Imparcialidad judicial y enjuiciamiento penal


Un estudio histórico-conceptual de modelos normativos de imparcialidad·

Diego Zysman Quirós

En dónde estriba la causa de que cualquier ligero alejamiento de la regla de la imparcialidad sea, a los ojos de la justicia y la razón, nada menos que criminal por parte del juez?
Bentham··

I. INTRODUCCION

Una de las nociones más importantes y difundidas en la Modernidad, pero que aún ofrece numerosos aspectos para su consideración, es la garantía de imparcialidad judicial (derecho a un tribunal imparcial).

Se ha expresado que la exigencia de imparcialidad del tribunal es una noción universal[1]. Lo cierto es que al término de la Segunda Guerra Mundial, las democracias occidentales (con tradiciones en sistemas jurídicos diferentes, usualmente denominados como acusatorios e inquisitivos[2]) afirmaron en tratados internacionales los valores morales comunes: entre ellos estuvo el derecho a un juicio ante un tribunal imparcial.[3]

Hoy día, esta garantía se encuentra reconocida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 10), Declaración Americana de los Derechos del Hombre (art. 26, 2), Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8, 1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14, 1), Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art.6, 1), etc...[4]

A pesar de ello, se ha referido que paradójicamente, “la definición de imparcialidad no ha sido jamás caracterizada”, quizás porque en todos los tiempos fue percibida por los hombres en lo más profundo de su conciencia de lo justo e injusto.[5] Lo cierto es que esta garantía repetidamente fue entendida como prioritaria, por ser resguardo del cumplimiento necesario para la efectividad de otras. Al mismo tiempo, y por girar en torno a los juzgadores, puede comprenderse también como uno de los principios de aseguramiento más complejos, que involucra la articulación de numerosas instancias orgánicas y procesales.[6]

En particular, la garantía de imparcialidad ha sido entendida por numerosa doctrina y jurisprudencia, como salvaguarda a un tribunal (profesional o popular) de carácter imparcial; es decir, ligada al afianzamiento de una cualidad del juez, muchas veces asimilada a lo objetivo, equitativo o neutral[7]. En este sentido, también se ha expresado que - comprendiendo las limitaciones de los hombres - sólo puede ser entendida como un ideal a cumplir. Sin embargo, a diferencia de otro tipo de profesionales como el profesor, el crítico, el historiador, etc., a quienes cotidianamente se les predica también este adjetivo, el concepto de imparcialidad comprendido en la garantía, no puede ser abarcado satisfactoriamente (no puede ser explicado) por esta cualidad. Así, doctrina y jurisprudencia, han debido articular nuevas referencias, como el de “temor a la parcialidad” o los de imparcialidad “subjetiva” u “objetiva”, para dar una mejor extensión a su significado[8]. De hecho, - al menos en el campo penal - la idea de imparcialidad entendida como objetividad o neutralidad, no puede conciliarse con el sentido de una garantía estipulada en favor del justiciable y contra el poder punitivo del Estado.[9]

De igual forma, en algunas de las aproximaciones a esta temática, se ha considerado la ligazón indisoluble que existe entre principio acusatorio e imparcialidad de los jueces; e incluso se ha afirmado que el primero fue concebido como una garantía instrumental para el resguardo de la imparcialidad, planteando así la necesidad de un sistema de enjuiciamiento acusatorio para satisfacer a esta garantía.[10] Dicha referencia, de alguna forma, también ha defendido este instituto, adoptando la noción de imparcialidad que consideramos insuficiente.

En relación a ello, sugeriremos que la base de lo que hoy podemos comprender como imparcialidad del juzgador, conforme ha sido garantizado en la mayoría de las cartas constitucionales, y en forma expresa en numerosos pactos internacionales, no es la mera presencia de una aptitud o cualidad especial en los jueces, que se refleja en un principio del derecho: es un concepto derivado de la recepción de una forma o modelo histórico-jurídico de entender la imparcialidad y regular conforme a ella a los juzgadores; este modelo es el que se desarrolló en la historia procesal británica y que luego fue consagrado por la constitución de los Estados Unidos de América .

Conforme esta visión, nuestro trabajo se centrará en la imparcialidad judicial en materia penal (básicamente lo que conocemos como imparcialidad frente al hecho); y a través de un repaso histórico-conceptual de los momentos de importancia de tres países en particular - ilustrativos de lo que propondremos como diferentes modelos - intentará aportar algunas ideas para una mejor comprensión de la noción de imparcialidad judicial, su contenido histórico, y sus posibles aplicaciones.

De esta forma, afirmaremos las siguientes propuestas: a) que el principio de imparcialidad judicial es un principio vacío que requiere de un contenido histórico para ser operativo; b) que la condición necesaria para el surgimiento del mismo se liga a la existencia de la verdad en los juicios; c) que en relación a ella, en la historia se han presentado distintos modelos de imparcialidad, pudiendo identificarse (a partir del Medioevo) el modelo inglés, el del Antiguo Régimen (Monarquía Absoluta), el de la Ilustración-Revolución y la recepción del modelo británico en los Estados Unidos. Finalmente, expresaremos que la noción moderna, ampliamente difundida a través de la positivización de su garantía en numerosos convenios internacionales, ha nacido básicamente con el modelo británico-norteamericano de imparcialidad.


II. CONSIDERACIONES CONCEPTUALES SOBRE LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL

En este apartado se propondrá un análisis preferentemente conceptual de algunos rasgos del principio de imparcialidad judicial, y de las condiciones que posibilitaron su despliegue en la historia. A partir de estos elementos, nos dirigiremos a planteos históricos concretos que nos permitan comprender la existencia de distintos modelos jurídicos de imparcialidad.


1) La “naturalización” del principio de imparcialidad judicial.

La referencia a la imparcialidad como una característica o cualidad del juzgador, se ha apoyado más o menos tácitamente en la “naturalización” de este principio; es decir, en su consideración como un principio de definición única, ahistórico, y de prelación a cualquier regulación normativa.[11] Esta concepción lo hace ver como una guía inmutable, reconocida o garantizada en ciertas épocas con mayor o menor intensidad, o directamente desconocida (por los sistemas procesales) en otras. Así, se ha entendido que, “ ... si el principio debe su existencia a las reglas que le garantizan, el cambio de las reglas de una época a la otra, de un país al otro, de un orden jurisdiccional al otro, traduce una concepción diferente y plural de imparcialidad. A la inversa, si el principio preexiste a las garantías, la imparcialidad se presenta como una noción universal e inmutable”.[12]

Sin embargo, considerarlo en este modo nos orienta a una directriz abstracta sin contenido alguno, y de esta manera, sin aptitud para constituirse en garantía; en verdad – contrariamente a la finalidad expuesta - nos llevaría a considerar que la imparcialidad depende exclusivamente de la normativa aplicable que le da operatividad. Ser in-partis, es decir, “no ser parte” conforme la etimología de la palabra, no predica nada en sí mismo; tampoco su significado actual ligado al actuar “sin parcialidad o pasión”.[13] Es así que (salvo forzando la imaginación) sólo podría impulsarnos a conocer cómo se han regulado en un ordenamiento en particular las facultades o deberes que las partes han de ejercer, para luego, excluir de éstas al juez. A decir verdad, al igual que con el fair trial (juicio justo), la única forma de comprensión de este principio - externa a su mero significado - es encontrar cuáles han sido las atribuciones o contenidos impuestos en distintos momentos históricos, por los ordenamientos jurídicos.

En este sentido, la garantía de imparcialidad sólo es comprensible por conllevar un principio históricamente dotado de contenido y que nos permite hoy día debatir - a la luz de las distintas normativas - sobre su efectivo cumplimiento. De aquí que una visión histórica nos lleve a apreciar la existencia de sistemas jurídicos que no sólo resguardaron en forma diversa este principio, sino que plantearon distintos modelos normativos de imparcialidad que lo estructuraron.[14]


2) Bases histórico-conceptuales del principio de imparcialidad judicial.

Un estudio histórico de la imparcialidad como el propuesto, nos lleva a la búsqueda de su condición de posibilidad; la base necesaria sobre la cual puede erigirse este principio. Lo cierto es que un repaso del derecho en el tiempo, nos muestra que este nacimiento está dado por el ingreso de “la verdad” en los juicios.[15]

FOUCAULT ha planteado que en la sucesión histórica del derecho penal, sólo algunas de sus formas han estado basadas en la verdad como elemento dirimente de razón, mientras que en otras, la fuerza o la autoridad han actuado este papel; la verdad en el derecho penal, lejos de considerarse un objetivo presente en todas las épocas, tiene su propia historia.[16]

De este modo, el autor citado explica que en la Grecia arcaica los conflictos se dirimían por medio de un enfrentamiento en el cual no había “juez ni sentencia ni verdad[17]; fue posteriormente, con la democracia ateniense, cuando “el pueblo se apodero del derecho de juzgar, de decir la verdad”.[18]

Sin embargo, la presencia de la verdad como criterio rector (tan común a nuestro pensamiento) no pudo mantener una continuidad sin solución, ya que en el derecho germánico se vuelve a concebir el juicio como una guerra particular entre dos personajes: “Se trata de un procedimiento que no autoriza a colocar a un tercer individuo sobre los dos adversarios a la manera de un elemento neutro que busca la verdad intentando saber cuál de los dos no miente; por lo tanto, nunca interviene en este tipo de sistema un procedimiento de indagación o una investigación de la verdad”.[19]

En la misma forma se desarrolla el derecho feudal, hasta llegar al siglo XII o XIII, momento en el cual aparece la sentencia: “La sentencia consiste en la enunciación, por un tercero, de lo siguiente: cierta persona que ha dicho la verdad tiene razón ...”.[20]

De esta manera, junto al ingreso de una “voluntad de verdad”[21] en los juicios, como elemento dirimente de razón, se yergue necesariamente el papel de un tercero “superior o neutral” – un juez – y no simplemente un espectador o atestiguador de la regularidad del procedimiento[22]. Se deriva de ello, que este tercero (o terceros) tendrá(n) como cometido (solamente) declarar la verdad de los hechos y la verdad del derecho.

Esta visión resulta de interés, pues nos permite ligar conceptualmente la existencia del principio de imparcialidad con la búsqueda de la verdad, y el nacimiento - a raíz de ella - de un juzgador: un juez en sentido sustancial. De aquí que el principio en comentario sólo pueda ser analizado, como consecuencia de la existencia de ciertos modelos de enjuiciamiento y proceso (formas jurídicas) orientados por una voluntad de verdad, como criterio de atribución de la razón en el litigio. A partir de este “suelo”, las relaciones entre juez y verdad comienzan su derrotero histórico, creando distintos modelos de imparcialidad.[23]

III. LOS MODELOS HISTORICOS DE IMPARCIALIDAD JUDICIAL


Siguiendo la línea desarrollada precedentemente, pero acotados al resurgimiento de la verdad en el siglo XII-XIII, intentaremos ingresar en la historia de distintos sistemas de enjuiciamiento penal orientados por esta meta, para conocer en qué forma los poderes del juez de decir el hecho y el derecho, han influido un contenido al principio de imparcialidad. Para ello analizaremos su desarrollo en la Europa insular y continental, y nos centraremos especialmente en la historia de Inglaterra y Francia, considerados como los exponentes más significativos de las distintas tradiciones jurídicas que luego fueron irradiadas a los demás países de Occidente. Finalmente, repasaremos el modelo de los Estados Unidos de América, por ser aquí donde la garantía fue constitucionalizada expresamente por primera vez.


1) EL MODELO DE IMPARCIALIDAD INGLES

A diferencia de lo que ocurriría en la Europa continental, en el mismo período, Inglaterra estuvo reglada por una idea de mayor continuidad política y del derecho.[24] De esta forma, su paso de la Edad Media a la Modernidad, se produjo de una manera tal que – comparativamente – podríamos referirnos a ella como un cambio gradual.[25]

Sobre este perfil se forjó una fuerte valoración de la tradición, que alcanzó al derecho en la forma de common law. Este sistema favoreció la consolidación de ciertas reglas procesales históricas; ellas provenían de la imposición normanda a los distintos derechos de las tribus locales (bretones; y luego anglos, sajones y daneses), pero anclaron fuertemente en el desarrollo del país. Entre estas costumbres estaba el proceso acusatorio – ya que Inglaterra sólo excepcionalmente conoció la experiencia de la Inquisición con la Star Chamber y el reinado de Enrique VIII[26] - y desde el siglo XII, aproximadamente, la idea del juicio por jurados.[27]

En particular, el desarrollo continuo de una historia que arribó a la Modernidad más por vía del reformismo de su monarquía que por obra de un cambio brusco (a partir de la llamada Revolución Gloriosa de 1688 y el Bill of Rights del año siguiente, pasó a ser una monarquía parlamentaria), marcaría también una clara distinción con la idea-fuerza de reacción al pasado que se hiciera presente en la Europa continental, surcada por la división de poderes y el “imperio de la ley”. Lo cierto es que la primera nunca se impuso en forma clara en Inglaterra (como se advierte de la organización que hasta hoy día existe en sus tribunales[28]) y la sólida tradición de common law obstruyó cualquier acercamiento a esta última.[29]

Todo este fluir dio lugar a un modelo de imparcialidad fuertemente anclado al procedimiento acusatorio[30] y la institución de los jurados, donde el juez profesional conservaba el ejercicio de un poder muy importante de decir el derecho, según el common y el case law.[31] De esta forma, la imparcialidad presuponía una relación triangular entre las partes y los juzgadores, y una escisión entre el poder de decir la verdad de los hechos (el jurado) y el derecho (el juez permanente).

Posteriormente, a raíz de una modificación en el sistema de recusación,[32] el modelo se pronunció especialmente por la imparcialidad en cuanto al poder de decir los hechos. Ocurre que la recusación que en origen había permitido tanto observar a los miembros del jurado (juries), como a los jueces profesionales (justices), fue luego limitada al caso de los representantes populares. Sobre este aspecto, BRACTON, en el siglo XIII, expresaba que: “Ahora, debe verse si puede haber alguna excepción competente contra la persona de los jueces <justices>, como cuando por alguna razón es sospechado de miedo, odio, o amor (...). Según parece, es mejor actuar en tiempo que buscar un remedio luego de que el caso ha sido dañado – así, dejen al juez sospechado ser removido y substituido por uno que no lo sea ...”[33].

Efectivamente, cinco siglos después, Sir William BLACKSTONE en Commentaries on The Laws of England, reseñaba el cambio acaecido, que trascendiera hasta nuestros días. De sus dichos se advierte que la investidura de los magistrados fue entendida como incompatible con la idea de recusación; la imparcialidad del juez profesional quedaba asegurada de antemano por el proceso de selección y nombramiento. De allí que ante un “hipotético” caso de parcialidad, la solución quedara delegada a un sistema de sanciones, o de remoción.[34] En este sentido, expresaba BLACKSTONE: “Por las leyes de Inglaterra también, en los tiempos de Bracton y Fleta, un juez podría ser recusado por buena causa; pero ahora la ley es de otra manera, y se entiende que jueces o justices no pueden ser cambiados. Para la ley no se supondrá una posibilidad de prejuicio o favor en un juez, que ya ha jurado administrar justicia imparcial, y cuya autoridad en gran parte depende de esa presunción e idea. Y deberá el hecho en algún momento probar flagrantemente eso, como la delicadeza de la ley no presumirá de antemano, no hay duda sino que esa inconducta arrastrará una pesada censura de esos de quien el juez es responsable por su conducta”.[35]

No fue extraño entonces, que este modelo de imparcialidad, nacido en los albores de su historia legal, llegara a los siglos XVIII (y de allí hasta el presente), como expresión de un modelo único, – diríamos - de un principio ahistórico y evidente, de definición singular.

2) LA IMPARCIALIDAD EN EL MODELO EUROPEO CONTINENTAL: el caso de Francia

a) El Antiguo Régimen


El análisis de este período reviste un interés particular, pues está ligado a un sistema de enjuiciamiento que en nuestra lectura actual, se presenta como la negación de la idea de imparcialidad judicial[36]. Ello se ve ligado con el desplazamiento de la figura triangular de juzgamiento en favor de un judicial activo, que reúne las facultades de las partes.

Es así que en la Europa continental de la baja Edad Media, desde los siglos XII o XIII, inició su expansión el denominado sistema inquisitivo de enjuiciamiento penal, que al poco tiempo pudo considerarse como “el derecho común de Europa”.[37] Este dio origen a una fuerte concentración de los poderes persecutorios y decisorios en cabeza de los jueces, expresión clara de un sistema político en el cual el poder emanaba de una única fuente[38]: el Rey. De esta forma, la tarea de justicia era funcionalmente delegada a los inquisidores, quienes se entendía, retenían el poder real (“justicia retenida”).[39]

Esta unificación de poderes, fue considerada por el pensamiento iluminista en general como origen de una clara arbitrariedad e irracionalidad.[40] Afirmaciones como las de MONTESQUIEU quien ve que, “... en los Estados monárquicos, el Príncipe es la parte que persigue a los acusados haciéndoles castigar o absolver: si juzgase él mismo, sería a la vez juez y parte”;[41] o sentencias como las de BECCARIA,[42]... Es pues, necesario, que un tercero juzgue de la verdad del hecho”, pueden considerarse, además de referencias a un modelo político de Estado, críticas a un sistema vertical de concentración del poder por parte del inquisidor.[43]

Sin embargo, debe hacerse notar que las condenas de los ilustrados al Antiguo Régimen, usualmente no se pronunciaron como críticas a una justicia que ignoraba o buscaba sustraerse al valor de la imparcialidad del juez; en lugar de ello, sus cuestionamientos los llevaron a proponer un nuevo modelo – fuertemente inspirado en el procedimiento inglés - para garantizarla.[44] En este sentido, sólo nuestra lectura en el presente - ya embebida de un nuevo contenido - puede identificar a la acumulación de funciones, sin más contemporización, como negación de la imparcialidad del juez.

También debe hacerse notar otro punto. Como menciona ESMEIN, durante los siglos XVII y XVIII, los pensadores y juristas críticos del Antiguo Régimen “tenían los ojos puestos en Inglaterra”, pues ella había conservado las libertades políticas y era ejemplo de un proceso sin tortura ni secreto – extremos que representaban los elementos más combatidos del régimen[45]. Por ello, “mientras la Revolución vendrá a realizar el programa de los filósofos, es Inglaterra la que importará para el derecho criminal un modelo a los constituyentes”.[46] Sin embargo, resulta notable que pese a su gran importancia, la referencia expresa a la imparcialidad de los jueces – que como vimos, parecía largamente asentada en las islas - no fuera mencionada ni en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, ni en las primeras constituciones francesas del período posrevolucionario (la del 22 Frimaire an VIII -13 de dic. 1789- ; 3 sept. 1791; 24 de junio de 1793; y 5 Fructidor an III – 22 de agosto de 1795).[47] Esta circunstancia se ve remarcada, si se advierte que la experiencia libertaria norteamericana, había recibido este principio en la Declaración de Derechos de Virginia (1776), y luego del proceso de enmiendas, en la Constitución (1791). Dichas omisiones nos permiten entender que de acuerdo a la experiencia histórica francesa, una simple referencia a la “imparcialidad de los jueces”, no implicaba un contenido evidente que se diferenciase del utilizado durante la Monarquía Absoluta, y fuese por ende, objeto inequívoco de expresión por una garantía.

Otras consideraciones abrevan en esta explicación. TOMAS Y VALIENTE, en su estudio al período comentado, considera que de manera alguna podía hablarse de una noción de independencia judicial :“La idea de independencia judicial no entra dentro de las categorías mentales de la época. Al contrario, el juez es dependiente de una jerarquía que arranca de Dios y de su ‘vicario en la Tierra’ ”[48]. Sin embargo, expresa que, “Sí se insiste ya en ese momento en la imparcialidad del juez. La sagrada balanza de la justicia significa que el juez corregidor[49] debe, en todos los negocios de su ministerio y jurisdicción, ser fiel para hacer justicia en el medio a los que la buscan y pretenden no aceptando ni ruego, ni favores, ni intereses propios ni ajenos, ni amistad ni enemistad. En caso contrario, las leyes llaman al juez ‘parcial’, ‘bandero’ o ‘favorable’”.[50] Esta referencia a la imparcialidad de los jueces inquisitivos, también se advierte en las críticas de JOVELLANOS a los magistrados letrados, a quienes cuestionaba ser poco propensos a mantener ese perfil.[51]

Un elemento adicional nos proporciona HELIE, al referir la existencia – poco investigada – de un principio de recusación al juez de instrucción, durante la “antigua legislación”. Se refiere al artículo 118 de la ordenanza de mayo de 1579, que aplicaba este principio a “todos los jueces, tanto de las cortes soberanas o inferiores, que tengan causa de sospecha o recusación pertinente en sus personas”.[52] Luego aclara que también había sido mencionado este derecho en la ordenanza de 1667, en su título XXIV, art. 26, bajo la palabra information, relacionado con el art. 2 del mismo título, donde el juez podía ser recusado en materia criminal, si era pariente o aliado del acusado.[53]

Debemos comprender, entonces, que nos referimos a otro modelo de imparcialidad, claramente distanciado del anglosajón y del que será propuesto por la Francia revolucionaria. En un sistema político de poder único que “sólo emana del Rey”, un criterio de justicia basado en la verdad, obligaba a una relación estrecha y una búsqueda indiscriminada de la misma, por parte del delegado real: el inquisidor. Este es un ejemplo histórico de una “voluntad de verdad” llevada a su máxima expresión. La visión más ilustrativa de esta concepción, está dada por la tortura, que llegó a considerarse una garantía de verdad en favor del imputado.[54]

Lo cierto es que en este diagrama político, la imparcialidad sólo tiene sentido con un juez que concentra todo el poderío de investigar y decidir, de decir los hechos y el derecho: un poder sin límites[55] en aras de la verdad. Por ello se ha expresado que: “La pesquisa de oficio se configuraba, pues, como base, teóricamente imparcial, de la prueba y, a través de ésta, de la sentencia”.[56] Como sustento a esta posición, SEGUIER, en su defensa a las amplias facultades judiciales reguladas por la Ordenanza criminal francesa de 1670, expresaba: “la preparación marca mejor el deseo de revelar la verdad, que la voluntad de rendirle homenaje”.[57] Finalmente, una lógica similar a la manejada por esta concepción de imparcialidad, es la que encontramos en KANTOROWICZ, cuando relata la teoría del Estado Imparcial de Federico II de Hohenstaufen (1194-1250); “el Estado es imparcial porque está al servicio de Dios”, de aquí que la magistratura, protegida por el poder del Estado, no pueda elegir serlo.[58]

b) La Ilustración y el período revolucionario

El pensamiento ilustrado que dio sustento ideológico a la Revolución, debe comprenderse como una “reacción frente al momento anterior”[59] de la Monarquía Absoluta;[60] por ello llevó a la búsqueda de un modelo que negara en lo posible cada una de las bases políticas e institucionales de lo que luego sería nominado como “Antiguo Régimen”.[61] La implementación de un nuevo calendario revolucionario, puede así ser entendido como una de las expresiones más ilustrativas de este deseo de cambio. En este sentido, autores como ZEITLIN sitúan a la Ilustración como una etapa teórica crítico-negativa.[62]

Ahora, como afirma TOMAS Y VALIENTE: “Durante los últimos tiempos de la Ilustración se había difundido mucho por toda Europa la crítica al excesivo arbitrio judicial; se aspiraba a un juez sometido a las leyes, intérprete ciego y mecánico de éstas. Cuando con el Estado liberal se constitucionaliza la división de poderes es obvio que el legislativo alcanza una situación de preeminencia, y ello por dos razones: porque es el poder directamente representativo de la soberanía nacional y porque asume la función principal, esto es, la de legislar”[63] .

Así pues, la reacción ante el poder absoluto, se concretó en la teoría de la división de poderes – de la cual MONTESQUIEU ha sido reconocido como el padre –, y lo que podríamos denominar “el imperio de la ley”. La primera, frente al poder único del monarca (que se proyectaba de igual forma en el juez) pretendió su división en poderes múltiples que se autocontrolaran.[64] Esta forma, si bien no permitía negar el poder, al menos, fragmentándolo, lo hacía soportable.[65] Altamente compatible con estas ideas, era entonces, en el plano del juicio, dividir el poder persecutorio estatal del poder decisorio de la cuestión (acusatorio formal).[66] Pero también puede extenderse esta misma concepción a la voluntad de un juicio por jurados. Así, el jury inglés,[67] a la vez que una vía de participación ciudadana en la justicia (legitimadora de las funciones de Estado), o una garantía epistemológica orientada a la reducción del error en las decisiones,[68] podría comprenderse como una división del poder de decir la verdad de los hechos, y del derecho.[69] Lo cierto es que su presencia quedó plasmada en la Constitución francesa de 1791 (tit. III, art. 5), en la de 1793 (art. 96), 1795 (art. 237 a 39) y en la de 1799 (art. 62, sólo en la forma de jurado de acusación).[70]

En cuanto al “imperio de la ley”, ésta se refería a una forma de crear y concebir el derecho basado en el Constitucionalismo, y especialmente, en la Codificación[71]. Ahora, “la Ley” para el Iluminismo racionalista, no era la ley positiva de la Ordenanza de 1670; la Ley (en general) afirmaba TOUSSAINT en la Enciclopedia, “... es la razón humana, en tanto que rige todos los pueblos de la tierra; y las leyes políticas y civiles de cada nación no deben considerarse más que diversos casos particulares sobre los que se aplica esa razón humana”.[72] Esta mirada es la que encontramos en las citas de VOLTAIRE, al afirmar que “la libertad consiste en depender tan sólo de las leyes”; en SAINT JUST cuando explicaba que “el poder del hombre es injusto y tiránico: el poder legítimo está dentro de la ley”; o en MONTESQUIEU Y BECCARIA quienes consideraban a los jueces como la “bouche de la lois”: ejecutores de un silogismo perfecto que se construía con la ley y los hechos.[73] En este sentido, en particular, la Codificación, era muy cara al pensamiento iluminista, pues encarnaba en su simbología una clara ruptura con la inseguridad jurídica del Antiguo Régimen y sus leyes desarticuladas y superpuestas; posibilitaba la implementación de las leyes inmutables de la razón, y parecía permitir un derecho claro, sencillo y fácilmente determinable, que se sustrajera a cualquier intento no meramente aplicativo de los jueces.

Esta misma pretensión (aunque tal vez ya más cercana a un positivismo legalista[74]) fue compartida por BENTHAM, un firme crítico del sistema del case law y defensor de la Codificación. Este autor entendía que “la costumbre sacrifica el interés real de las personas vivientes por el interés imaginario de los muertos´; todo lo que se llama ‘Derecho no escrito’ es una ley que ‘gobierna sin existir’, mezclando algunos principios de valor inestimable con “un montón de incoherencias, de sutilezas, de absurdos y de decisiones puramente caprichosas”. Allí, a diferencia de la ley escrita, no hay base segura ni manifiesta; ni legislador o voluntad, ni origen u época cierta de origen; por ello “...va siempre creciendo, nunca puede estar acabada, se modifica sin percibirlo y, si tiene un legislador, es el juez mismo, legislador cuyas leyes son todas particulares y necesariamente ex post facto ...”.[75]

Como se advierte, el modelo de imparcialidad del período iluminista-revolucionario, gestado como una reacción al Antiguo Régimen, se asentó sobre jueces profesionales desapoderados; la teoría política de la división del poder, replicó en la organización de justicia sus postulados. De esta forma, las posiciones de los jueces frente a la verdad se restringieron a la mera decisión, pero el poder de decir ésta, en cuanto a los hechos, fue confiado a los jurados populares, y frente al derecho, quedaba circunscripto a la aplicación de las leyes que otra instancia (donde se hallaba la razón) había elaborado. Sin embargo, al poco tiempo comenzaron a caer varios de los pilares que sostenían este modelo. Así, con NAPOLEON, el Código de Instrucción Criminal de 1808 incorporó el llamado proceso inquisitivo-reformado; luego las teorías jurídicas consideraron que era imposible la mera aplicación de la ley, y respaldaron la interpretación judicial;[76] y finalmente, ya andado el siglo XX, los jurados europeos fueron reconvertidos en escabinado.[77]


3) LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA: la consagración constitucional de la garantía de imparcialidad

A diferencia de la ruptura con el Antiguo Régimen que acaecería en la europa-continental (y sus implicancias en las instituciones, libertades y el desarrollo de la economía), la independencia de los Estados Unidos de Norteamérica frente a Inglaterra, no significó sino la importante expresión de un proceso de liberación colonial americano (el primero), gestado por las mismas fuerzas que en Europa llevarían a definir la entrada en la Modernidad. Así pues, se heredaba una cierta línea de continuidad institucional, enmarcada en el common law y el juicio por jurados, mas también se hacía presente junto a ella la doctrina iluminista – especialmente de LOCKE y MONTESQUIEU – a cuyo amparo ideológico, la independencia había tomado sus formas.[78] Esta última, imprimió en las ex-colonias la voluntad republicana, y con ello la idea de una constitución escrita, división de poderes[79] y derecho a la igualdad, entre otros tantos; pero la diversidad apuntada hizo que pese a ello no ingresara con el mismo ímpetu el “imperio de la ley”; es decir, la Codificación y la subordinación (funcional) del judicial al legislativo.

Lo cierto es que la tradición de derecho consuetudinario aunada a la división de poderes, brindó el marco para un poder judicial fuerte. Se ha relacionado esta idea con la necesidad de una minoría socialmente más aventajada, de poner freno a la indomabilidad de las legislaturas locales y luego Estatales (calificadas como facciosas y pasionales), donde el poder de las mayorías solía imponerse; en el siglo XVIII se entendía que “los miembros del poder judicial formaban parte de un grupo selecto y fiable, debido a una pluralidad de razones: sus estudios, el modo en que eran electos, su estabilidad, el aislamiento respecto de los procesos electorales, etc.”[80] Importante en este sentido, fue el apoyo del influyente periódico “El Federalista”[81] donde se exclamaba que “... el departamento judicial es, sin comparación, el más débil de los tres departamentos del poder ...” cuando contrariamente, debía ser visto como un baluarte de la Constitución, a través de su actividad propia de interpretación de la ley. [82] Siguiendo esta línea, será con el fallo “Marbury V. Madison[83]cuando se consagre un nuevo balance de poderes, acorde con el derecho de los jueces de realizar un control de constitucionalidad de la leyes nacionales.[84]

Finalmente, el producto de estas tradiciones encontradas fue plasmado en la Declaración de Derechos de Virginia, de 1776. Esta expresa en su primer artículo, el derecho a la igualdad y la organización política bajo la división de poderes, y en su artículo octavo consagra por primera vez en forma expresa, la garantía a un juicio rápido (speedy trial) por un jurado imparcial del vecindario. Luego - y si bien en la Constitución de 1789 no vuelve a referirse esta garantía - se incorpora por la enmienda sexta, en 1791, en la forma de derecho a un “jurado imparcial del propio Estado y distrito”. Ha sido ésta – entonces - la primer referencia constitucional expresa de una garantía de imparcialidad.[85]

Debe notarse sin embargo, que la garantía aludida refiere solamente al “jurado imparcial”, sin mencionar al juez profesional. Lo cierto es que conteste con la tradición británica, la influencia de BLACKSTONE y los argumentos brindados anteriormente, parece no haber estado presente en los Estados Unidos la intención de incluir a los justices en esta garantía. De hecho, la práctica de recusación apareció recién en la Corte Suprema de Estados Unidos en 1799, en el caso “Fowler v. Lindsey” a partir de la autodescalificación de uno de sus jueces (Chief Justice).[86]

El caso norteamericano resulta de especial interés, pues el principio de imparcialidad incorporado por primera vez en forma de garantía expresa (resaltaríamos: y autoevidente) asume entonces ciertos imperativos de la Ilustración continental junto con el modelo británico de imparcialidad, en una composición tal, que será finalmente este último el que prevalezca. A diferencia de como se daría en las constituciones francesas, aquí era el lógico corolario de la aprehensión de un modelo histórico que hacía seis siglos se desarrollaba con un sistema de juzgamiento acusatorio y por jurados.

Tanto la Declaración de Derechos de Virginia, como la Constitución de los Estados Unidos, impactaron fuertemente en el resto de países, especialmente en las colonias. Luego de la experiencia revolucionaria francesa, estos modelos político-jurídicos se irradiarán al mundo entero como patrones de diseño de las nuevas constituciones republicanas.


IV. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES.

Conforme hemos entendido hasta aquí, a través de los distintos modelos en juego, la Modernidad llevó a un cambio en la concepción del principio de imparcialidad judicial. Tanto en Inglaterra, como en la Francia Revolucionaria o los Estados Unidos, estuvo ligada a un sistema acusatorio de enjuiciamiento por jurados.

En un momento en que la garantía de imparcialidad, ha sido – como se refiriera – ampliamente difundida por su incorporación en los instrumentos internacionales, las consideraciones expuestas nos permiten comprender su naturaleza, alejada de ser mero resguardo a una cualidad del juzgador. También nos indican que su origen y contenido exhiben caracteres concretos que lo vinculan al que hemos denominado como “modelo inglés”: formación “triunfante” en cuanto a su concepción de imparcialidad.

Así, esta nueva mirada nos otorga razones alternativas para buscar la adecuada satisfacción de la garantía, a través de la legislación. En este sentido: no es que el acusatorio sea garantía de imparcialidad judicial; es que nuestra imparcialidad judicial es la del sistema acusatorio y los jurados.

De la misma forma, (y aún paralelamente) la comprensión histórica de los distintos modelos que corporeizaron este principio, nos permite especular con otras ideas. La primera, nos lleva a considerar el poder de decir el derecho que tan tenazmente quiso controlar la Ilustración francesa y que luego pereciera. ¿Acaso en esta operación compleja de hechos y derecho que constituye el juicio (o el proceso en general) la imparcialidad no se ha concentrado exclusivamente en el primero? (p.ej: el interés del juez en la cuestión fáctica, su prejuzgamiento a partir de otras decisiones o intervenciones, etc...). No sería concebible detenerse en la subsunción legal, y considerar que el haber atribuido una determinada calificación jurídica a un hecho de cierta clase (p.ej: el ingreso a una morada) cierra ya lo suficiente, la posibilidad de una interpretación divergente del mismo juez, como para implicar un prejuzgamiento (o dar lugar a un “temor fundado” de parcialidad) al momento de considerar un nuevo hecho de características similares al primero?.[87]

Finalmente, admitir una relación histórica entre imparcialidad y verdad como la señalada en esta obra, nos lleva a prestar atención a la última. ¿Se llegará a entender, tal vez, que la verdad (o la necesidad de hallarla), no sólo no es el norte de la imparcialidad judicial, sino que contribuye a su afectación?[88]. ¿No será al fin de cuentas, una pasión como exclamaba MERLIN cuando entendía que el juez “antes de opinar en un asunto cualquiera, debe estar seguro de que no existe en el fondo de su corazón, ni pasión, ni afección particular por alguna de las partes”?.[89]


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· Dedico este trabajo, con admiración, a quienes “apostaron todo” por su futuro: mis amigos “Analeta” e “Iñaki”.

·· BENTHAM, Jeremy; “Rationale of Judicial Evidence”, en The Works of Jeremy Bentham, vol VI, comp. J. Bowring, Edimburg, William Tait, 1843, p. 350; cit por BARRY, Brian; La Justicia como imparcialidad, Paidós – Estado y Sociedad -, Barcelona, 1997, p. 35.

[1] JOSSERAND, Sylvie; L´impartialité du magistrat en Procédure Pénale, París, L.G.D.J., 1998. (Bibliotheque des Sciences Criminelles, Tome 33), p. 5.

[2] La utilidad o concreción distintiva de estas denominaciones para referir a diferentes “culturas” de enjuiciamiento, (y junto a ella la pluralidad de sentidos que puede abarcar) ha sido criticada por LANGER, Máximo; La dicotomía Acusatorio – Inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del “procedimiento abreviado”. Trabajo presentado en este seminario.

[3] JOSSERAND, Sylvie; op. cit, p. 3.

[4] Salvo el último de ellos, todos considerados de jerarquía constitucional, por el art. 75, inc. 22 de nuestra Constitución.

[5] JOSSERAND, Sylvie; idem, p. 10. Deseo aclarar que todas las traducciones de textos que serán citados en idioma extranjero, me pertenecen.

[6] Cfr: MAIER, Julio B.J..; Derecho Procesal Penal. Tomo I, Bs. As., Del Puerto, 1996, p. 742.

[7] Cfr: (sólo a modo de ejemplo) SCHMIDT, Eberhard; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal, Bs. As, Bibliográfica Argentina, 1957, p. 195; BAUMANN, Jürgen; Derecho Procesal Penal, Bs.As., Depalma, 1984, p. 151.; MAIER, Julio B. J.; op. cit. p. 739; PICO I JUNOY, Joan.; La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y la recusación, Barcelona, J.M. Bosch, 1998, p. 23; GOLDSCHMIDT, Werner; “La imparcialidad como principio básico del proceso”, en RDProc., II, 1950, pp. 184 y ss, cit por PICO I JUNOY, ibídem; MONTERO AROCA, Juan.; Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999; REQUEJO PAGES, José L.; Jurisdicción e independencia judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 161-163; FERNANDEZ-VIAGAS BARTOLOME, Plácido; El Juez imparcial, Granada, Comares, 1997, pp. 6-7. El T.E.D.H. (Tribunal Europeo de Derechos Humanos), en autos “Piersack”, del 1.10.1982, definió la imparcialidad como la “ausencia de prejuicios o parcialidades” necesaria para lograr “la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática” (párrafo 30).

[8] Cfr: S.T.E.D.H. “Piersack”, citada y “De Cubber”, del 26.10.84. Estas clasificación se ha proseguido en posteriores sentencias. Para citar algunas de las más recientes: los casos “Gregory”, del 25.2.1997, párrafo 43; “Findlay” de misma fecha, párrafo 73; “Thomann”, del 10.6.1996, párrafo 30; “Pullar”, del 10.6.1996, párrafo 30; todas citadas por PICO I JUNOY, Joan; op. cit., p. 25.

[9] Cfr: MAIER, Julio B.J.; op. cit. p. 742. En el caso, debe advertirse que el Estado no puede sentirse perjudicado por una “parcialidad” judicial, cuando es bajo su control que se instrumenta la elección de los jueces.

[10] Cfr: ASENCIO MELLADO, José M.; Principio Acusatorio y Derecho de Defensa en el Proceso Penal, Madrid, Trivium, 1991, p. 13; ALVAREZ, Alejandro; “El principio acusatorio: garantía de imparcialidad”, en Nueva Doctrina Penal, 1996-.B., pp. 413-423; BOVINO, Alberto; Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Bs. As, Del Puerto, 1998, pp. 31-32. Alejandra ALLIAUD, con una derivación mayor, refiere el origen del principio acusatorio en el derecho natural, y lo considera como una meta-garantía imprescindible para la existencia de numerosos derechos, entre ellos – se entiende - la imparcialidad. Cfr: Principio Acusatorio. Estudios histórico comparado de su génesis y evolución, presentado en este seminario.

[11] JOSSERAND, Sylvie.; op. cit. pp. 9-10.

[12] Ibídem.

[13] Parcial es quien “sigue partes”, partialis; cfr: COROMINAS, Joan – PASCUAL, José A.; Diccionario crítico etimológico Castellano e Hispánico, Gredos, Madrid, 1989. La segunda definición es conforme MOLINER, María; Diccionario del uso del Español, Madrid, Gredos, 1991.

[14] Por supuesto, que existan diversos modelos normativos, permite considerar en el plano fáctico distintas intensidades de su cumplimiento (mayor o menor satisfacción del principio según el modelo), pero no así la comparación descontextualizada entre modelos.

[15] La referencia a una búsqueda de la verdad, de la manera en que se planteará en este punto: formas jurídicas basadas en la verdad frente a otras que no lo hicieron, no debe confundirse (por supuesto sí está profundamente relacionada) con el comentario de que ciertos sistemas de enjuiciamiento tienen como meta una verdad histórica, mientras que en otros, las partes pueden disponer de la misma. Cfr: MAIER, Julio B.J.; op. cit, pp. 841 y ss.; ni a la verdad como garantía o como principio político, BOVINO, Alberto – CERIANI, Pablo; Juicio y Verdad en el procedimiento penal, presentado en este seminario. Desde la perspectiva que se analizará, ambos serán considerados como enjuiciamientos basados en la verdad. Así, en inglés la expresión trial (juicio), que originariamente significaba Juicio de Dios, ordalía, prueba de fuego u otra acerca de la voluntad divina, se convierte con el tiempo en el método de establecer la verdad – diríamos – en la forma en la que la conocemos hoy; cfr: SHAPIRO, M; Courts: A comparative and political analysis, Chicago-London, The University of Chicago Press, 1981, p. 103; cit. por HENDLER Edmundo S. – TEDESCO, Ignacio; “La declaración del imputado y una perspectiva histórica comparada: La justicia Criminal en Francia e Inglaterra”, p. 392 ; en HENDLER, Edmundo (Dir) Sistemas Procesales Penales comparados, Bs. As., Ad-Hoc, 1999.

[16] ESMEIN, A.; Histoire de la Prócedure criminelle en France, París, Larose et Forcel, 1882, p. 312, aporta una referencia que creemos apuntala esta visión, cuando entiende que el motivo del empleo de la tortura en la Europa continental medieval (en particular se refiere a Italia), fue que no se creía más en las ordalías y en los conjurantes, y por otra parte no se quería pronunciar una condenación sobre los índices de la fuerza.

[17] FOUCAULT, Michel; La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1995, 4ta. ed, p. 63.

[18] Idem, p. 64.

[19] Idem, p. 67-68.

[20] Idem, p. 71. Debemos aclarar que en gran medida, todos estos cambios son explicados por el autor, no como el resultado de un proceso racional evolutivo, sino dependiente de formas de ejercicio del poder. Así, en el caso del renacimiento de la verdad en el siglo XII, lo sitúa en la puja del poder real por intervenir en el resultado económico de los pleitos y su necesidad, entonces, de cambiar la manera de atribuir la razón en los juicios pp..82-83

[21] FOUCAULT, en realidad se refiere a la “voluntad de verdad” en El orden del Discurso, Barcelona, Tusquets, 1999. Allí expone que “la voluntad de verdad que se nos ha impuesto desde hace mucho tiempo es tal que no puede dejar de enmascarar la verdad que quiere”, p. 24.

[22] Idem, p. 72. Así también lo expone ESMEIN, cuando refiere que el juez, en el procedimiento feudal, es un simple espectador, que sólo constata el hecho material; op. cit., p. 261.

[23] Es mención común en los textos de derecho, la referencia al juez que sólo persigue (o debe perseguir) la verdad, su único compromiso. Incluso la iconografía de la Justicia – vendada - parece relacionarse con esta idea de verdad e imparcialidad. Jugando con ello, LORD DENNING, en The Closing Chapter, 1983, expresa que “...Entiendo que la justicia es pintada ciega para significar que ella es imparcial y sin prejuicio (...) . Está muy bien pintar la justicia ciega, pero ella lo hace mejor sin un vendaje sobre sus ojos. Debe ser ciega para no favorecer o perjudicar, pero clara para ver en qué camino se halla la verdad ...”; cit. por NOONAN, John T.- WINSTON, Kenneth (Eds); The Responsible Judge. Readings in Judicial Ethics, Westport, Praeger, 1993, p. 19.

[24] Un relato histórico- jurídico más preciso, puede verse en : ANITUA, Ignacio – CAPUCCIO, Emilio – ZENTNER, Cynthia; “El sistema procesal penal de Inglaterra y Gales”; en HENDLER, Edmundo S. (Dir); Sistemas Procesales Penales Comparados, Bs. As., Ad.- Hoc, 1999, p. 271 y ss.

[25] Claramente, no se intentan desconocer aquí momentos jurídicos e institucionales de clara importancia, como fueron la firma de la Carta Magna (1215), la Petition of Rights (1628), y la Revolución Gloriosa (1688) y consecuente Bill of Rights (1689); sino tan solo, entender que éstos pueden ser concebidos en un contexto de “tradición progresiva” diferente al corte abrupto de la Monarquía Absoluta en el continente. Por eso se ha dicho que “la más conservadora de las revoluciones que ofrece la historia fue también la más liberal”; TREVELYAN, Macaulay; La Revolución Inglesa 1688-1689, México, F.C.E., 1986, p. 11.

[26] Cfr: ESMEIN, A.; op. cit. p. 348.

[27] Sobre los orígenes y afianzamiento del jurado inglés, a través de la conversión de un conjunto de testigos del hecho, en juzgadores, puede consultarse CAVALLERO, Ricardo – HENDLER, Edmundo S.; op. cit.; STEPHEN, James F.; A History of the Criminal Law of England, (reprinted), William S. Hein and. Co., Buffalo, S.d. op. cit., v. I.; además puede conocerse una discusión reciente en Law & History Review, v. 17, n. 3, fall 1999.

[28] Así lo expresan: ANITUA, Ignacio – CAPUCCIO, Emilio – ZENTNER, Cynthia, op. cit. p. 286. Por ello, igualmente, Roberto BERGALLI, entiende que la inserción de la clase judicial en el sistema político británico es muy fuerte, aunque es reducida su significación política por la ausencia de un control de constitucionalidad de las leyes, entre otras cosas; Hacia una cultura de la jurisdicción: ideologías de jueces y fiscales, Bs. As., Ad-Hoc, 1999, p. 384. Ilustrativo de esta situación, es que no existe allí la referencia a un “Poder Judicial” sino a un “Judiciary”. Dadas estas condiciones, se ha expresado que “En un país como Inglaterra, el concepto de independencia no tiene apenas sentido, pues la profesión de magistrat se autorregula en un sistema en el que el poder político interfiere poco, al menos directamente. (...) Lejos de compararse a funcionarios como en Francia, los Jueces de la High Court y de la ¨Court of Appeal tiene un prestigio, una remuneración, una inamovilidad que son la marca de una posición social muy elevada en la sociedad inglesa” ; DELMAS – MARTY, Mireille; op. cit., p. 509. Sin embargo, en la década de los setenta, se publicó el libro de GRIFFITH, John A.G.; The Politics of The Judiciary, London, Fontana, 1989 (orig. 1977) - hoy un clásico en la materia – donde se criticaba duramente la supuesta “neutralidad” de los jueces británicos (concepto que engloba lo que entendemos como imparcialidad), en relación con diversos aspectos; entre ellos la dependencia al Lord Chancellor (el gobierno) en cuanto a los nombramientos y remociones, o sus participaciones en comisiones legislativas especiales. Finalmente, allí caracteriza con ironía la noción de “neutralidad” entendida como más que imparcialidad, “Significa, también que el juez no debe adentrarse en materias que van más allá de esas necesarias para decidir en el caso ante él. En estas mirada el juez no va a tomar en cuenta ninguna consecuencia que pueda fluir de su decisión y que es más extensa que los intereses directos de las partes. El debe actuar como un eunuco político, económico y social, y no debe tener interés en el mundo exterior de su corte, cuando viene a juzgar”, p. 193.

[29] Inglaterra es uno de los pocos países, junto a Israel y Nueva Zelanda, que no poseen constitución escrita. La Constitución británica se apoya en una serie de leyes y acuerdos celebrados durante el medioevo (la más antigua es la Carta Magna de 1215) y en instituciones y principios no escritos, pero respetados por largo tiempo. Cfr: ANITUA, Ignacio – CAPUCCIO, Emilio – ZENTNER, Cynthia, op. cit., p. 271.

[30] De esta forma, BRACTON en el histórico libro: The Laws and Customs of England (1270) podía expresar que, “Si no hay dos personas al menos entre quienes haya una disputa y al menos una tercera persona que está juzgando no habrá juicio, desde que estas personas son las principales partes en el juicio sin las cuales el juicio no puede existir”. Es interesante conocer que algunos consideran a Sir William de RALEIGH, como el verdadero autor de la obra, y a Henri DE BRACTON como su secretario; todo ello en NOONAN John T. – WINSTON, Kenneth; op. cit. p. 15.

[31] Aún en nuestros días, se ha referido que “Aunque sea simple árbitro en el debate sobre los hechos, el Juez inglés recupera todo su poder en el momento de decidir el derecho, al contrario del Juez francés que, si dirige el juicio oral, queda estrictamente sometido a la ley en el momento de la sentencia”: DELMAS – MARTY, M.; Procesos Penales de Europa, Zaragoza, Edijus, 2000, p. 524. También en la actualidad, BERGALLI ha señalado el amplio poder de decir el derecho de los jueces del Reino Unido, a pesar del formalismo que parecería evidenciarse en los principios de self restraint y stare decisis, op. cit. p. 383.

[32] En la historia del derecho inglés, se hablaba de dos tipos de recusación (challenges): to the array, cuando involucraban el panel total, o to the polls , cuando eran per cápita. Además de las recusaciones por causa, el acusado podía cambiar un número de jurados (no más de 35 en su origen, y luego no más de 20) sin causa (peremptory). Cfr: BLACKSTONE, Sir William; op. cit. p. 346 y ss. y 359 y ss. Este número ha ido reduciéndose progresivamente, hasta que a partir de 1988 se derogó totalmente la posibilidad de hacer recusaciones sin causa determinada (últimamente se permitían hasta tres). Cfr: ANITUA, Gabriel I – CAPUCCIO, Emilio A. – ZENTNER, Cynthia, op. cit., p. 291.

[33] DE BRACTON, Henri; The Laws and Customs of England (1270); Cambridge, mass: Harvard University Press, 1968, vol 4, pp. 280-81. En su original: “Now it must be seen if there can be some competent exception against the person of the justice, as when form some reason he is held suspect because of fear, hate or love (...) Yet, as it appears, it is better to act in time than to seek a remedy after the case has been wounded. So let the suspect judge be removed and one who is not suspect substituted for him “. Cit por NOONAN, John T. - WINSTON, Kenneth; op. cit, p. 278-79.

[34] JENKS, Edward; El Derecho Inglés, Madrid, Reus, 1930, nos brinda – contemporáneamente – una buena perspectiva de cómo es entendido allí el perfil de los jueces profesionales, y porqué consideran, debe ser presupuesta su imparcialidad. Expresa el autor: “Naturalmente que la imparcialidad, la competencia y la independencia del juez, lo mismo en los asuntos civiles que en los criminales, son cosas tan importantes como la independencia de los jurados” , - y agrega - pero debe notarse que el Juez es un funcionario del Estado (Crown Official) mas, excepcional: debe salir de la lista de Barristers, rara vez puede ser persona activa en las luchas políticas, “Son colocados, además, en una situación de absoluta independencia por el hecho de disfrutar sueldos que, aunque no lleguen a alcanzar a los abogados que han logrado el éxito en su carrera, son muy importantes ...”, y además, como son acordados por el Parlamento “... no hay posibilidad de que el Gobierno ejerza su influencia sobre los jueces ...” pp. 117-118.

[35] BLACKSTONE, Sir William.; Commentaries on the Laws of England (fascimile of the 1rst. Edition of 1765-1769), 4 vol, Chicago, University of Chicago Press, 1979., V. 3, p. 361; en su original: “By the laws of England alfo, in the times of Bracton and Fleta, a judge might be refufed for good caufe; but now the law is otherwife, and it is held that judges or justices cannot be challenged. For the law will not fuppofe a poffibility of biafs or favour in a judge, who is already fworn to adminifter impartial juftice, and whofe authority greatly depends upon that prefumption and idea. And fhould the fact at any time prove flagrantly fuch, as the delicacy of the law will not prefume beforehand, there is no doubt but that fuch mifbehaviour would draw down a heavy cenfure from thofe, to whom the judge is accountable for his conduct.”

[36] Por todos cfr: MAIER, Julio B.J.; op. cit. Sobre los distintos modos o planos de referirse al procedimiento inquisitivo, y sus posibles confusiones; LANGER, Máximo; op. cit.

[37] ESMEIN, A.; op. cit, p. 284.

[38] IMBERT, Jean – LEVASSEUR, Georges.; Le Pouvoir les Judges et les Borreaux. 25 siécles de repression, París, Hachette, 1972, p. 230.

[39] Cfr; ESMEIN, A.; op. cit., p. 254.

[40] FERRAJOLI, Luigi; op. cit, p.566.

[41] MONTESQUIEU; El Espíritu de las leyes, Madrid, Tecnos, 1997, p. 102.

[42] BECCARIA; Tratado de los Delitos y de las Penas, México, Porrúa, 1992, p. 13.

[43] Cfr: ALVAREZ, Alejandro; op. cit.; MAIER, Julio B.J.; op. cit. p. 164. ALLIAUD ha criticado a estos autores, en cuanto relacionan el principio acusatorio con la división de poderes, pues considera que éste ha surgido como un derecho natural, y no como protección frente a la autoridad del Estado. Aún así, consideramos que se malinterpretan sus dichos (e incluso, se reconoce en parte el punto), cuando se cae en cuenta de que este enfoque se pronuncia por la particular trascendencia histórica que cobró el último planteo en la Modernidad, y de allí, en nuestros días.

[44] En algunos casos, se concentraron los esfuerzos en el principio de publicidad como verdadera salvaguarda de imparcialidad; así MIRABEAU, expresaba ante la Asamblea Nacional: “Dadme al juez que queráis, corrompido, enemigo mismo si queréis. Poco me importa, con tal de que nada pueda hacer sin la presencia del público”. Citado por ANITUA, Gabriel I.; El principio de publicidad procesal penal. Un análisis con base en la historia y el derecho comparado, presentado en este seminario.

[45] Cfr: ESMEIN, A; op. cit. p. 360. También menciona el autor, a manera de ilustración, que la traducción francesa de los comentarios de BLACKSTONE, pasaban “de mano en mano”, p. 361.

[46] Ibídem; también HOLDSWORTH, William S.; op. cit, p. 32.; HELIE, Faustin; op. cit. p. 438, aunque aclara que lo que se consideraba importante del modelo inglés era solo su jury, y las pruebas orales. En los demás puntos se prefería retomar las reglas de la tradición francesa.

[47] Para ello, hemos consultado; MENY, Yves; Textes constitutionnels et documents politiques, France, Montchrestien, E.J.A., 1989.
[48] TOMÁS Y VALIENTE, Francisco; “De la administración de justicia al poder judicial”, en Obras Completas, T. V, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 4170.

[49] Al Juez Corregidor, junto a los Jueces Ordinarios y los Alcaldes Mayores, les correspondía - de acuerdo a la Real Cédula del 13 de mayo de 1766 - el conocimiento privativo de la primer instancia en todas las causas, civiles como criminales. Cfr: HERRERO HERRERO, César; La Justicia Penal Española en la crisis del Poder Absoluto, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, p. 98.

[50] TOMAS Y VALIENTE, Francisco; op. cit., p. 4170.

[51] “Es demasiado común que los Jueces letrados traten solamente de enriquecerse, y que hagan granjería de sus estudios. Llegan a un pueblo, y cuando debieran tratar de gobernarle pacífica e imparcialmente, suelen hacerse el objeto de las discordias civiles” ; JOVELLANOS, Melchor G.; “Discurso ... sobre el establecimiento de un juez de letras”, Obras Publicadas e Inéditas, colec. de Cándido Nocedal, B.A.E., Tomo II, Madrid, 1010, p. 421. Cit por HERRERO HERRERO, César; op. cit., p. 142.

[52] La cita corresponde al comentario de HELIE, Faustin; op. cit, v. II, p. 81-82.

[53] Ibídem.

[54] Cfr: MAIER, Julio B.J.; op. cit, p. 293. Por eso “El juez, en el sistema, tiene alguna cosa de la Providencia; el es infalible y defiende al acusado al mismo tiempo que lo persigue”; ESMEIN, A.; op. cit, p. 234. Debemos dejar en claro que estas referencias, en modo alguno se oponen a lo que podría considerarse como “la función ideológica” de todas estas prácticas; tan solo presentan cuales fueron históricamente los elementos del discurso de legitimación jurídico-política de tales actuaciones. Sobre ello, puede consultarse, entre otros, FOUCAULT, Michel; La verdad ..., cit.

[55] HELIE, Faustin; op. cit., V.I. p. 432. Sin embargo, allí también entiende como una suerte de contrapoder del legislador, las numerosas causales de nulidad del procedimiento y las pruebas legales. En este sentido, MOUYART DE VOUGLANS, expresaba que ninguna otra Nación (como la Francesa) había precisado tanto las reglas ni las había establecido tan sólidamente. Cfr: ESMEIN, A.; op. cit. p. 284

[56] HERRERO HERRERO, César; op. cit. p. 153. Lo mismo refiere Alfredo VELEZ MARICONDE, cuando con cita de Salvioli, menciona que RUFINO entendía que en la inquisición “la sentencia no debe ser el resultado de impresiones sino de pruebas escogidas con diligencia, serenidad, rectitud e imparcialidad”; Derecho Procesal Penal, T.1., Bs. As., Lerner, 2da. ed. p. 100.

[57] Cit. por ESMEIN, A.; op. cit., p. 377. Similar idea brinda la Partida VII, tit. 30 (Las Siete Partidas), cuando expresa que “Porende tenieron por bien los sabios antiguos que fizieron tormentar a los omes, porque pudiessen saber la verdad ende ellos; según cita del mismo autor a p. 298.

[58] KANTOROWICZ, Ernest; L´Empereur Féderic II, París, Gallimard, 1987; cit. por JOSSERAND, Sylvie; op. cit. pp. 8-9.

[59] TOMAS Y VALIENTE, Francisco; op. cit, p. 4169.

[60] Comenta Eric J. HOBSBAWN que durante 1780-1790, con excepción de Gran Bretaña (que había hecho su revolución en el siglo XVII) y algunos Estados pequeños, las monarquías absolutas gobernaban en todos los países del continente europeo ; La era de la Revolución (1789-1848), Labor, Barcelona, 1991, p. 27

[61] Cfr: AZIMI, Vida; “La Revolution francaise: démi de mémoire du démi de droit?”, en Revue Historique de droit francais et étranger, 1990, nro. 2.; allí entiende que puede hablarse de toda una invención del Antiguo Régimen.

[62] ZEITLIN, Irving; Ideología y Teoría Sociológica, Bs. As. Amorrortu, 1993, p. 14.

[63] Idem, p. 475. BERGALLI afirma en este sentido, que la organización judicial de la Francia revolucionaria, luego expandida en todo el continente, nació como contraposición al modelo de juez de los Parlaments, del viejo régimen y de la particular recepción que las asambleas revolucionarias hicieron de las teorías de MONTESQUIEU. Agrega que ello explica las nuevas características que tendría la administración de justicia, en particular, la exclusión de cualquier tipo de control sobre la actividad legislativa por parte de los jueces; op cit., pp. 380-381.

[64]TOMAS Y VALIENTE ha entendido que “... ni la división entre órganos por razón de sus funciones respectivas, ni la configuración de poderes independientes, entró ni podía entrar en el horizonte político del Antiguo Régimen (...) <se hace justicia> sin que exista ni un poder judicial ni tan siquiera órganos diferenciados para la función judicial o jurisdiccional”; op. cit., p. 4170.

[65] Debemos recordar que estas concepciones están pensadas sobre la base de cierta teoría del poder, como fue la de HOBBES en su momento. En nuestro siglo, nuevas reflexiones se han desprendido de esta conceptualización y este tipo de lenguaje. Es el caso de FOUCAULT, para quien el poder no es una cosa que se posea, sino una posibilidad de ejercicio. Cfr: FOUCAULT, Michel.; Microfísica del Poder, Madrid, La Piqueta, 1992. Para una periodización de las principales teorías políticas al respecto, puede consultarse a HINDERSS, Barry; Discourses of power. From Hobbes to Foucault, Oxford, Blackwell, 1996.

[66] En el apartado anterior hemos señalado las citas de MONTESQUIEU y BECCARIA, al respecto. Igualmente, como hemos referido, HELIE, Faustin; op. cit. VI, p. 438, mencionaba que el propósito revolucionario había sido tomar sólo algunos conceptos de la legislación inglesa, y retomar otras reglas locales. En particular, se entiende que el Ministerio Público se había originado en Francia, durante el medioevo.

[67] Otros enjuiciamientos por jurados no tuvieron la misma significación para el Iluminismo: recordemos que el derecho romano se veía emparentado con el Absolutismo Monárquico, a raíz del proceso conocido como Recepción del Derecho romano-canónico. Cfr: MAIER, Julio B.J.; op. cit, p. 289. FERRAJOLI, L; op. cit. p. 566, nos recuerda que la cultura ilustrada se pronunció in totum por el juicio por jurados.

[68] Estas son al menos algunas de las explicaciones del jurado inglés, que se derivan de la obra de James F. STEPHEN. Cfr: STEPHEN, James F.; A History of the Criminal Law of England, Buffalo, William S. Hein and Co (reprinted), pp. 544 y 573, resp.

[69] Entendemos que a este punto no se le ha prestado el debido merecimiento. MONTESQUIEU ilustraba este pensamiento al expresar que “Igualmente, en Inglaterra el Jurado decide si el acusado es culpable o no del hecho que se le presenta; si es declarado culpable, el juez impone la pena que la ley le señala para aquel hecho, para lo cual no necesita más que tener ojos”[69], op. cit., p. 100. Por su parte HOLDSWORTH, William S.; op. cit., p. 82, menciona que el buen funcionamiento del jurado inglés se debió en especial a que los asuntos de hecho y derecho fueron filosamente divididos. Pese a ello, hoy en día ha quedado aclarada la imposibilidad de esta división tajante. Cfr: CAVALLERO, Ricardo – HENDLER, Edmundo S.; Justicia y Participación, Bs. As., Universidad, 1988.

[70] Hemos consultado MENY, Yves; op. cit.

[71] Cfr; TOMAS Y VALIENTE, Francisco.; Manual de Historia del Derecho Español, Madrid, Tecnos, 1990, p. 467.

[72] “La Loi” en vol. IV de Encyclopédie, ou Dictionaire raissoné des sciencies, des arts et des métiers, par une Société de gens de lettres mis en ordere et publié par M. Diderot ... quant a la par mathematique par M. D´Alembert, París, 1754. Cit. por HERRERO HERRERO, César; op. cit, p. 31.

[73] Cfr: PRIETO SANCHIS, Luis; Ideología e interpretación jurídica, Madrid, Tecnos, 1987, pp 25-26.

[74] Cfr: Idem, p. 27.

[75] Cfr: PENDAS GARCIA, Benigno; J. Bentham: Política y Derecho en los orígenes del Estado Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 158-159. Sobre la historia del movimiento codificador en Inglaterra, y el papel de Bentham en él, puede consultarse Law & History Review, vol 19, n. 2, año 2000.

[76] Así ocurrió con el positivismo legalista y el utilitarismo, la escuela francesa de la exégesis y la escuela histórica
alemana. Cfr: PIETRO SANCHIS, Luis; op. cit, p. 30 y ss. En la actualidad (en otro plano) se ha criticado que cierta magistratura, aún perciba su rol bajo este formalismo, y banalizando el momento interpretativo, busque presentarse como mera bouche de lois. Cfr: (a modo de ejemplo) ANDRES IBAÑEZ, Perfecto; “Neutralidad o pluralismo en la aplicación del derecho?. Interpretación Judicial e insuficiencia del formalismo”, Doxa nro. 15-16, pp. 861-882; WROBLEWSKI, Jerzy; “The Judge in a democratic society: General Reflections”, en IGARTUA SALAVERRIA, Juan (coord); Los jueces en una sociedad democrática, Oñati, Instituto Vasco de Adminsitración Pública, p. 185-193; BERGALLI, Roberto; op. cit, pp. 384 y ss.

[77] Cfr: CAVALLERO, Ricardo – HENDLER, Edmundo S.; op. cit. p. 99-100; HENDLER, E.S. (Dir); op. cit.

[78] Importante influencia había alcanzado el folleto Common Sense, de Thomas PAINE, donde se reflejaba el derecho natural de los norteamericanos a determinar su propio destino; se afirma asimismo que nunca fue tan elocuente una filosofía de la Democracia, basada en los “derechos inalienables” y en la “teoría pactista” del gobierno ; NEVINS, Allan – STEELE COMMAGER, Henry; Breve historia de los Estados Unidos, México, F.C.E., 1994., pp. 92-93.

[79] Expresan NEVINS y STEELE COMMAGER; que “Esta idea del equilibro de poderes, propia del siglo XVIII, fue una concepción newtoniana de la política. El principio se derivaba naturalmente de la experiencia colonial y le inyectaron fuerzas los escritos de LOCKE y MONTESQUIEU, con los que estaban más familiarizados los delegados <constitucionales> en su mayoría”, idem, p. 114.

[80] GARGARELLA, Roberto; La Justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial., Barcelona, Ariel, 1996, p. 39.

[81] Al momento de decidir la forma constitucional que adoptaría el país, se enfrentaron las posturas de los “Federalistas”, que pujaban por un gobierno fuerte y central, frente a los “anifederalistas” que buscaban una simple liga de Estados; Cfr: NEVINS, Allan - STEELE COMMAGER, Henry; op. cit., p. 119.

[82] Edición de MC Lean, N.Y., MDCCLXXXVIII, LXX VIII; en anexo a: HAMILTON, Alexander - MADISON, James, y JAY, John., El Federalista, F.C.E., México, 1994 (1era. ed. inglés 1780), pp. 331- 332. NEVINS, Allan. – STEELE COMMAGER, John; op. cit., p. 116, también refieren la voluntad constitucional de un Poder Judicial que interpretara la ley fundamental.

[83] (5 U.S., 1 Cranch) 137 (1803).

[84] Una detenida exposición del contexto político de este fallo, en GARGARELLA, Roberto; op. cit., p. 47.

[85] Hemos consultado para ello a BOWEN, Francis; (comp.- ed) Documents of The Constitution of England and América, from Magna Charta to the Federal Constitution of 1789, Fred B. Rothman & Co, Littleton, 1993.

[86] 3.U.S.C (3 Dall) 411 (1799), cit. por NOONAN, John T. – WINSTON, Kenneth; op. cit., p. 279. Asimismo, se ha señalado como la primer referencia a la recusación del juez en materia penal, al fallo de la Corte Suprema Tuney v. Ohio: 273 U.S. 410, 47 S.C.t. 437, 71 L.ed. 749 (1927). Cfr: LA FAVE, Wayne – ISRAEL, Jerold H; Criminal Procedure, Saint Paul, West Publishing Co., 1992 (2da. ed), Ch 22, par. 22.4, p. 982.

[87] Este argumento, diferiría entonces de considerar que ciertas imposiciones jurídicas externas, pueden afectar la imparcialidad del juicio (así por ejemplo la sumisión a los fallos plenarios). En realidad, impugnaría la posibilidad de volver a juzgar un hecho similar a otro ya juzgado, donde la atribución jurídica ha sido negativa para el imputado (sino no funcionaría como garantía). Como se ve, ser consecuente con esta visión implicaría una reorganización de los jueces permanentes, por lo que su solución no puede verse con claridad; pero tal vez podría encontrarse una minimización de su efecto, con una mayor participación de jueces accidentales (jurados).

[88] El concepto de verdad única y objetiva, hegemónico en la filosofía, e interiorizado en nuestra vida diaria, tuvo un nuevo cuestionamiento en los años sesenta y setenta, por el llamado “giro constructivista” de algunas teorías. Esta crítica fue expresada tanto por la epistemología científica, con Thomas KUHN - pero especialmente Paul FEYEREBAND - como por el movimiento denominado como pos-estructuralismo francés, o posmodernismo, al que pertenecería Michel FOUCAULT, entre otros. Sobre los primeros puede consultarse ECHEVERRIA, Javier; Introducción a la metodología de la Ciencia. La filosofía de la ciencia en el siglo XX, Barcelona, Barcanova, 1989; sobre el ámbito francés, SAUQUILLO GONZALEZ, Julian; Michel Foucault: una filosofía de la acción, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Lo cierto es que la idea de verdad resulta tan emblemática para el proceso penal, que un filósofo crítico del iusnaturalismo como FERRAJOLI (op. cit), estructura su teoría del garantismo penal, en torno a ella. Por otra parte, en relación a los modelos de enjuiciamiento, parecería claro que el modelo “adversarial” anglosajón, depende en menor medida de la búsqueda de la verdad, que el modelo que hemos aludido como inquisitivo reformado.

[89] MERLIN, Répertoire universel et raisonnné de jurisprudence, V, Juge, t. VIII, 1827. Cit por JOSSERAND, Sylvie; op. cit., p. 9.