La libertad de la declaración del imputado: un análisis histórico-comparativo


*
Por Ignacio F. Tedesco

“Hay un alto grado de pereza en ello.
Es mucho más placentero sentarse
confortablemente en la sombra frotando
pimiento en los ojos de un pobre diablo,
que andar a la luz del día
persiguiendo evidencia”
Anónimo[1]

1.- Introducción:
Las prácticas judiciales, en palabras de FOUCAULT, dieron nacimiento a los modelos de verdad que todavía están vigentes en nuestra sociedad.[2] No sólo respecto de los requisitos necesarios a la hora del establecimiento de una certeza que borre toda inocencia, sino también respecto de cuáles son los medios a través de los que se obtiene esa evidencia que permite resolver la imputación dirigida a un individuo.
El acusado, y el contenido de su declaración, han ocupado un rol central en el escenario instaurado con esa finalidad. Tal como afirmara BENTHAM,[3] uno de los más básicos impulsos humanos es aquel concerniente a la autopreservación. O, como reflexionara el juez Stephen J. FIELD, al decir que ella -la autoincriminación- no es más que “la crueldad esencial e inherente de obligar a un hombre a exponer su propia culpabilidad”.[4]
El derecho o “privilegio”[5] contra la autoincriminación no es producto del derecho moderno, sino que por el contrario, posee raíces muy antiguas. Ejemplo de ello es lo que se desprende en la afirmación de San Crisóstomo (ca. 400) en su comentario a la Epístola de San Pablo a los Hebreos cuando dijo: “No te digo que descubras eso -tu pecado- ante el público como una condecoración, ni que te acuses delante de otros”.[6]

Una explicación descriptiva sobre cuál era la posición del acusado en las distintas prácticas judiciales resulta ilustrativa.[7]
Así, se señala que, en el sistema acusatorio, el acusado era un sujeto de derechos colocado en una posición de igualdad para con el acusador. En razón de ello, podía resistir la imputación ejerciendo su derecho a defenderse. Por su parte, en el sistema inquisitivo, el acusado representaba un objeto de persecución, en lugar de un sujeto de derechos con posibilidad de defenderse de la imputación deducida en su contra; de allí es que era obligado a incriminarse a sí mismo, mediante métodos crueles para quebrar su voluntad y obtener su confesión, cuyo logro constituía, aún oculto, el centro de gravedad del procedimiento. De allí que la tortura se convirtiera en el centro de gravedad de toda la investigación, en donde la regulación probatoria sólo cumplía el fin de requerir mínimos recaudos para posibilitar el tormento.
La reacción a dicho procedimiento, a partir del triunfo del Iluminismo, intentó que el imputado vuelva a ser un sujeto de derechos, correspondiéndose su posición jurídica -durante el procedimiento- a la de un inocente. Reacción que no lograra arribar a sus más altas aspiraciones. Aquel intento de una experiencia acusatoria sólo duró los años de la Revolución. Ya el Código termidoriano de 1795 y después el napoleónico de 1808 dieron vida a aquel “monstruo, nacido de la unión del proceso acusatorio con el inquisitivo”, al que se denominara “proceso mixto”.[8] Si bien se conserva la averiguación de la verdad histórica como meta del procedimiento penal, la utilización de cualquier medio para alcanzarla, se transformó en un valor relativo, importante, pero subordinado a ciertos atributos fundamentales de la persona humana, plasmados en garantías y derechos individuales. No obstante, como más adelante veremos, únicamente se prohibió la utilización de la tortura, mas no hubo ninguna consagración expresa de un resguardo contra la autoincriminación.

La máxima “nemo tenetur se ipsum accusare[9], se halla plasmada hoy día en un sinnúmero de ordenamientos de carácter constitucional o supralegal.

Así, en el art. 5º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10/12/1948 se establece que “nadie será sometido a tortura ni a... tratos crueles, inhumanos o degradantes”, estableciéndose en su art. 10 que “toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado las garantías necesarias para su defensa”. Asimismo, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada por la IX Conferencia Internacional Americana, con fecha 2/5/1948, se establece que “se presume que todo acusado es inocente, hasta que no se pruebe que es culpable”. Cláusulas éstas que deben ser entendidas, como más adelante se verá en el desarrollo del trabajo, como disposiciones que sostienen el derecho a no suministrar pruebas contra sí mismo.
En sentido coincidente: la Ley Fundamental de Portugal de 1976 establece, en su art. 32, que “son nulas las pruebas obtenidas mediante tortura, coacción, ofensa a la integridad física o moral de la persona, intromisión abusiva en la vida privada, en el domicilio, en la correspondencia y en las telecomunicaciones”. La Ley Suprema de México, en su art. 20 inc. II, dispone que nadie “podrá ser compelido a declarar en su contra, por lo cual queda rigurosamente prohibida toda incomunicación o cualquier otro medio que tienda a aquel objeto”. Por el art. 25 de la Ley Fundamental de Colombia “nadie podrá ser obligado, en asunto criminal, correccional o de policía, a declarar contra sí mismo o contra sus parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad”. Según el art. 62 de la Ley Suprema de Paraguay “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”. La Constitución de Uruguay, en su art. 20 dispone que “quedan abolidos los juramentos de los acusados en sus declaraciones o confesiones sobre hecho propio”. La ley suprema de Costa Rica, en su art. 36, determina que “en materia penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo, ni contra su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad o afinidad”. La Constitución de Noruega, en su art. 96 establece que “la tortura no se aplicará jamás”. La Constitución de Japón, art. 36, dispone que “la aplicación de tortura y de penas crueles por un funcionario público está absolutamente prohibida”. Mientras que, por su art. 38 “ninguna persona será obligada a declarar contra sí misma. Las confesiones mediante compulsión, tormento o amenaza, o después de arresto o detención prolongados, no serán admitidas como prueba. Ninguna persona será condenada o penada en los casos en que la única prueba en su contra sea su propia confesión”. Por el art. 15 de la Constitución de España de 1978, “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes...”. La Ley Suprema de Ecuador, en su art. 19 inc. 1, prohibe “las torturas y todo procedimiento inhumano o degradante”. Según el art. 62 de la Ley Fundamental de Honduras, “ninguna persona será sometida a torturas, penas infamantes o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Por el art. 63, la “declaración obtenida por medio de la violencia es nula e induce responsabilidad contra el funcionario que la haya ejecutado”. La Constitución de Nicaragua, en su art. 51, determina que “se prohibe todo acto de crueldad o tortura contra detenidos, procesados o penados. La violación de esta garantía constituye delito”. Según el art. 52, “nadie puede ser obligado, en asunto criminal, correccional o de policía, a declarar contra sí mismo, contra su cónyuge o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”.

2.- El objeto de este trabajo:
Como propuesta inicial, podemos señalar que la libertad de declaración de un imputado está configurada por dos caras contrapuestas: por un lado, por el derecho que posee para “hablar”, el cual no es otro que el derecho a ser oído,[10] fundamento del derecho de defensa; y por el otro, por su derecho para “callar”,[11] garantía implícita en el resguardo que protege a cada persona contra toda obligación que implique, no importando de qué manera, su autoincriminación. Para una comprensión de esto último se torna más que necesario la comparación entre las dos principales tradiciones de enjuiciamiento, la anglosajona y la continental.[12]

En palabras de INGRAHAM,[13] uno de los puntos en donde existe una mayor distancia entre los distintos sistemas procesales es precisamente en torno de este llamado “derecho al silencio”. Si bien ese derecho proviene de un origen común en ambos sistemas procesales: la reacción contra ciertos métodos instructorios que daban lugar a los más crueles tormentos, lo cierto es que los distintos caminos recorridos con el fin de mitigar dicha crueldad no condujeron a idénticas soluciones. En un caso, por derecho al silencio se entendió la libertad de declaración de una persona acusada de un delito, en cuanto no ser obligada a estar sujeta frente a un interrogatorio; mientras que por el otro, se consideró que dicha libertad se encontraba en erradicar simplemente la práctica más inhumana que era consecuencia de la ausencia de este derecho: la tortura, y el juramento que la acompañaba. Más allá que el derecho al silencio se encuentre enmarcado en un principio de raíces muy antiguas,[14] la consagración de la máxima nemo tenetur se ipsum accusare como uno de los resguardos del individuo de raigambre constitucional, no fue un resultado común.[15]

Así, el propósito de este trabajo es, a partir de un estudio sobre las distintas circunstancias históricas que llevaron al establecimiento de esta garantía, como de un análisis comparativo respecto a cómo se la entiende hoy en día, analizar no sólo cuál es el exacto alcance que posee el resguardo contra toda autoincriminación, sino también comprender cuándo es que la declaración de un imputado es prestada de manera libre y voluntaria como para que pueda ser tenida en cuenta a los fines de dar solución a un conflicto penal.

3.- La libertad de declaración del imputado. Sus orígenes:
No existe, en términos doctrinarios, una uniformidad de criterio sobre cuál es realmente el probable origen del derecho contra la autoincriminación, ya que éste se puede remontar al Talmud y a las enseñanzas de RAVA,[16] o como señalara MANZINI,[17] algunos de sus antecedentes pueden hallarse en el Derecho romano. Inclusive, se llegó a afirmar que el origen de la cláusula se desprende del derecho canónico[18]. Así, la máxima en estudio, también aparece en los primeros escritos canónicos, siendo posteriormente incorporada en el decreto de GRACIANO[19] bajo estas palabras: “Yo no le digo que se incrimine a sí mismo públicamente, ni se acuse usted mismo en frente de otros”.

3.1.- Antecedentes comunes: el juramento y las prácticas interrogatorias.[20]
FERRAJOLI[21] señala que el interrogatorio del imputado es donde se han manifestado y se han medido las diferencias más profundas entre los métodos inquisitivo y acusatorio.

En la época de la república romana, un hombre libre no podía ser obligado a declarar. Pero al comienzo de la era del principado vino a contemplarse también la posibilidad de someter a tortura a un hombre libre acusado de un crimen, principalmente cuando era de lesa majestad.[22] Así, el interrogatorio del imputado representaba el “comienzo de la guerra forense”, es decir “el primer ataque” del acusador contra el reo para obtener de él, por cualquier medio, la confesión.

En el proceso germano-acusatorio, el juramento era el medio de prueba más simple y más importante. Se exigía que el juramento de los litigantes fuese reforzado por el juramento adicional, posterior o precedente, de otras personas, los llamados consacramentales o conjurantes. Este juramento no versaba sobre el tema de la prueba, ni siquiera tenían que tener algún conocimiento propio de los hechos controvertidos. Sólo confirmaban que el juramento de la parte a la cual asistían era “puro y no falso”, o sea que simplemente manifestaban estar convencidos de la credibilidad de esas personas.[23] Asimismo, en caso de que un clérigo estuviera mal afamado, el sistema canónico obligaba a éste a “purificarse” mediante el procedimiento de los consacramentales.[24]
Este tipo de juramento fue siendo desplazado. Ya en el período franco se había implantado una restricción con referencia a los testigos consacramentales: al menos una parte de ellos debía ser elegida por el adversario del jurante, aumentándose así la seguridad de que el juramento era veraz. Es que un cambio se operaba en la idea del objetivo de la prueba: ya no se trataba sólo de la verdad formal, sino que la finalidad era convencer a jueces y escabinos de la verdad real.[25]
El derecho canónico, que destacaba su aspecto correccionalista, comenzó a buscar primeramente la confesión, ya que ésta manifestaba el arrepentimiento y el sometimiento a la pena. De esta manera, la confesión era casi el único medio de prueba, el cual pasó a ser necesario para la imposición de una pena. Por lo que, en atención a su necesidad, debía ser arrancado mediante tormento.[26] De allí que, a partir del siglo trece, comienza a generalizarse su utilización en Francia.[27]
Bajo la influencia del Papa Inocencio III se introdujo en las cortes eclesiásticas el jusjurandum de veritate dicenda o juramento inquisitivo. A diferencia del procedimiento utilizado en la administración del juramento compurgatorio, el juramento inquisitivo implicaba la interrogación activa del acusado por parte del juez, además de la situación incómoda que se provocaba con su juramento al revelar la entera verdad del asunto bajo averiguación. No obstante, había ciertas limitaciones formales sobre el poder de las cortes eclesiásticas para el uso de este nuevo recurso: el acusado no podía ser expuesto a su juramento en la ausencia de alguna presentación (presentment), es decir sin el respaldo de la acusación bajo juramento hecha por cierto número de vecinos. Sin embargo, en la práctica, el procedimiento significaba que un individuo podía ser llamado ante la corte y tener que responder a un amplio interrogatorio sobre sus asuntos personales sin que interese la naturaleza o la fuerza de las acusaciones en su contra.[28]

3.2.- El derecho a callar: el resguardo contra la autoincriminación.
Con posterioridad, dos caminos fueron los recorridos. Por un lado, en la temprana historia de Inglaterra la garantía -como parte integrante del constitucionalismo moderno- comienza a gestarse y a desarrolarse a partir de una reacción frente a ciertos métodos instructorios. [29] En palabras del Juez BROWN, en “Brown v. Walker”,[30] esta doctrina posee su origen en una protesta en contra de los inquisitivos y manifiestamente injustos métodos de interrogación a personas acusadas de un crimen, los que tuvieran consagración en el sistema de procedimiento penal continental. En el continente, si bien se llega a prohibir el uso de esos métodos, lo cierto es que no se establece ningún reconocimiento expreso de la máxima nemo tenetur… como uno de los resguardos de todo individuo.

3.2.1.- La garantía y el common law:[31]
El juramento inquisitivo fue adoptado por dos cortes británicas: la Star Chamber[32] y las Courts of High Commission,[33] con fines esencialmente políticos. Se exigía al procesado un juramento ex-officio, aun cuando no existiese ningún cargo contra él, de modo tal que su testimonio se convertía en el origen del proceso. Frecuentemente, en caso de herejía y otras formas de “pensamientos peligrosos” en materias ideológicas, las pruebas inculpatorias no podían obtenerse sino exigiendo del acusado que suministrara la prueba contra sí mismo, acudiéndose así a la tortura como práctica para obtener tales confesiones. Tal como lo señalara HOLDSWORTH,[34] el aspecto más resistido de esos procedimientos era el mencionado juramento ex-officio, aquel que se exigía al indagado sin que existieran cargos previa y concretamente formulados. Tal era el medio más eficaz para obtener información con respecto a las directivas de los opositores a la Iglesia establecida.

La autoincriminación requerida y el uso del juramento no estaban confinados a las cortes eclesiásticas y a las Courts of High Commission y a la Star Chamber. En los juicios criminales se esperaba del acusado que tomara un papel activo en los procedimientos, incluso frecuentemente en su propio detrimento. Era examinado antes del juicio por jueces de Paz, y los resultados de este examen eran reservados para el uso del juez en el juicio. Sólo en un número limitado de clases de casos el examen era bajo juramento. Esto no era una muestra de compasión para con el acusado, sino que se creía que suministrando un juramento se podía llegar a permitir sin querer que el acusado pusiera ante el jurado una negación de culpabilidad que tuviera influencia por estar hecha bajo juramento. Una vez que se encontraba formalmente acusado, el imputado era requerido a declarar y someterse a juicio; el fracaso de esto algunas veces resultaba en extremas formas de tortura. Luego que el juicio había comenzado, el acusado estaba sujeto a una interrogación vigorosa. Él, otra vez, no era colocado bajo juramento, porque permitirle tomar el juramento sería brindarle un medio muy fácil de evitar su responsabilidad.[35]

A pesar del esfuerzo que realizara la Corona en generalizar estas prácticas inquisitivas, las mismas se enfrentaron con los tribunales de Derecho común. Hacia 1568 el juez DYER, presidente de la Court of Common Pleas, otorgó una orden de hábeas corpus liberando a un prisionero que había sido forzado a tomar un juramento. En dicha concesión, justificó la objeción al juramento con la máxima nemo tenetur seipsum prodere, esto es: ningún hombre podrá ser forzado a producir evidencia contra sí mismo.[36]
Sir Edward COKE protagonizó muchas batallas judiciales en defensa del derecho a no autoincriminarse,[37] en sentido coincidente con DYER, pero correspondió al editor John (“Freeborn John”) LILBURNE el honor de dar fecha cierta al derecho de no suministrar pruebas contra sí mismo. Arrestado e interrogado en la Star Chamber en 1637-1638 por imprimir libros sediciosos en Holanda e importarlos a Inglaterra, LILBURNE negó los cargos ante el interrogatorio del Procurador General. Al ser preguntado sobre otros temas, se negó a responder. Al rehusarse a prestar juramento que le exigía la Star Chamber dijo que éste era “... un pecaminoso e ilícito juramento... contrario a la práctica del mismo Cristo... contrario a la misma ley de la naturaleza, porque ésta tiende a preservarse a sí misma...”.[38] Por dicha negativa fue multado y torturado. El 3 de noviembre de 1640, en la primera reunión del Parlamento,[39] presentó una petición y fue dejado en libertad. La Cámara de los Comunes, el 4 de mayo de 1641, resolvió que “la sentencia de la Star Chamber contra John Lilburne es ilegal, y contraria a la libertad de la persona; y también sangrienta, cruel, malvada, bárbara y tiránica”. La Cámara de los Lores, con fecha 13 de febrero de 1645 estableció que dicha sentencia debía ser anulada “por ilegal y muy injusta, contraria a la libertad de la persona, a la ley del país y a la Carta Magna... y que el mencionado Lilburne será por siempre absolutamente libre y totalmente absuelto de dicha sentencia y de todos los procedimientos que de ella deriven, tan entera y ampliamente como si nunca hubieran existido”.[40]
Ante estas circunstancias, es que el Parlamento, en 1641, abolió tanto las Courts of High Commission como la Star Chamber, prohibiendo la administración del juramento ex officio ante la investigación de hechos penales. La reforma, no obstante, afectó únicamente al procedimiento ante los tribunales de la Corona, ya que la práctica de la interrogación previa al juicio (y el uso de sus resultados en éste) se mantuvo inmodificable hasta 1848, pese a que, a partir del 1700, fue deplorada la extracción no libre de una respuesta.[41] Hasta 1696 no se impuso el deber de dar copia de la acusación y permitir la asistencia del abogado, y recién en 1701 se acordó el derecho a hacer comparecer compulsivamente los testigos de descargo en casos de delitos graves (felonies).[42]
Distinto es lo que ocurre en el sistema anglosajón con el derecho del acusado a declarar en el juicio. Está claro que una cosa es estar obligado a declarar a requerimiento de la parte contraria y otra muy distinta hacerlo por propia iniciativa. El derecho del acusado a declarar en su defensa (testificar en realidad) surge recién a finales del siglo pasado. Hasta 1899 se entendía que estaba inhabilitado para ser testigo por estar interesado. La innovación provendría de una ley del Parlamento inglés de 1898: la Criminal Evidence Act,[43] que reconoció al imputado la calidad de testigo en su propio juicio, debiendo –en consecuencia- prestar el correspondiente juramento.
Por otra parte, cabe destacar que en el sistema anglosajón el tormento tuvo una presencia mucho menos cierta y concreta. La única práctica que, al parecer, gozó de cierta difusión fue la de la así llamada peine forte et dure que era aplicada al prisionero que se obstinaba en no responder a la pregunta sobre su culpabilidad o inocencia en el trámite del arraigo. Pero se trata de una práctica muy lejana a la de la obtención de con­fesión bajo tormento. Tenía lugar una vez que había una acusa­ción formal ante el tribunal de enjuiciamiento al que era lle­vado el acusado. En esa situación se esperaba que respondiese por si o por no a los cargos que le eran explicados y, en caso de negativa, que aceptase someterse al juicio de sus pares.[44]

3.2.2.- El “privilegio” y su recepción en el derecho estadounidense:[45]
El escenario religioso que enmarcó esta lucha debe ser tenido en cuenta. La actitud de LILBURNE respondía a la Revolución Puritana, y a un sinnúmero de valores inherentes a ella. En el marco de aquella confrontación, las religiones disidentes fueron objeto de persecuciones intermitentes (sobretodo, una vez producida la “restauración” encabezada por CARLOS II), las que provocaron, a través del simbólico “Mayflower”, el traslado y arraigo de estos principios al Derecho anglo-estadounidense. PITTMAN concluye que el privilegio contra la autoincriminación, que resguarda al acusado, fue bastante bien establecido antes de 1650 en las colonias de Nueva Inglaterra y en Virginia apenas después.[46] Privilegio que se prolonga, consagrándose primero en algunas constituciones estatales, para luego, incorporarse a la Constitución Federal.

Tal como señalara un miembro de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, el juez MOODY, en “Twining v. New Jersey”,[47] “el derecho a no ser obligado, bajo ninguna forma de procedimiento legal, a revelar como testigo pruebas contra sí mismo, está universalmente establecido en el derecho norteamericano, aunque puedan existir diferencias en cuanto a sus exactos alcances y límites. Al tiempo de formación de la Unión el principio de que ninguna persona pueda ser obligada a testimoniar contra sí misma estaba incorporado al common law como rasgo distintivo de otros sistemas jurídicos. Entonces como ahora se lo consideraba como un privilegio de gran valor, una protección para el inocente, aunque un refugio para el culpable, y una salvaguardia contra procesos temerarios, infundados y tiránicos. Cinco de los trece Estados originales (Carolina del Norte, 1776; Pennsylvania, 1776; Virginia, 1776; Massachusetts, 1780; y New Hampshire, 1784),[48] habían ya entonces incluido el principio en sus constituciones, para preservarlo de modificaciones legislativas o judiciales... y en el resto de los Estados no cabe duda que el principio era reconocido por sus tribunales. El privilegio no fue incluido en la Constitución Federal tal como fue originalmente adoptada, pero fue incorporado en una de las diez enmiendas que fueron luego propuestas a los Estados por el Primer Congreso y por éstos adoptadas”.

Así, en la Declaración de Derechos de Virginia, proclamada el 12 de junio de 1774 se establecía en su art. 8º que “en todos los juicios criminales... (el acusado)... no puede ser obligado a suministrar pruebas contra sí mismo”.[49] Antecedente que fuera de singular importancia[50] en el establecimiento de la quinta enmienda a la Constitución de los Estados Unidos,[51] la cual establece que “nadie será obligado en juicio criminal a ser testigo contra sí mismo”.[52]

3.2.3.- Antecedentes nacionales:[53]
A diferencia de las colonias estadounidenses, tal como lo señala BUTELER,[54] las provincias del Plata se enfrentaron con un pasado colonial[55] que les transmitía, entre otros, las Leyes de Partidas, las que influenciadas por las prácticas de la Inquisición establecían los tormentos como institución jurídico-procesal.[56] No obstante, el tormento se aplicó muy rara vez durante la colonia, por lo menos en lo que a Buenos Aires se refiere.

Según enseña JOFRÉ[57], en los procesos existentes en el archivo de los tribunales, solamente en un caso[58] se aplicó el tormento. Fue con motivo de la supuesta conspiración de los franceses en 1797, que el alcalde don Martín de ÁLZAGA aplicó ese método a los acusados. Agrega que la medida debió ser considerada repugnante al espíritu del público, por las disculpas que formuló en su momento dicho alcalde. Asimismo, añade que en la cárcel de Buenos Aires no existía la cámara apartada para dar tormento, pero en las actas del Cabildo encuentra noticias que demuestran que existía un potro para aplicarlo. Al citar los “Acuerdos del extinguido Cabildo”[59] relata como el 9 de mayo de 1667 el capitán Juan BÁEZ de ALPOIN, alcalde ordinario, mandó a Pedro de ASOCAR, persona que hizo oficio de alguacil mayor, entregue al alférez Miguel ÁLVAREZ las prisiones y llaves que tuvo a su cargo en dicha cárcel, el cual al cumplir dicho mandato hace exhibición de dos cadenas corrientes, una con cuarenta eslabones grandes y un argollón grande y la otra con cincuenta eslabones y su argollón, la que es mediana, con dos pares de grillos, un cepo sin candado, y, entre otras cosas, un potro de tormentos. Afirma que no ha encontrado que la pena de azotes se aplicara sin juicio previo, salvo en las causas en que intervenía el gobierno.
Estos antecedentes y el tormento aplicado por ÁLZAGA justifican, en palabras de JOFRÉ, la humanitaria resolución de la gloriosa Asamblea del año 1813, que por ley del 21 de mayo de aquel año, decretó “la prohibición del detestable uso del tormento adoptado por una tiránica legislación para el esclarecimiento de la verdad e investigación de los crímenes” y mandó inutilizar la plaza Mayor, por mano del verdugo, “antes del feliz día 25 de mayo, los instrumentos destinados a este efecto”.[60]

El 9 de agosto de 1813, la Asamblea (de dicho año) resolvió que no se exigiera “la solemnidad del juramento... en los casos contenciosos así civiles como criminales”. En dicha sesión, el asambleísta VALLE, al fundar la moción respectiva expresó que “exigir (del reo) la verdad bajo juramento, es ponerlo en la dura alternativa de invocar el Santo Nombre de Dios para autorizar la mentira, o de poner él mismo en mano del verdugo la duración de su existencia, violentando aquel axioma del derecho natural que dice ‘nemo tenetur se ipsum prodere’. Lo primero es un crimen de lesa divinidad; lo segundo es una infracción a los deberes que importa el amor a nosotros mismos; y ambos extremos obligan al hombre a ser impío, o cruel, o bárbaro o sacrílego, profanador del Eterno, o asesino de sí mismo. Ello es que si la filosofía de nuestro siglo ha desterrado felizmente el execrable uso de los tormentos... también debe prohibir el juramento...”.[61]
En la sesión del 24 de marzo de 1813[62] dicho congreso había ya resuelto que “queda desde ese día absolutamente extinguida la autoridad del tribunal de la Inquisición en todos los pueblos de las Provincias Unidas del Río de la Plata. Se confirma lo que ya establecía el Proyecto Constitucional de 1812[63] en su capítulo XXI, 27, en cuanto que “ningún ciudadano será obligado a declarar con juramento sobre su delito”, aboliendo, en su art. 28 el tormento como técnica instructoria.
El Proyecto de la Sociedad Patriótica[64] establecía, en su art. 201 que “ningún ciudadano será obligado a declarar contra sí propio o confesar su crimen; ni se le mortificará para que diga en juicio lo que llanamente no conteste”. El art. 202 agregaba que “siendo el juramento un medio menos propio para descubrir la verdad que para profanar el nombre de Dios invocándolo con malicia, no se exigirá en ningún acto judicial, de los testigos, acusados o acusadores, bajo pretexto alguno”.
Por su parte, el Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815,[65] en su sección IV, cap. III, art. IV, disponía que “queda restituido el juramento en todos los casos civiles y criminales que lo prescriben las leyes sin innovación alguna, excepto en la confesión del reo, sobre hecho o delito propio, en que no se le deberá exigir”. Igual norma contenía la sección IV, capítulo 3, art. 10 del Estatuto Provisional dado por la junta de observación y aprobado por el Congreso de Tucumán, el 22 de noviembre de 1816.[66]
Así es que se arriba al proyecto de ALBERDI[67], quien proponía en su art. 19 que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo... el tormento y los castigos horribles son abolidos para siempre y en todas las circunstancias...”. Antecedente normativo último, a lo consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional, que se plasma en una vocación de libertad inherente a la conformación de toda República.[68]

3.2.4.- El sistema continental: la prohibición del silencio.[69]
Si bien es reconocida la influencia del Bill of Rights de las constituciones estadounidenses en la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Francesa el 26 de agosto de 1789; lo cierto es que, en cuanto al tema que nos ocupa, el art. 9 de la misma sólo menciona (aunque obviamente no es poco) que “todo hombre se presume inocente hasta que ha sido declarado culpable, y si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley”.[70] Nada dice concretamente sobre la autoincriminación.
Es que el Iluminismo[71] centró su atención, no tanto en el juramento que caracterizaba todo procedimiento inquisitivo, sino más bien en los tormentos infligidos en éste. Y contra estos enfocó su pensamiento.[72] El tormento -como en algunos de sus aspectos se explicara- era utilizado ordinariamente para el descubrimiento de la verdad en las causas criminales, de manera que el interrogatorio era el medio de averiguación de los hechos de real significación. Son las ordenanzas de agosto de 1536 y de agosto de 1539, que tuvieran lugar en Francia, las que generalizaron este medio de prueba.[73] Y que encuentra definitiva consagración en la ordenanza de 1670,[74] que dedica un título entero a fin de reglamentar la práctica interrogatoria. No sólo el imputado debía responder bajo juramento, sino que, además, lo debía hacer “sin el concurso de un consejo”.[75]
Es en este punto en el cual HÉLIE realiza una distinción que es importante tener en cuenta: no confundir este tipo de interrogatorio, que naciera con la intención de obtener la confesión del prevenido, con la audiencia de éste previa a todo enjuiciamiento. Ya que, en sus palabras, una de las reglas de la justicia natural es que nadie puede ser condenado sin haber tenido la posibilidad de ser escuchado, que no es otra cosa que su derecho a ser oído, su derecho de defensa mismo.[76] Sin embargo, en otro pasaje de su obra, señala como el interrogatorio es considerado uno de los actos esenciales del procedimiento, en el cual toda la sagacidad, experiencia y habilidad se tornan necesarias con el fin de “penetrar el disfraz del acusado, de sacar de su boca la confesión de su acción” y obtener así, la prueba del crimen.[77]
Si bien no hizo falta esperar la Revolución Francesa para que se produzcan algunas reformas,[78] ninguna de ellas suprime definitivamente esta práctica interrogatoria a la que hacemos referencia.

Así, MANZINI enseña como en Lombardía, en 1768, se prohiben las preguntas sugestivas, las amenazas y las promesas en los interrogatorios; en Piamonte, en 1770, se impone obligatoriamente la defensa; la pragmática napolitana de 1738 abolió la tortura; en Toscana, en 1786, se prohibió la tortura y el juramento de los imputados. Procesos similares se operan en Prusia en 1740; en Suecia en 1772; en Austria en 1776.[79] En Francia, gracias a la presión popular, y por medio de un edicto real de 1788, se prohibe tanto la question preparatoire, esto es, la tortura para obtener la confesión, como la question préalable, es decir la tortura para descubrir a los cómplices.

En los Estados Generales previos a dicha Revolución, se propugna -entre otros- la abolición del juramento de los acusados, y la abolición total y definitiva de la tortura. En síntesis, se proscriben otras prácticas igualmente objetables, dejando a salvo un instrumento que mantiene al imputado en el centro de la escena: el interrogatorio.
La Asamblea Constituyente de la nueva Francia se apresura a modificar la ordenanza de 1670, aunque sea provisionalmente para evitar los más grandes abusos. De esta manera, en virtud de la ley de octubre de 1789, se proscribe el juramento del indagado,[80] realizándose la primer reforma al enjuiciamiento penal. Reforma que se concluye con la sanción de la Constitución de 1791, la que organiza un nuevo sistema de enjuiciamiento penal, derogando por completo la ordenanza de 1670. En ella, el imputado volvía a adquirir, en mayor medida, el carácter de sujeto del procedimiento y, como uno de los principios rectores, tenía una amplia posibilidad de contradecir la imputación desde el comienzo del procedimiento, pero, sobre todo, en el debate ante el tribunal de jurados.[81] No obstante, en ella, no se puede hallar una declaración expresa del resguardo contra la autoincriminación.
En aquella Francia revolucionaria, el intento originario de consagrar un sistema netamente acusatorio, a la manera de como existió en las antiguas Grecia y Roma o en su contemporáneo derecho inglés, sufrió distintas reacciones. La ley del 16-29 de septiembre de 1791 y el Código del 3 de brumario del año IV, mantuvieron el interrogatorio preliminar, sólo dándole el nombre de “examen” y haciendo que fuese, principalmente, un medio de defensa; sin embargo, bien advierte HÉLIE, que la ley añadió algún rasgo del antiguo régimen al establecer la constancia en acta firmada por el prevenido de sus respuestas al interrogatorio que debía efectuar el oficial de policía. En este sendero, la ley del 7 de pluvioso del año IX restituyó el interrogatorio su antigua tendencia, al disponer que el imputado debía ser interrogado por el juez de instrucción antes de haberle puesto en conocimiento los cargos en su contra. Lectura que se realizaba luego de terminado su interrogatorio, para entonces si, en caso de así solicitarlo el prevenido, volver a declarar a los fines de su defensa.[82] De esta manera, el interrogatorio se convierte, por primera vez, en un medio de defensa y, al mismo tiempo, en un medio de instrucción.
Idénticas herramientas adopta el Code d’instruction criminelle de 1808, el que por ley sintetiza y enquista un sistema inquisitivo reformado, que se tornará propio del derecho continental, en el cual el interrogatorio del acusado conserva esa ambivalencia de fines: ser un medio de defensa y de instrucción, y en el que el juez de instrucción puede entender en las explicaciones brindadas para verificarlas, consignando sus denegatorias y sus confesiones, y buscando encontrar, a partir de estas declaraciones, la verdad de los hechos investigados.[83]

3.3.- El derecho a hablar: el derecho de defensa y a contar con un abogado defensor.[84]
Ahora bien, no obstante estar consagrado en el sistema anglosajón el privilegio contra la autoincriminación, ello lejos está de significar que el acusado pudiera efectivamente ejercerlo. Como veremos, en tanto éste se vea obligado a hablar lejos está de poder decirse que se consagra el derecho al silencio.
Ésta es una de las consecuencias que se desprenden de una reciente tesis que se diera a conocer en Francia. [85] Su autora, Charlotte GIRARD, destaca –como una de las ideas centrales de su estudio- que la prohibición de contar con abogado defensor, establecida en el derecho positivo, originó la imposibilidad para el acusado de mantenerse callado, ya que ninguna persona había en su lugar que pudiera asegurar su defensa.[86] Esta significativa afirmación se la debe a dos extensas investigaciones realizadas por el profesor de Derecho e Historia Legal de la Universidad de Yale, John H, LANGBEIN, [87] quien terminó concluyendo que esta prohibición a contar con un abogado defensor, es la que permitió establecer un modelo de enjuiciamiento criminal en el que, en sus palabras, “el acusado debía hablar”.[88]
Una de las tesis centrales que guían los estudios de este profesor es que un verdadero sistema “adversarial”, que garantice estos principios, sólo pudo ser constituido una vez que los abogados conquistaron el proceso penal y con él, el derecho de defensa. Fue ese acontecimiento el que permitió al acusado ejercer su derecho al silencio, y en consecuencia consagrar, definitivamente, en el sistema anglosajón, el privilegio contra la autoincriminación; avances que, conjuntamente con el establecimiento de las reglas de la evidencia y las que fijaron la relación entre el juez y el jurado, afianzaron el procedimiento “adversarial” característico del sistema de enjuiciamiento acusatorio anglosajón. [89]

3.3.1.- El camino hacia la prohibición del abogado defensor:
VÉLEZ MARICONDE explica que cuando el proceso era, en la antigüedad, de tipo acusatorio puro (menciona los casos de Grecia y la Roma republicana), la defensa constituía un derecho indiscutible del imputado, el que conocía desde el primer momento la imputación que se le formulara en su contra y ocupaba el mismo plano jurídico del acusador; al comienzo actuaba personalmente, pero después se le permitió recurrir a un orador experto y hábil que lo asistía.

Los causidici, advocati y patroni de la Roma republicana tuvieron la más amplia libertad para defender a sus clientes, hasta que el proceso imperial impuso las limitaciones propias del nuevo sistema: la escritura y el secreto de la instrucción. Desde entonces, la defensa resultó prácticamente ilusoria en la primera etapa del proceso, para recobrar plena vida en el juicio oral. Por su parte, entre los bárbaros, el imputado, además de comparecer a juicio con sus parientes y amigos, podía elegir un patrono o procurador. En el Fuero Juzgo, el acusado podía actuar personalmente o por intermedio de “mandaderos o personeros”.[90]

Más allá de estas autorizaciones, lo cierto es que el advenimiento de un sistema de enjuiciamiento que convirtió al imputado en un objeto de su procedimiento y no en un sujeto de éste, hizo natural que el derecho de defensa quedara prácticamente anulado: el defensor, si existía, no tenía acceso a las actuaciones.[91] Su actividad terminó convirtiéndose en una verdadera parodia de la defensa, pues ya todo estaba preparado en firme por el inquisidor.[92]

3.3.2.- La teoría del “juicio en que el acusado habla”:
Según LANGBEIN, en el sistema criminal inglés, hacia mediados del siglo XVI, se encontraba afianzado un tipo de juicio “en que el acusado habla”. Su piedra fundamental subyacía en el principio por el cual una persona acusada de un crimen de cierta seriedad (treason o felony) tenía prohibido contar con un abogado defensor. Esta regla no comprendía a infracciones de carácter menor, como ser los misdemeanor, en atención a que éstos eran considerados más una ofensa civil que una penal.[93]

Las razones invocadas para el establecimiento de esta prohibición fueron varias. Por un lado, existía un dogma por el cual se consideraba a la corte como la defensora del prisionero.[94] Claro que esto únicamente tenía posibilidades de ocurrir en los casos de crímenes ordinarios, y no, en cambio, en aquellos de naturaleza política. En realidad, era tanto una tarea del juez del tribunal ayudar al acusado como hacer lo propio con el acusador. La asistencia que brindaban al acusado consistía sólo en cuestiones de derecho y no de hecho. La regla no significaba que los jueces ayudaran al acusado a formular su defensa,[95] sólo se limitaba a la protección contra procedimientos ilegales o falsas acusaciones. Es que el criminal debía hablar en su propia defensa y responder a la evidencia del acusador tal como era presentada, y escuchada en su primera oportunidad. Si éste no podía hacerlo, nadie podría lograrlo por él.[96]
Por el otro, prevalecía el argumento que evocaba la calidad de testigo privilegiado que presentaba el acusado:[97] éste no necesitaba ningún defensor, ya que de ser inocente, él sería igual de efectivo que cualquier abogado; y, en caso de ser culpable, sólo al hablar por sí mismo sería posible revelar la verdad de lo acontecido, la cual, difícilmente sería descubierta en el caso en que una artificial defensa hablara por él.[98] Corresponde aclarar que, para aquellos días, su testimonio no era prestado bajo juramento (el cual recién se permite con la sanción de la Criminal Evidence Act de 1898), simplemente debía hacer referencia a los méritos de la acusación.[99]

Si bien con posterioridad se fue autorizando alguna participación en el proceso del abogado defensor –como más adelante veremos-, lo cierto es que, en el momento en que correspondía que se alegara respecto de la evidencia presentada por la parte acusadora en el debate, el defensor, en el caso en que el acusado solicitara su intervención, se encontraba obligado a decir: “Yo no puedo hablar sobre eso por usted, es usted el que debe hacerlo por sí mismo”.[100] La razón de ello obedecía a que éste tenía prohibido aún dirigirse al jurado.[101] En definitiva, en el juicio, era el acusado el que debía hablar.[102]
Si en el juicio éstas eran las características que se presentaban, en el procedimiento previo, las palabras del acusado tenían mayor relevancia aún. No existía la idea de advertirle que no necesitaba responder o alertarlo que lo que declarara podría ser usado en su contra. El juez de paz que realizaba el interrogatorio era, generalmente, citado en el juicio como el principal testigo de la acusación. En caso de que éste no estuviera presente, los registros de la declaración prestada por el acusado eran, igualmente, la principal evidencia en su contra.[103]
Francia, por su lado, tampoco fue ajena a este modelo de proceso. La restricción del derecho del acusado a la asistencia de un defensor se estableció con las Ordenanzas de marzo de 1498 y agosto de 1539 al imponerse un proceso secreto.[104] Principio que se ampliara con la Ordenanza Criminal de 1670, la que privaba al acusado del defensor, inclusive luego de la confrontación. Salvo en los casos de las infracciones leves o en los crímenes no considerados capitales, en los que, luego del interrogatorio, el ministerio a cargo del abogado podía ser autorizado discrecionalmente por el juez.[105]
Una vez más el acusado debía hablar. Esto es lo que se desprendía de lo establecido por los artículos 162 de la ordenanza de agosto de 1539 y del artículo 8 del título XIV de la ordenanza de 1670, las que señalaban que “los acusados debían responder por su propia boca y sin el consejo o ministerio de persona alguna”.[106]

Las razones, en este caso, se referían a vocación del defensor de procurar por todas las vías la impunidad del acusado considerado un fundamento malsano que la conciencia reprueba. Esto condujo a la implantación de la represión y del secreto.[107] De manera que el interrogatorio era el medio de averiguación de los hechos de real significación.

3.3.3.- El common law: los abogados hacia la “captura” del proceso penal.
Con el nombre de “teoría del juicio en el que se controla la acusación”,[108] LANGBEIN denominó al nuevo modelo de enjuiciamiento criminal, contrapuesto al anterior, que se delineó gracias a un progresivo reconocimiento de la figura del defensor. Su característica principal consistió en haberle permitido controlar el proceso penal. Este protagonismo dio lugar a la posibilidad del acusado de mantenerse en silencio y, por consiguiente, de no confesar de manera forzada.[109] Como ya enunciáramos, fue la captura del proceso penal por parte de los abogados, tanto de la defensa como de la acusación, la que le permitió al acusado declinar ser testigo en contra de sí mismo.[110] Y, en consecuencia, que se afianzara un procedimiento “adversarial”.
No sólo ha sido ésta una de las razones, dentro de la práctica procesal, de la consagración del resguardo contra la autoincriminacion; si no que, por otra parte, es la que permite entender la relación directamente proporcional existente entre el derecho a callar (producto de este resguardo) y el derecho a hablar (propio del derecho a ser oído). El respeto de ambos derechos es igualmente necesario, en toda declaración de un imputado, para que las palabras por él expresadas puedan ser consideradas como brindadas bajo libertad. Claro que el camino hacia esta “captura”, una vez más, no tuvo idéntico alcance en Inglaterra que en Francia.

Seguramente, esto se debió a que en Inglaterra no se llegó a adoptar en la época medieval, ni luego en la moderna, un sistema de enjuiciamiento inquisitivo, por lo que no tuvo que preocuparse en deshacerlo. Simplemente se operó una modificación en el procedimiento al adjuntar estos nuevos actores que devinieron característicos de un sistema acusatorio: los abogados. En cambio, en el continente, las luchas estuvieron teñidas por las reformas que permitieran lograr un mayor debilitamiento o flexibilidad del carácter inquisitivo profundo del procedimiento, lo cual impidió que dicha “captura” pudiese llegar igual de lejos.[111]

En el sistema anglosajón, el primer paso hacia el reconocimiento del defensor tuvo ocasión con la sanción de la Treason Act de 1696.[112] En su preámbulo se anunciaba que las personas acusadas de traición debían verse permitidas de medios justos e igualitarios en la defensa de sus inocencias. Esta ley brindó un conjunto de reformas con el fin de eliminar la mayor parte de las desventajas del procedimiento presidido en la teoría en el que el “acusado debía hablar”. De esta manera, le permitió recibir una copia del acta de acusación al menos cinco días antes del proceso, al igual que le garantizaba el derecho de recibir el consejo de un defensor a propósito de esa imputación. En definitiva, resguardó el pleno ejercicio del derecho de defensa, al permitirle además al abogado defensor no sólo preguntar y contrapreguntar a los testigos, sino también dirigirse al jurado y alegar respecto del caso de su defendido. Asimismo, el acusado logró el derecho tanto de hacer escuchar a sus testigos, como de que éstos declararan bajo juramento, además de que estuviesen obligados a comparecer.[113]
Claro que este tipo de delito era bastante infrecuente. Recién hacia 1730 el abogado defensor ingresó a las cortes criminales ordinarias, ya no como el resultado de un cambio legislativo, sino como un ejercicio discrecional de los jueces.[114] No obstante, se debe mencionar que ese ingreso se dio de una manera incipiente y paulatina. Es que, en la mayoría de los casos, tal como lo señala STEPHEN, el prisionero debía hablar por sí mismo. No podía dejar que su abogado dijera por él que su “boca estaba cerrada”. Sólo en algunos casos se permitía, por ejemplo, que el defensor examinara a los testigos.[115] Esta lenta generalización[116] continuó hasta que en 1836 se amplió definitivamente al consagrarse el derecho de defensa también para los delitos comunes.[117]
Esta conquista llevó a una reconstrucción del proceso penal: por un lado, la presencia del abogado defensor produjo inevitables modificaciones ligadas a su propia ambición, como por ejemplo, generar la duda sobre los cargos de la acusación, lo que obligó a ésta, cada vez más, no sólo a profesionalizarse,[118] sino también a proveerse de los elementos que sustentaran sus afirmaciones; mientras que, por el otro, envalentonó a los abogados a hacer callar a sus clientes y a insistir que la acusación debía fundarse sobre otros elementos de prueba que el silencio del acusado. Esta transformación, según advierte LANGBEIN, está estrechamente relacionada con el principio de inocencia que se formulara hacia el siglo XVIII.[119]
En consecuencia, la aparición del abogado de manera efectiva terminó por hacer callar al imputado en virtud de la propia lógica de un sistema “adversarial”. Así, el abogado defensor pudo darle cabida a la máxima propia del privilegio contra la autoincriminación y hacerla, en consecuencia, posible. Es en este logro en donde se puede encontrar una de las explicaciones de por qué, en 1898 (a través de la sanción de la Criminal Evidence Act), se permitió al acusado ser testigo de su propia causa. No sólo en tanto hablaría únicamente bajo el consejo de su defensor, sino además, en tanto pasó a ser este último el encargado de llevar adelante la crítica respecto de la evidencia traída por el acusador. En síntesis, se separó por un lado las palabras del imputado, y por el otro, el alegato sobre el mérito de la acusación; esto es, el testimonio de lo que conoce, de la defensa material sobre el conjunto de los elementos en su contra.

3.3.4.- El sistema continental: el abogado como legitimador del proceso penal
En Francia, en cambio, la lucha de los abogados hacia la conquista del proceso penal tuvo otros resultados. Por un lado, en razón de que el intento revolucionario de consagrar un sistema netamente acusatorio sufrió diferentes reacciones, las que impidieron su establecimiento definitivo; y, por el otro lado, en razón del carácter inquisitivo mucho más acentuado que en el continente tenía el sistema de enjuiciamiento penal.
A pesar de ello, lo cierto es que uno de los principales esfuerzos de aquel intento tuvo por objetivo la reivindicación de los derechos de la defensa. Éste es el sentido en el que se expresa la exposición de motivos del decreto del 8 y 9 de octubre de 1789, dirigido al “comité para la reforma de la jurisprudencia criminal”, al decir: “Uno de los principales derechos del hombre, una vez que ha sido sometido a prueba de una persecución criminal, es gozar con amplitud la libertad y seguridad para su defensa”.[120] No obstante, este principio tardó más de un siglo para alcanzar, de alguna manera, dicha meta.
En ese camino, si bien se prohibió el juramento en toda declaración[121], no se abandonó, como una de las principales prácticas, el interrogatorio. Y, en tanto no se consagró efectivamente la participación del defensor en éste, se mantuvo plenamente vigente un modelo de enjuiciamiento en que el imputado no encontraba otra alternativa más que la de hablar.
Fue recién en 1897, con la sanción de la ley de reformas conocida como “ley Constans” que se consagró el derecho a contar con abogado defensor desde el interrogatorio inicial. Tam­bién fue recién entonces que se estableció el derecho de abstenerse de declarar que debía ser advertido y cuyo ejercicio no acarreaba consecuencias.[122]
En los debates que precedieron la sanción de esta ley, HELIÉ (quien presidía la comisión extraparlamentaria encargada de la reforma) aconsejaba que debía establecerse “el principio de la defensa del inculpado durante la instrucción preparatoria, y el de la presencia del defensor, no solamente en la prisión al costado del imputado para aconsejarlo, en procura de ayudar en su defensa, sino que también en el despacho del juez de instrucción, en donde debe organizarse un debate contradictorio entre el ministerio público, y los abogados del inculpado y los de la parte civil”.[123]
No obstante que esta proposición no fue la que finalmente se sancionó, en la ley del 8 de diciembre de 1897 se establece que “desde la primera comparecencia del imputado, el magistrado... debe hacerle conocer los hechos que se le imputan y recibirle declaración luego de advertirle que es libre de no prestarla”.[124] Para luego señalar que “el inculpado detenido o libre no puede ser interrogado o confrontado, a menos que [esté presente o] él renuncie libremente a la presencia de su defensor”.[125]
Claro que estos principios resultaron contradictorios, al explicarse en la exposición de motivos de la ley, que “el abogado no tiene por misión luchar con el juez, ni discutir con él, sólo controlar los actos de instrucción, y asegurar con su presencia la libertad del inculpado, animándolo a responder las preguntas que le sean realizadas, al sacarle todo temor de una falsa interpretación o de una traducción defectuosa”.[126] Es por esta razón que se disponía que “el defensor no podía tomar la palabra, sino luego que lo hiciera su defendido y una vez que fuera autorizado por el magistrado”.[127]
De esta manera, mínimas son las diferencias respecto de lo que establecieran, tal como ya se mencionara, las ordenanzas de 1539 y 1670 cuando éstas señalaban que “los acusados deben responder por su propia boca”. Entre otras razones porque el imputado no es libre, sino que se encuentra impulsado a hablar, y porque su declaración termina confundiéndose con el alegato propio de toda respuesta a una formulación de cargos.
En síntesis, por más que se consagra el derecho de defensa con la expresa mención de que el imputado puede callar, de mantenerse en silencio, nadie podrá venir por él a responder la imputación que le están formulando. Se introdujo la figura del defensor, mas las consecuencias de dicho ingreso fueron distintas que las que se dieran en el sistema anglosajón: en vez de avanzarse hacia un verdadero sistema “adversarial” que, entre otras características, hiciera posible la libertad en la declaración del imputado, se legitimó una estructura inquisitiva de la averiguación de la verdad. La cuestión, como se podrá observar, no reside en reconocer al defensor, sino en que éste pueda conquistar el verdadero rol que le corresponde en el proceso penal: ser una de sus partes.

4.- La garantía contra la autoincriminación:
Los distintos caminos recorridos por ambas tradiciones, la anglosajona y la continental, condujeron a entender a la libertad de declaración de todo imputado, de manera diversa.[128] En un caso, se reconoce en él la calidad de testigo, debiendo –en consecuencia-, prestar el correspondiente juramento. En el otro caso, se prohibe tomarle juramento. Pero en el primero, su comparecencia es voluntaria, mientras que en el segundo está obligado a comparecer.

4.1.- El resguardo en el sistema continental:
Poco es lo que se puede agregar a lo ya dicho, recientemente, en el caso del sistema procesal penal francés. El Código de Procedimiento Penal de 1958[129] mantiene las disposiciones que estableció la “ley Constans” de 1897. De esta manera, si bien se reconoce la posibilidad de que el imputado calle, sin que se derive de ello ninguna consecuencia, lo cierto es que no sólo es él quien se encontrará obligado a hablar, sino que también en varias oportunidades será sentado a la expectativa de que pueda llegar a declarar, en razón de que, al igual que nuestro sistema procesal penal, tanto en la instrucción como al inicio del debate es convocado a tal fin.
Así, es el juez de instrucción quien realiza una primera forma de acusación, a través de una “puesta en examen”[130] de la persona en contra de la cual existen indicios que permiten presumir que ha participado, como autor o cómplice, en los hechos en averiguación.[131] Dicha puesta en examen resulta ser el interrogatorio de primera comparecencia,[132] que tiende, principalmente, a informar al inculpado de los cargos en su contra. En ese acto se le hace saber tanto la libertad de no hacer ninguna declaración, como el derecho de ser asistido por un abogado de su elección, o uno de oficio.[133] Mas, si decide declarar, el juez debe recoger sus declaraciones, las cuales, como hemos visto, deben ser brindadas sin juramento de decir verdad.
Si bien es de resaltar que las partes no pueden ser escuchadas, interrogadas o confrontadas, sino en presencia de sus abogados (a menos que ellas renuncien expresamente a dicho derecho),[134] lo cierto es que la ley procesal no menciona, de manera específica, ninguna posibilidad de que el imputado se calle, y deja únicamente que el abogado pueda formular preguntas, en caso de así autorizarlo el juez.[135]
Más allá que en 1993 se llevaron adelante una serie de reformas del procedimiento que tuvieron por intención morigerar las características inquisitivas del proceso,[136] esas modificaciones sólo alcanzaron, aunque ello no sea poco, a fortalecer la presencia del abogado defensor. No alteraron el carácter ambiguo que, en definitiva, sigue conservando el interrogatorio: el de ser tanto un medio indispensable para reunir las pruebas, como un medio de defensa. Tal vez, ello sea así, en tanto que, en la legislación francesa, la garantía contra la autoincriminación sigue sin tener, hoy en día, una consagración expresa y autónoma.
En nuestro ordenamiento constitucional, no obstante que sí posee dicha consagración, el alcance del resguardo resultó ser muy similar al que se diera en el caso francés. Ya en 1864 nuestra Corte Suprema comenzó a distanciarse del sistema anglosajón, en cuanto a cómo es que debía ser entendida la cláusula del artículo 18 de la Constitución Nacional. En el caso “Mendoza” tuvo ocasión de establecer que la petición del fiscal y la providencia por la cual el imputado es citado a comparecer a absolver posiciones, bajo juramento, constituye un acto de solemnidad tal (en la obligatoriedad de las respuestas a brindar), que lo torna violatorio de la prohibición de declarar contra sí mismo establecida en el referido artículo.[137]
Con posterioridad, y reafirmando el sentido de lo dicho en ese precedente, la Corte señaló que el “… juramento entraña, en verdad, una coacción moral que invalida los dichos expuestos en esa forma, pues no hay duda que exigir juramento al imputado a quien se va a interrogar, constituye una manera de obligarle a declarar en su contra”. De manera que, “la declaración de quien es juzgado por delitos, faltas o contravenciones, debe emanar de la libre voluntad del encausado, quien no debe verse siquiera enfrentado con un problema de conciencia, cual sería colocarlo en la disyuntiva de faltar a su juramento o decir la verdad”.[138]
Las razones de la coincidencia en cuanto a cómo termina siendo entendida la máxima nemo tenetur…se encuentran, en definitiva, al igual que en Francia, en el intento de desterrar una de las condiciones que llevaron al tormento. Esto es: el juramento.

4.2.- El alcance del “privilegio” en el sistema estadounidense: [139]
La prohibición de compeler a ser testigo posee, en este sistema, un significado más extenso que, simplemente, no ser obligado a declarar. Quiere significar la imposibilidad de ser convocado a declarar. Así, el derecho del acusado es el derecho no sólo a negarse a brindar respuestas incriminatorias a requerimientos a los cuales se halla expuesto, sino también, ser libre ante todo tipo de requerimiento.[140] La sola circunstancia de ocupar el estrado es algo a lo que hay derecho de resistirse. La idea está expresada en un fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos de 1893, en el que se acota el sentido intimidante y embarazoso que, aún para quien sea totalmente inocente, puede tener el solo hecho de ser puesto en el banquillo del testigo.[141]
Pero, por otro lado, al mismo tiempo, esa idea condujo a entender que el acusado, al decidir sentarse a declarar renuncia a su derecho de no autoincriminarse,[142] y al así hacerlo se somete a todas las disposiciones que regulan el examen directo y repreguntas de testigos.[143] Él abandona, mientras declara, el carácter de parte interesada y toma el propio de un testigo[144] (el único tipo de declaración que conoce el sistema procesal penal acusatorio inglés). Lo importante es que, dicho lugar, sólo puede ser ocupado gracias a una decisión libre y voluntaria de su parte; el Estado, encarnado en la figura del fiscal, no puede bajo ninguna circunstancia instar su declaración.
En dicho procedimiento, señala BOVINO,[145] al iniciarse la persecución penal, se explica al imputado el hecho que motiva el proceso y se le pregunta cómo se declara ante éste. Esta audiencia de arraigo, a la que el acusado es llevado después de formulada la acusación en su contra, es la oportunidad que posee para enterarse formalmente de los cargos y manifestar su inocencia o su culpabilidad.[146] No obstante, ella no implica ningún pedido de explicación, manifestación o aclaración sobre el hecho en averiguación.[147]
Durante el desarrollo del juicio, el imputado puede, como recientemente viéramos, decidir si declara o no lo hace. De esta manera, el imputado tampoco es exigido a dar explicación alguna, decidiendo sólo declarar una vez que el fiscal realiza su trabajo, es decir, si considera que hay razones para creer en la hipótesis que lo acusa, una vez que esta hipótesis ha sido demostrada en cierta medida, y no antes de esa ocasión.
De todo ello se deriva que nadie pueda llamar a declarar al imputado en ningún momento, de forma tal que, el ejercicio de su derecho a no declarar no es manifestado expresamente frente al jurado, con lo cual no se halla expuesto a la obligación de expresar que no declara en ejercicio de sus derechos constitucionales.[148]
Estas consecuencias se derivan, en definitiva, de la ley del 16 de marzo de 1878 por la que el Congreso estadounidense permitió, al acusado, el derecho a testificar en los tribunales federales, estableciendo, al mismo tiempo, la regla por la cual la omisión de este derecho no puede crear ningún tipo de presunción en su contra.[149]
Esto último ha sido reconocido, en 1965, por la Corte Suprema de dicho país, en el precedente “Griffin v. California”,[150] al establecer que la quinta enmienda prohibe tanto realizar comentarios por parte del acusador del silencio guardado por el acusado, como que la corte pueda instruir a los jurados en el sentido que ese silencio fuera prueba de su culpabilidad. Así, el Juez DOUGLAS en su voto señaló que permitir comentar el silencio del acusado y autorizar inferencias desfavorables contra éste, quien opta por ejercer su derecho a no declarar, es una rémora del sistema inquisitorial de justicia criminal.[151]
Un año más tarde, la Corte estadounidense resolvió, en “Miranda v. Arizona”,[152] que el interrogatorio realizado por la policía se encontraba abarcado por el privilegio y que un sospechoso, ante esta situación, tenía el derecho al silencio, el que estaba protegido por la quinta Enmienda de su Constitución.
Tal como lo señala HENDLER, la cuestión que se suscita entonces, es respecto de los alcances de la renuncia que el imputado efectúa al optar por declarar. Esto es: si una vez renunciado el derecho a no ser convocado como testigo, está renunciando también el derecho que no se obtengan inferencias por el silencio que pudo haber guardado antes de ello.[153]
En 1976, en el caso “Doyle v. Ohio”,[154] la Corte Suprema estadounidense señaló que el silencio guardado después de recibir las advertencias de “Miranda”, no puede usarse para cuestionar la credibilidad de la declaración posterior, al entender en un caso en que los acusados (de vender marihuana a un agente encubierto) habían guardado silencio al ser arrestados, pero en el juicio declararon y dieron una versión exculpatoria que el fiscal impugnó por medio de repreguntas que el defensor objetó sin éxito.
Se deduce de este precedente que, tanto el privilegio como la prohibición de obtener inferencias, surgen a partir del momento en que el sospechoso es advertido de sus derechos. Asimismo, también se desprende que no sólo en las instrucciones al jurado, y en el alegato al fiscal se prohiben las inferencias, sino que, también, están vedadas en ocasión de que la parte acusadora haga preguntas al acusado.
En 1980, en el caso “Jenkins v. Anderson”,[155] idéntico Tribunal entendió, sin embargo, que el silencio guardado, antes de recibir las advertencias de “Miranda”, es algo que podía ser invocado para cuestionar la credibilidad de su declaración, en tanto que “ninguna acción gubernamental indujo a [Jenkins] a permanecer en silencio antes de su arresto”. De esta manera, admitió las repreguntas del fiscal sobre el silencio del acusado que invocó legítima defensa en el juicio (respecto de un cargo de homicidio), pero que había permanecido rebelde durante las dos semanas siguientes al hecho, conducta que entendía que no se correspondía con esa defensa.
Una conclusión similar fue a la que se arribó en “Fletcher v. Weir”, [156] por la cual se permitió que se realizaran dichas inferencias por más que el silencio ocurriera luego de la detención, en razón de que en aquella oportunidad no se le hicieron saber las advertencias de “Miranda”, más específicamente, el hecho de que su silencio no sería usado en su contra.
Como hemos visto, el “privilegio” se encuentra ampliamente reconocido, con la única excepción de establecer inferencias en el caso de mantener el imputado el silencio, sólo en la circunstancia de no haber sido advertido de sus derechos.

4.3.- El silencio en el sistema procesal penal inglés:
Si bien el sistema procesal penal estadounidense comparte una misma tradición histórica, con el sistema de enjuiciamiento penal británico, lo cierto es que respecto a esta última problemática, la posibilidad de realizar inferencias en contra del imputado, la solución, desde 1994, pareciera que ha pasado a ser distinta.
La Ley de Justicia Criminal y de Orden Público de 1994 (Criminal Justice and Public Order Act 1994) señala, en su sección 35 (apartado segundo y tercero), que el acusado, en el juicio, puede elegir prestar o no declaración, pero que, en el caso de no hacerlo, se pueden realizar inferencias que aparezcan adecuadas a partir de dichas negativas. Lo mismo ocurre en el caso de haberse prestado a declarar y negarse luego a responder cualquier pregunta. El único requisito para que pueda establecerse es que la acusación, con anterioridad, haya incorporado suficiente cantidad de pruebas como para que se dé, claramente, una imputación significativa que deba ser contestada o discutida por la defensa.[157]
Esta Ley (en sus secciones 34 a 37) regula este principio también para otras oportunidades procesales distintas de la etapa de juicio, autorizando, en definitiva, la extracción de inferencias adversas del silencio llevada a cabo por el imputado.

Así, la sección 34 de la Ley permite la extracción de inferencias adversas, cuando un sospechoso no le menciona a la policía durante el interrogatorio un hecho luego invocado por la defensa en el juicio que, bajo las circunstancias del caso, se hubiese esperado del sospechoso que mencionara.
Mientras que, por la sección 36, se autoriza la extracción de conclusiones negativas para el imputado, cuando éste no brinda explicaciones sobre la posesión de objetos o sustancias al momento de ser detenido. Esto puede tener lugar, sólo en la medida en que la policía haya advertido específicamente a la persona sobre la posibilidad de inferencias adversas ante el silencio.
Finalmente, la sección 37 permite idénticas inferencias cuando el acusado no brinda explicaciones acerca de su presencia en el lugar o en el momento en que un hecho delictivo se produjo. Al igual que en el caso anterior, una vez que esta circunstancia haya sido advertida por la policía.[158]

Con anterioridad, la regla establecida disponía que “si una persona acusada no brinda ninguna explicación, la acusación no puede realizar ningún comentario sobre esa circunstancia… El juez podrá, de manera apropiada, realizar un comentario… pero él debe dejar bien claro al jurado que la negativa a testificar no es prueba de culpabilidad y que el acusado tiene el derecho de permanecer callado y es la acusación quien debe probar su caso”.[159]

Las reglas de procedimiento y de la prueba establecían anteriormente que: a) las respuestas a las preguntas formuladas por la policía no podían ser admitidas como pruebas a menos que ellas no estén voluntariamente mencionadas sin opresión o incitación alguna;[160] b) un acusado puede testimoniar en su propio proceso si él y solamente él decide hacerlo;[161] y c) ninguna declaración de culpabilidad puede realizarse del hecho de que una persona haya hecho ejercicio de su derecho al silencio.[162]

Es en este marco que, en 1972, el Criminal Law Revision Committee propuso, por primera vez, algunos de los cambios finalmente adoptados y, cuatro años más tarde, en 1976, Singapur fue el primer gobierno que adoptó estas recomendaciones.[163] Idéntico criterio fue el tomado por el gobierno británico para Irlanda del Norte respecto de aquellos sospechosos de haber actuado en actividades terroristas, por la Ley de Evidencia Criminal (Irlanda del Norte) de 1988 (Criminal Evidence -Northern Ireland- Order 1988).
Tal como lo señalara la Cámara de los Lores, en 1994, en el caso Murray v. Director of Public Prosecutions, la ley dictada ese año vino a alterar la regla que se encontraba establecida en el common law, al decir que “si aspectos de la evidencia tomados individualmente o en combinación con otros hechos claramente llaman a una explicación por la cual el acusado debería estar en una posición de dar, y si una explicación existe, entonces el fracaso en brindar alguna explicación permite, de la misma manera que lo permite el sentido común, realizar una inferencia en cuanto a que no hay ninguna explicación y que el acusado es culpable”.[164]
De alguna manera se ratifica lo dicho cien años antes, en 1892, en el caso Mitchell, al establecerse que “si un cambio es realizado en contra de una persona en su presencia, es razonable de esperar que él o ella inmediatamente lo nieguen, y que la ausencia de ese rechazo es cierta evidencia de admisión por parte de la persona acusada y de la verdad de los cargos. Indudablemente, cuando las personas se encuentran hablando en idénticos términos, y un cargo es realizado, y la persona acusada nada dice, y no expresa indignación y no hace nada para rechazar el cargo, ello es cierta evidencia que muestra que él admite que el cargo es verdadero”.[165]
De todas maneras, aún antes de la ley de 1994, la vigencia cierta del derecho al silencio, en el sistema inglés, encontraba ciertas limitaciones.
Es que varios fueron los precedentes que, en cierta manera, mantuvieron vigente lo establecido en Mitchell.[166] Tal es el caso, por ejemplo, de lo establecido por la Corte de Apelación, en el caso Bathurst, al aprobar el comentario al jurado en cuanto que “[el acusado] no es legalmente obligado a ir al banquillo de los testigos, nadie lo puede forzar [a hacerlo], pero la carga está en él, y si no lo hace, él corre el riesgo de no ser capaz de probar su caso”.[167]
No obstante todo ello, en el caso Argent, resuelto en 1997, la Corte de Apelación indicó una serie de condiciones formales que deben reunirse antes de realizar inferencias adversas contra el imputado: a) que haya un procedimiento penal contra el acusado; b) que el acusado deje de mencionar un hecho cuando es preguntado con anterioridad a la realización de un cargo; c) el interrogatorio debe estar dirigido a tratar de descubrir cuándo o por quien la ofensa alegada fue cometida; d) en el juicio el acusado debe atenerse a un hecho que no hizo mención a la policía cuando fue preguntado; y e) en las circunstancias existentes al momento del interrogatorio debió haber sido razonable de esperar, por parte del acusado, que mencionara ese hecho.[168]

4.4.- La posición de la Corte Europea de Derechos Humanos:
El artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos garantiza de manera genérica el derecho a un juicio justo. Tuvo como antecedente la versión de 1949 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. La Convención Internacional de Derechos Civiles y Políticos, redactada por ese comité, dispone, en el artículo 14 (3) (g), que toda persona, al determinarse un cargo en su contra, tiene el derecho a “no ser obligado a declarar en su contra o de confesar su culpabilidad”. De allí que, hoy en día, sea aceptado que el artículo 6 de la Convención Europea incluye implícitamente esta prohibición como un precursor necesario de un juicio justo.[169]
Es esta última circunstancia la que se deriva de lo establecido en “Funke v. Francia”, al señalarse que “el derecho de toda persona acusada de una ofensa criminal… es a permanecer en silencio y a no contribuir a incriminarse a sí mismo”, en un caso en que no se había entregado documentación requerida por la aduana francesa.[170]
Con posterioridad, en 1997, en el caso “Saunders v. Reino Unido”, la Corte Europea expandió esta noción, refiriéndose a la legislación que autorizaba a realizar interrogatorios compulsivos en el caso de fraudes fiscales de cierta trascendencia, al establecer que “el derecho a no incriminarse a sí mismo estuvo generalmente reconocido como un estándar internacional que subyace en el corazón de la noción del debido proceso legal bajo la disposición del artículo 6 de la Convención”.[171]
Pero fue en el caso “John Murray v. Reino Unido”[172] en el que tuvo que pronunciarse, respecto de las disposiciones de la Ley de Evidencia Criminal de Irlanda del Norte de 1988.
John Murray había sido arrestado en una casa que pertenecería, por los dichos de un informante, al I.R.A. La policía le denegó, por cuarenta y ocho horas, el acceso a un abogado (amparándose en una de las nuevas leyes de seguridad) y en el transcurso de ese tiempo fue interrogado durante doce oportunidades. En todas ellas, Murray permaneció callado. Idéntico proceder tuvo en el juicio, el cual se llevó adelante sin jurados. En la sentencia que lo condenó, se realizaron inferencias adversas que fundaron su responsabilidad.[173]
Si bien la Corte Europea recordó lo establecido en “Saunders”, en cuanto que el resguardo encuentra un reconocimiento internacional propio de todo proceso penal justo, y que es de por sí evidente que es incompatible con la garantía contra la autoincriminación basar una convicción sola o principalmente en el silencio del acusado o en su negativa a responder preguntas o a entregar evidencia en el juicio, admitió, sin embargo, que esa inmunidad no puede evitar que el silencio del acusado, en situaciones en las cuales claramente está llamado a dar una explicación, sea utilizado en su contra.
De esta manera, la Corte entendió que, en el caso en concreto, las inferencias llevadas a cabo eran, tal como señala el ordenamiento irlandés, “una materia del sentido común” y que no aparecían como injustas o irrazonables en esas circunstancias ante la evidencia reunida en contra de Murray. No obstante, entendió que se había afectado el debido proceso legal en cuanto se le denegó a éste la posibilidad de contar con un abogado defensor en la estación de policía, en tanto se afectan los derechos de todo acusado establecidos en el artículo 6 de mención.
Estas últimas consideraciones permiten afirmar que pocas van a ser las modificaciones que sufra el sistema procesal penal inglés, a pesar de que éste haya incorporado recientemente a su derecho interno la Convención Europea de Derechos Humanos, a través de la sanción de la Ley de Derechos Humanos (Human Rights Act 1998).[174]

5.- Conclusión:
Como hemos visto, la máxima nemo tenetur…tiene raíces por demás antiguas. Sin embargo, se puede afirmar que hace sólo un par de décadas que el resguardo tiene cierta vigencia efectiva, en cuanto consagrar tanto la libertad de callar como la de hablar, y esto únicamente en el sistema estadounidense. Si bien el mundo continental podría objetarle que la declaración que presta el imputado en dicho ordenamiento es recibida con la obligación de decir verdad, lo cierto es que en el resto de los sistemas, incluido el de Inglaterra, el derecho al silencio se encuentra en una lucha o un debate más que intenso para alcanzar su efectivo reconocimiento.



* Trabajo presentado en el seminario Garantías penales y procesales penales. Una perspectiva histórico-comparada, a cargo del Profesor Dr. Edmundo S. HENDLER, perteneciente al Departamento de Derecho Penal y Criminología, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, mayo de 2000. Antes de iniciar la lectura de este trabajo, quisiera realizar una advertencia: éste es, en gran parte, una reelaboración de algunos de los principales puntos que abarcara en anteriores investigaciones que fueran presentadas en distintos seminarios de investigación que se realizaran en el ámbito del mencionado Departamento. Si bien en ninguno de ellos, expreso de manera conjunta todos los puntos aquí tratados, ni algunas de las ideas que informan a éste, lo cierto es que este trabajo es consecuencia de aquellas investigaciones y de un estudio aún no concluido sobre el tema. Los trabajos anteriores a los que hacía referencia son: El privilegio contra la autoincriminación. Un estudio comparativo, (en adelante, El privilegio...) publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año III, nº 6, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, pp. 259/283; Las confesiones policiales y la Cámara Nacional de Casación Penal, en Nueva Doctrina Penal 1997-A, Buenos Aires, del Puerto, pp. 315/334; La declaración del imputado y una perspectiva histórico comparada: La justicia criminal en Francia e Inglaterra (trabajo realizado conjuntamente con Edmundo S. HENDLER) (en adelante, La declaración del imputado...) publicado en Sistemas procesales penales comparados, HENDLER, Edmundo S. (director), Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, pp. 383/408; y El derecho de defensa en juicio y el abogado defensor: Su lucha por la conquista del proceso penal (en adelante, El derecho de defensa...), Nueva Doctrina Penal, año 1999-A, Buenos Aires, del Puerto; pp. 207/242. Por último, quisiera agradecer muy especialmente a Edmundo HENDLER por cada una de sus observaciones en las discusiones que mantuviéramos a propósito de este trabajo.

[1] En su formulación original: There is a great deal of laziness in it. It is far pleasanter to sit comfortably in the shade rubbing red pepper into a poor devil’s eyes than to go about in the sun hunting up evidence. En realidad la frase pertenece, tal como lo señala STEPHEN, a un experimentado oficial civil indio, en ocasión de las discusiones que tuvieran lugar al establecerse el Código de Procedimientos Criminal de 1872 en la República de la India. Cf. STEPHEN, Sir James Fitzjames; A History of the Criminal Law of England, London, Mac Millan and Co., 1883; citado, entre otros, también por G. Arthur MARTIN, Q. C., en su artículo The Privilege Against Self Incrimination Endangered, publicado en The Canadien Bar Journal, vol. 5, nº 1, febrero de 1962, p. 6; y por John T. NOONAN, Jr., en su artículo Inferences from the Invocation of the Privilege Against Self-Incrimination, en Virginia Law Review, abril de 1955, vol. 41, nº 8, p. 312.

[2] En este sentido, ver en FOUCAULT, Michel; La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1991.

[3] BENTHAM, Rationale of Judicial Evidence in 7 Works bk., pt. 4, c.3, p.452 (Bowring ed. 1843), citado por John T. NOONAN, Jr., op. cit., p. 31

[4] 161 U.S., 591 Brown v. Walker (1896).

[5] El término “privilegio” es propio del sistema anglosajón. Si bien es cierta la observación que me formulara Daniel Pastor, en la discusión de este trabajo, en cuanto que el término “privilegio” lejos está de corresponderse al exacto alcance del concepto “garantía”, cabe señalar que la traducción literal de la palabra obedece a la intención de reflejar la terminología utilizada por el sistema estadounidense, en tanto que en éste no se utiliza las voces “derecho” o “garantía” para este resguardo, como sí ocurre en otros casos.

[6] En su formulación original: Non tibi dico ut ea tamquam pompam in publicum proferas, neque ut apud alios te accuses. Citado por Héctor L. MÁRQUEZ FIGUEROA, en su trabajo La renuncia al privilegio de no autoincriminarse, publicado en la Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, Vol. XLI, 1972, n°2, p. 385. Asimismo, en CLEARY, Edward W.; McCormick on Evidence, third ed., St. Paul, Minnesota, West Publishing Co., 1984, p. 279. Quienes citan a RIESENFIELD, Law-Making and Legislative Precedent in American Legal History, 33 Minn. Law Rev. 103, 118 (1949); y a 8 WIGMORE, Evidence (Mc. Naughton Revision, sec 2250 (1961). La cita es por de más utilizada en los trabajos que hacen referencia a esta problemática. Tanto es así, que en una de las últimas obras que se publicara con importantes investigaciones sobre este punto (HELMHOLZ, R.H. [et. al.]; The Privilege against Self-Incrimination. Its Origins and Development, Chicago & London, The University of Chicago Press, 1997), en su introducción, se inicia con esta referencia, ver p. 1.

[7] Seguidamente se señalan algunas de las características de estos sistemas de enjuiciamiento, principalmente en función del tema bajo estudio. Para un desarrollo más extenso, ver VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, T.1, 3ª edición, Córdoba, Marcos Lerner, 1982, pp. 19 y ss. Asimismo, MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, T. 1 Fundamentos, Buenos Aires, del Puerto, 1996, 2ª ed.; pp. 443 y ss. Obras las cuales he seguido para la descripción que a continuación realizo.

[8] FERRAJOLI, Luigi; Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995; p. 566.

[9] Tal como la formula MAIER, op. cit.; p. 665. Segundo V. LINARES QUINTANA la enuncia, en su Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional –Argentino y comparado- (2ª ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1980, Tomo 6, p. 139) como “nemo tenedur prodere o acusare seipsum”.

[10] Por ejemplo, Ley Fundamental (Grundgesetz) de la República Federal de Alemania, art. 103, I. Citado por MAIER, op. cit., p. 552.

[11] Tal la denominación que brinda Francesco CARRARA en su Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen II, Buenos Aires, Temis - Depalma, 1986, ver nota 1 en p. 415.

[12] No obstante ello, en ciertos pasajes del trabajo, se incorporarán referencias a nuestro propio sistema nacional.

[13] INGRAHAM, Barton L.; The Right of Silence, the Presumption of Innocence, the Burden of Proof, and a modest Proposal: a Reply to O’Reilly, en The Journal of Criminal Law & Criminology, Vol. 86, No.2, 1996, Northwestern University; p. 564.

[14] Como viéramos en la afirmación que realizara San Crisóstomo (ca. 400) en su comentario a la Epístola de San Pablo a los Hebreos.

[15] Cf. lo ya señalado en La declaración del imputado…, op. cit.

[16] Cf. COHN, Haim H.; Police Power and Individual Freedom, Chicago, Claude R. Sowle, 1962, pp. 265 y ss.; citado por Patricio BUTELER, en El derecho a no suministrar pruebas contra si mismo, en J.A., 1967-VI, sec. doctrina, p. 878.

[17] MANZINI, Vicenzo; Tratado de derecho procesal penal, Buenos Airs, Ejea, T.4, p. 192.

[18] Cf. McCormick on Evidence, op. cit. ver nota 2 en p. 279 en donde se cita a CORWIN.

[19] GRACIANO fue un monje italiano, cercano al 1151, que realizó una recopilación del derecho canónico.

[20] Conf. lo señalado en La declaración del imputado..., op. cit.

[21] FERRAJOLI, L.; op. cit.; p. 607.

[22] Ver WALTER, Gerhard; Libre apreciación de la prueba, Bogotá, Temis, 1985; p. 24.

[23] Idem.; p. 49.

[24] Idem; p. 40.

[25] Idem; pp. 53-54.

[26] Idem; p. 37.

[27] Cf. HÉLIE, M. Faustin; Traité de l'Instruction Criminelle ou Théorie du Code d’Instruction Criminelle, Paris, Henri Plon, 1866, Vol. I; pp. 349-351.

[28] Cf. McCormick on Evidence, op. cit., p. 279.

[29] Cf. WATSON, David K.; The Constitution of the United States. Its History Application and Construction; Vol. II, Chicago, Callaghan and Co., 1910, p. 1442.

[30] 161 U.S., 591, 596, 597 (1896).

[31] Conf. lo señalado en La declaración del imputado..., op. cit.

[32] En 1487.

[33] Un siglo más tarde, en causas eclesiásticas.

[34] HOLDSWORTH, Sir Williams; A History of English Law, T. 1, p. 305; citado por BUTELER, P.; op. cit., p. 879.

[35] Cf. McCormick on Evidence, op. cit., p. 280.

[36] Cf. O’REILLY, Gregory W.; England Limits the Right to Silence and Moves Towards an Inquisitorial System of Justice, en The Journal of Criminal Law & Criminology, vol. 85, # 2, 1994, p. 415.

[37] Ya hacia 1607 COKE (Chief Justice of the Common Pleas) sostuvo que las cortes eclesiásticas tenían el poder de administrar el juramento ex officio únicamente en causas sucesorias o matrimoniales, o en casos eclesiásticos que no tuviesen castigados por el common law. Ver O’REILLY, G, op. cit., pp. 415-416.

[38] HOWELL, States Trials, 1315-1367, citado por Edward DUMBAULD, The Bill of Rights, Univ. of Oklahoma Press, pp. 79 y ss; citado a su vez por BUTELER, op. cit., p. 881.

[39] Parlamento que recibiese el nombre de Long Parliament, que se reuniera bajo el reinado de Carlos I y que fuera disuelto por Cronwell el 10 de abril de 1653.

[40] Ver en BUTELER, P., op. cit., p. 879.

[41] Cf. HENDLER, Edmundo S.; Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, p. 175.

[42] Cf. O’REILLY, G., op. cit., p. 418.

[43] Idem, ver nota 155 en p. 428.

[44] Cf. BLACKSTONE, Sir William; Commentaries on the Laws of England, anotado por Thomas COOLEY, 4ª ed. por James DeWitt Andrews, Chicago, Callaghan and Co., 1899; Libro IV, Vol. II, pp. 325/329.

[45] Conf. lo señalado en El privilegio...,op. cit.

[46] PITTMAN, The Colonial and Constitutional History of the Privilege Against Self-Incrimination in America, 21Virginia Law Rev. 763, 781 (1935), citado en McCormick on Evidence, op. cit., p. 282.

[47] 211 U.S., 78 (1908).

[48] En realidad han sido siete: hay que agregar: Maryland, 1776; y Vermont, 1777.

[49] En su formulación original: nor can he be compelled to give evidence against himself.

[50] Tal como lo señala BUTELER en su trabajo ya citado.

[51] La que fuera sancionada el 25 de septiembre de 1788. Como ya se señalara, conjuntamente con otras nueve enmiendas, constituyendo ellas the Bill of Rights de la Constitución norteamericana. Esta consagración debe su existencia a la lucha que efectuaran los “antifederalistas” ante su temor al voraz poder que poseía en la nueva Constitución el poder central frente a la frágil naturaleza de la libertad individual. Ver para un desarrollo más pormenorizado de todo el período colonial, David J. BODENHAMER, Fair Trail. Rights of the Accused in American History, Oxford, Oxford University Press, 1992, capítulos 1 y 2.

[52] En su formulación original: “... nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself ...”.

[53] Conf. lo señalado en El privilegio…, op. cit.

[54] Buteler, P., op. cit., p. 880.

[55] Para un estudio pormenorizado sobre el derecho nacional en su primer período, ver VÉLEZ MARICONDE, A., op. cit., pp. 157 y ss.

[56] Partida 7ª, Título 30.

[57] JOFRÉ, Tomás; Manual de Procedimiento (Civil y Penal), 5ª ed., T. II, Buenos Aires, La Ley, 1941, p. 14.

[58] Anteriormente, en 1580, le fue aplicado a Gonzalo de ABREU, gobernador de Tucumán.

[59] T. X, p. 108.

[60] JOFRÉ, T.; op. cit., p.14.

[61] RAVIGNANI, E.; Asambleas constituyentes argentinas, T. 1, p. 64. También citado por VÉLEZ MARICONDE, A., op. cit., p. 178.

[62] Idem, T. 1, p. 30.

[63] Idem, T. 6, 2ª parte, p. 606.

[64] Idem, p. 616.

[65] Idem, p. 638.

[66] Idem, p. 667.

[67] Idem, p. 771.

[68] Ver, para un análisis de este acápite, lo señalado por Luis M. BUNGE CAMPOS, en El decreto de seguridad de 1811. Trabajo presentado en este seminario.

[69] Conf. lo señalado en La declaración del imputado..., op. cit.

[70] En su formulación original: Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi. Este criterio se mantiene tanto en las constituciones de 1791 y 1793. Aunque, en la primera de ellas, se enumera un sinnúmero de garantías individuales en materia criminal.

[71] Es por demás importante, en este sentido el pensamiento de enciclopedistas como VOLTAIRE, MONTESQUIEU, o BECCARÍA.

[72] Tal como afirmara Césare BECCARIA (De los Delitos y las Penas), la tortura es una “crueldad... un pretendido criterio de verdad, criterio digno de caníbales, que los romanos, bárbaros ellos también por más de un título, reservaban sólo a los esclavos, víctimas de una feroz y demasiado alabada virtud”, p. 121 de la edición publicada por Buenos Aires, Ejea, 1974.

[73] En sus artículos 10 y 146, respectivamente. Ver HÉLIE, M.; op. cit; Vol. IV, p. 562.

[74] La Ordenanza criminal francesa de 1670, que se sancionara bajo el reinado de Luis XIV, fija definitivamente el procedimiento inquisitivo en Francia. En ella, el imputado pierde su carácter de sujeto del procedimiento para transformarse en un objeto de investigación. Tal como la describe MAIER (op. cit., pp. 83 y ss.), su defensa y asistencia técnica son negadas, como consecuencia del secreto del procedimiento. La pérdida de la libertad ambulatoria, el sometimiento a la prisión durante el procedimiento se transforma en la regla. En donde, las medidas de coerción personal posibles contra él -entre ellas la tortura para obtener la confesión- alcanzan tal intensidad que terminan por constituirse, históricamente, en la impronta cultural que caracteriza a este tipo de enjuiciamiento penal.

[75] En su formulación original: étaient tenus de répondre par leur bouche sans le ministere de conseil.

[76] Ver HÉLIE, M.; op. cit., Vol. IV, pp. 562/563. En este sentido cita la máxima neque inaudita causa quemquam damnari aequitatis ratio patitur.

[77] Idem, Vol. I., pp. 403-404.

[78] Cf. VÉLEZ MARICONDE, A., op. cit., pp. 135 y ss.

[79] Cf. FERRAJOLI, L., op. cit., nota 274 en p. 675.

[80] Cf. VÉLEZ MARICONDE, L., op. cit., p. 137.

[81] Cf. MAIER, J., op. cit., pp.112 y ss.

[82] HÉLIE, M., op. cit. Vol. IV, pp. 564/565.

[83] Conforme las palabras de HÉLIE, citadas por Sir James F. STEPHENS, op. cit.; Vol. I, p. 532.

[84] Lo expresado en este apartado (y en los acápites que siguen a continuación) se corresponde al estudio que efectuara en El derecho de defensa..., op. cit.

[85] GIRARD, Charlotte; Culpabilité et silence en droit comparé, Paris, L’Harmattan, 1997.

[86] Idem, p. 45.

[87] LANGBEIN, John H.; The Historical Origins of the Privilege Against Self-Incrimination at Common Law, en Michigan Law Review, Vol. 92, Nº 5, Marzo 1994, pp. 1047 y ss.; y Shaping the Eighteenth-Century Criminal Trial: A View from the Ryder Sources, en University of Chicago Law Review, Vol. 50, invierno de 1983, pp. 1 y ss.

[88] Cf. LANGBEIN, J.; The Historical…, p. 1048. En su formulación original: the “accused speaks” theory.

[89] Cf. LANGBEIN, J.; The Historical... , op. cit. Ver, asimismo, Shaping…, op. cit.

[90] Cf. VÉLEZ MARICONDE, A., op. cit., pp. 373-374.

[91] Idem., pp. 374/375.

[92] CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.; Tratado de Derecho procesal penal, Tomo III, Buenos Aires, Ediar, 1963; p. 131.

[93] Cf. LANGBEIN, J.; The Historical... , op. cit., p. 1048.

[94] Éste decía: “La corte debe... ser el defensor del prisionero, mirar que nada contra él lo impulse contra la ley y el derecho”. En su formulación original: The court ought to be... of counsel for the prisoner, to see that nothing be urged against him contrary to law and right; Edward COKE, The Third Part of the Institutes of the Laws of England: Concerning High Treason, and Other Pleas of the Crown, and Criminal Causes 29. Citado por LANGBEIN, J.; The Historical..., op. cit., p. 1050.

[95] Cf. GIRARD, Ch.; op. cit., p. 50.

[96] BEATTIE, John M.; Scales of Justice: Defense Counsel and the English Criminal Trial in the Eighteenth and Nineteenth Centuries, 9 Law & History Review, 1991, p. 223. Citado por LANGBEIN, J., The Historical..., op. cit., p. 1052.

[97] La expresión original utilizada es: The accused as a testimonial resource.

[98] Conforme las palabras de HAWKINS, William; A Treatise of the Pleas of the Crown, London, 1721. Citado por LANGBEIN, J., The Historical..., op. cit., p. 1053.

[99] LANGBEIN, J., The Historical..., op. cit., ver nota º 30 en p. 1053.

[100] En su formulación original: I can’t speak that for you, you must speak for yourself. Para un desarrollo más completo sobre este punto, ver LANGBEIN, J.; Shaping..., op. cit., p. 130. En la nota 516 de dicho artículo se relata los testimonios recogidos en un antiguo proceso criminal a partir de las anotaciones realizadas por un juez de una corte, RYDER, en donde el acusado, luego de presentada la evidencia por parte del acusador, señala: “Voy a dejarla en manos de mi defensor”. Ante esa circunstancia, RYDER le señaló: “Su defensor no puede realizar su entera defensa, y si usted tiene algo que decir ante los hechos, dé cuenta de ello ahora”.

[101] Cf. STEPHEN, J.; op. cit., Vol. I, p. 424.

[102] Ver asimismo en LANGBEIN, John H.; The Criminal Trial Before the Lawyers, en The University of Chicago Law Review, Vol. 45 nº 2, invierno de 1978, en donde se destaca como el resultado de este modelo de enjuiciamiento no provoca otra consecuencia más que recortar toda posibilidad en distinguir el rol del acusado como abogado defensor o como testigo (p. 283).

[103] Según lo expresado por MORGAN, E. M.; The Privilege Against Self-Incrimination, en Minnesota Law Review, vol. 34 (1949), p. 14. Citado por LANGBEIN, J.; The Historical..., op. cit., p. 1061.

[104] Cf. VÉLEZ MARICONDE, A.; op. cit., pp. 375.

[105] Según lo establecía el artículo IX del título XIV de la Ordenanza Criminal de 1670. Cf. GIRARD, Ch.; op. cit., p. 48.

[106] En su formulación original: les accusés devaient répondre par leur bouche et sans le conseil o le ministère d’aucunes personnes. Cf. HÉLIE, M.; op. cit., Vol. I, p. 406 y Vol. VII, p. 385.

[107] Cf. GIRARD, Ch.; op. cit., pp. 51/52.

[108] En su formulación originaria: “testing the prosecution” theory. Cf. LANGBEIN, J.; The Historical..., op. cit., p. 1048.

[109] Cf. GIRARD, Ch.; op. cit., p. 67.

[110] Tal como expresamente lo declara LANGBEIN, J.; en The Historical..., op. cit., p. 1048.

[111] En un sentido coincidente, GIRARD, Ch.; op. cit., p. 67.

[112] Es que, desde fines de los años 1670 a la Revolución de 1689, personas inocentes (procedentes de clases políticamente importantes) fueron condenadas y sufrieron la muerte por su falta de capacidad en defenderse efectivamente contra acusaciones infundadas. Tal es una de las razones que enuncia LANGBEIN para explicar la sanción de esta ley. Ver LANGBEIN, J.; The Historical..., op. cit., p. 1067.

[113] Cf. LANGBEIN, J.; The Historical..., op. cit., p. 1067.

[114] Idem, p. 1068.

[115] Cf. STEPHEN, J., op. cit., pp. 424 y 440.

[116] Un estudio citado por LANGBEIN, muestra que en la corte de Old Bailey hacia 1770 sólo en el 2,1% de los casos los acusados se encontraban asistidos por el abogado defensor, incrementándose al 20,2% para 1786, para luego elevarse al 36,6 % para 1795. Cf. LANGBEIN, J.; The Historical..., op. cit., nota 96 en p. 1068.

[117] Cf. GIRARD, Ch.; op. cit., p. 45. Ver asimismo en LANGBEIN, J.; The Criminal Trial...; pp. 312-313.

[118] En definitiva, a que los abogados capturaran también la otra parte del conflicto penal.

[119] Cf. LANGBEIN, J.; The Historical..., op. cit., pp. 1068/71.

[120] Cf. GIRARD, Ch.; op. cit., p. 81.

[121] En los Estados Generales que tuvieron lugar en 1788, se propugnó -entre otros principios- la abolición del juramento de los acusados, y la abolición total y definitiva de la tortura.

[122] Cf. CHAMPCOMMUNAL, Giuseppe; La riforma dell’instruttoria in Francia, en Rivista Penale, vol. XLVIII, 1898, pp. 5/19.

[123] Claro que esta no fue la única propuesta. Un segundo proyecto admitía la presencia del abogado del inculpado sólo luego del último interrogatorio; mientras que, en un tercero, el defensor se encontraba excluido del despacho del juez de instrucción. Cf. GIRARD, Ch.; op. cit., p. 88.

[124] Cf. artículo 3º de la mencionada ley. Citado por GIRARD, Ch.; op. cit., p. 92.

[125] Cf. artículo 9º. Citado por GIRARD, Ch.; op. cit., p. 92.

[126] Cf. GIRARD, Ch.; op. cit., p. 93.

[127] Cf. artículo 9º, párrafo 3º. Citado por GIRARD, Ch.; op. cit., p. 93.

[128] Esta circunstancia bien se puede visualizar si uno observa las disposiciones (que tanto la constitución estadounidense, en su quinta enmienda, como la nuestra, en su artículo 18), que establecen el resguardo en cuestión, y como, por otra parte, ésta es entendida, tanto legislativa como jurisprudencialmente.

[129] El artículo 34 de la Constitución del 4 de octubre de 1958 establece que una ley votada por el Parlamento debe fijar las reglas concernientes al procedimiento penal. Fue en diciembre de 1958 cuando se promulgó el Code de procédure pénale, el cual entró en vigor el 2 de marzo de 1959. Ver, para algunas de las consideraciones respecto a este sistema procesal penal, DIAS, Horacio, María LOUSTEAU, e Ignacio F. TEDESCO, El sistema procesal penal francés, en HENDLER, E.; Sistemas…, op. cit.; pp. 209 y ss.

[130] En su formulación original: mise en examen.

[131] Cf. art. 80-1 del Código de Procedimientos Penal francés (en adelante, C.P.P.).

[132] Previsto en el art. 116 del C.P.P.

[133] Previstas en los arts. 122 a 136 del C.P.P.

[134] Cf. art. 114 del C.P.P.

[135] Cf. arts. 116, 105, 119 y 120 del C.P.P.

[136] Las principales reformas que en el ámbito legislativo tuvieron lugar, han sido suscitadas debido a la creación, en 1988, de una comisión encargada de estudiar el funcionamiento del sistema instaurado en 1958. La “Comisión Justicia penal y derechos del hombre” elaboró dos informes sobre La mise en état des affaires pénales que fueron publicados en 1991 y que sirvieron de base para la modificación de mención.

[137] Cf. Fallos, 1:350.

[138] Cf. Fallos, 281:177.

[139] Conf. lo señalado en El privilegio…, op. cit.

[140] Cf. CLEARY, E.; McCormick on Evidence, op. cit., p. 315.

[141] En “Wilson v. United States”, 149 U.S. 60, 66 (1893) citado por CHIESA APONTE, Ernesto L.; Derecho Procesal Penal de los Estados Unidos y de Puerto Rico, Bogotá, Forum, 1995; p. 119 ; citados, a su vez, por HENDLER, E.; Derecho Penal…, op. cit.; p. 177. En sentido coincidente, “United States v. Echeles”, 352 F. 2d. 892 (7th Cir. 1965), cert. denied 382 U.S. 955; “United States v. Hounting Foundation of America, Inc.”, 176 F.2d. 665 (3d. Cir. 1949); citados en McCormick on Evidence; op. cit., nota 2 en p. 315.

[142] Cf. WIGMORE, op. cit., p. 451, citado en McCormick on Evidence, op. cit., sec. 131, pp. 274/275; “Johnson v. U.S.”, 318 U.S. a la p. 195; “People v. Pérez”, 422 P. 2d. a la p. 600; precedentes citados por MÁRQUEZ FIGUEROA, H., op. cit.; pp. 390-391.

[143] Ver, para este punto, BUNGE CAMPOS, Luis M.; Cross examination, en Lecciones y Ensayos, n° 63, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995; pp. 45 y ss.

[144] Gracias, como ya se señalara en alguna otra oportunidad, a la Criminal Evidence Act de 1898, y a una ley de los Estados Unidos de 1878, la que permitió al acusado testificar en los tribunales federales (estableciéndose al mismo tiempo la regla de que su omisión de hacerlo no puede crear presunciones en su contra).

[145] BOVINO, Alberto; Ingeniería de la verdad, en No hay derecho, año VI, n° 12, Buenos Aires, del Puerto, 1995; p. 12.

[146] Cf. HENDLER, E; Derecho Penal…, op. cit.; p. 195.

[147] BOVINO, Alberto; La persecución penal pública en el derecho anglosajón, en Pena y Estado, nº 2, Buenos Aires, del Puerto, 1997; p. 67.

[148] Cf. BOVINO, A.; Ingeniería…, op. cit, p. 16.

[149] Cf. O´REILLY, G., op. cit.; nota 96 en p. 419.

[150] 380 U.S. 609 (1965).

[151] Cf. CHIESA APONTE, E.; op. cit., p. 120.

[152] 384 U.S. 436 (1966).

[153] Cf. HENDLER, E.; Derecho Penal…, op. cit.; p. 177.

[154] 426 U.S. 610 (1976).

[155] 447 U.S. 231 (1980).

[156] 455 U.S. 603 (1982).

[157] Ver, entre tantos, O´REILLY, G., op. cit.; la respuesta que le formulara a éste, INGRAHAM, B., op. cit.; y la replica formulada por O´REILLY, en Comment on Ingraham´s ‘Moral Duty’ to Talk and the Right to Silence, en The Journal of Criminal Law & Criminology, Vol. 87, n° 2, pp. 521 y ss; HELMHOLZ, R., The Privilege…, op. cit.; GIRARD, Ch., op. cit.; STARMER, Keir y Mitchell WOOLF, en WALKER, Clive y Keir STARMER (eds), Miscarriages of Justice. A Review of Justice in Error, London, Blackstone, 1999, pp. 100 y ss; SEABROOKE, Stephen y John SPRACK, Criminal Evidence and Procedure: The Statutory Framework, London, Blackstone, 1996, pp. 73 y ss.; COOPER, Simon, MURPHY, Peter, y BEAUMONT, John; Cases and Materials on Evidence, 4ª ed., London, Blackstone, 1994, pp. 389 y ss; MORGAN, David y STEPHENSON (eds), Geoffrey; Suspicion & Silence. The Right to Silence in Criminal Investigaciones, London, Blackstone, 1994; WOLCHOVER, David y Anthony HEATON-ARMSTRONG, Confession Evidence, London, Sweet & Maxwell, 1996, pp. 5-063 y ss.; DENNIS, Ian H., Rectitude Rights and Legitimacy: Reassessing and Reforming the Privilege Against Self-incrimination in English Law, en The Israel Law Review, Vol. 31, nos. 1-3, Jerusalem, 1997; y ASHWORTH, Andrew, The Criminal Process, an evaluative study, 2nd ed., Oxford, Oxford University Press, 1998, cap. IV, punto 1.

[158] Conforme lo señalado por ANITUA, Gabriel I., CAPPUCCIO, Emilio, y ZENTNER, Cynthia; El sistema procesal penal en Inglaterra y Gales, en HENDLER, E. (dir); Sistemas…, op. cit, p. 305

[159] Cf. O´REILLY, G., op. cit., p. 402. Quien cita 11 (2) HALSBURY´S Laws of England 937-38 (1990).

[160] Según lo establecido por las secciones 76, 78 y 82 de la Police and Criminal Evidence Act de 1984 (PACE).

[161] Criminal Evidence Act 1898

[162] En conformidad con lo establecido en R. v. WhiteHead (1929) 1 KB 99; R v. Keeling (1942) 1 AII ER 507. Citados por GIRARD, Ch.; op. cit., p. 110.

[163] Cf. O´REILLY, G., op. cit., p. 423.

[164] Kevin Sean Murray v. Director of Public Prosecutions, (1994) 1 W.L.R. at 1. Citado por O´REILLY, G., op. cit., p. 429 y por STARMER y WOOLF, op. cit., p. 105.

[165] Mitchell, (1892) 17 Cox CC 503. Citado por STARMER y WOOLF, op. cit., p. 101. Cf. GIRARD, Ch.; op. cit., p. 108. Corresponde tener en cuenta que lo resuelto es apenas unos años antes de la sanción de la Criminal Evidence Act 1898.

[166] En el mismo sentido que Mitchell: Parkes v. R. (1976) 1 WLR 1252. Citado por GIRARD, Ch.; op. cit., p. 108.

[167] R. v. Bathurst (1968) 2 QB 99. Citado por STARMER y WOOLF, op. cit., p. 101.

[168] Argent (1997) 2 Cr. App. R 27. Citado por STARMER y WOOLF, op. cit., p. 106.

[169] Cf. STARMER y WOOLF, op. cit., p. 109.

[170] Caso n° 10.828/84, Ser. A vol. 256-A (1993) 16 EHRR 297.

[171] Caso n° 19.187/91, 1997-VI (1997) 23 EHRR 313.

[172] Caso n° 18.731/91, 1996-I (1996) 22 EHRR 29. No confundir con el caso antes citado, Kevin Sean Murray v. Director of Public Prosecutions.

[173] Ver, para un desarrollo más extenso de éste y de los anteriormente citados: STARMER y WOOLF, op. cit., pp. 109 y ss; DENNIS, I., op. cit., pp. 66 y ss; y WOLCHOVER y HEATON-ARMSTRONG, op. cit., pp. 5-116 y ss.

[174] Cf. ANITUA, CAPPUCCIO y ZENTNER, op. cit., p. 327.