Administración infiel


Delito continuado, cosa juzgada y ne bis in ídem, en un fallo de la Suprema Corte

Administración infiel: delito continuado, cosa juzgada y ne bis in ídem, en un fallo de la Suprema Corte.

por Daniel Eduardo Rafecas.


Los antecedentes de la cuestión debatida.

Es conocida la discusión que desde siempre existió en el pensamiento penal acerca de la conveniencia político-criminal de lo que se ha dado en llamar como el delito continuado, discusión que pervive desde el mismo origen del concepto, cuando los postglosadores lo pergeñaron con el deliberado propósito de contribuir, desde lo que podríamos señalar como un derecho penal prototípico, a acotar el feroz ejercicio de poder punitivo de aquel entonces, que se cobraba la vida de aquel a quien se le demostrase la comisión reiterada de tres hurtos[1].
Pues bien, tal debate sigue teniendo plena actualidad. Recientemente, Zaffaroni-Alagia-Slokar han señalado, con relación a la determinación acerca de cuándo existe una unidad de conducta, que “…no se trata de un problema menor del derecho penal, sino de una cuestión troncal cuyo descuido corre el riesgo de hacer naufragar varias garantías constitucionales e internacionales, y de permitir un ejercicio completamente irracional del poder punitivo, mientras que la pluralidad de criterios que se han señalado por la doctrina han sembrado una enorme inseguridad en todos estos ámbitos”.[2]
En efecto, voces de peso aconsejan la erradicación de esta construcción jurídicopenal no sólo por ficticia y problemática, sino además porque, en el marco del derecho penal liberal actual, les resulta harto discutible su proclamada benignidad desde la óptica del justiciable[3].
Del otro lado, se contesta que sus ventajas superan con creces cualquier objeción tanto procesal como penal material, en especial, desde la contemplación del aspecto subjetivo del supuesto de hecho típico de que se trate, a lo que agregan que la introducción del delito continuado está circunscripta a exigencias muy estrictas en ambas fases del tipo complejo (especialmente la calidad del bien jurídico afectado), que recortan sensiblemente su posible aplicación[4].
Esta última es, creo, la tesis correcta y la predominante en nuestra jurisprudencia (es ampliamente aceptada también en Tribunales penales de Alemania y en España), que se traduce en un masivo empleo de esta construcción teórica en las dos últimas décadas, especialmente en materia de fraudes[5], tesis que suscribe también el Máximo Tribunal Nacional en la sentencia comentada.


Lo decidido por el Máximo Tribunal.

Pero la problemática planteada en torno a la plausibilidad in abstracto del delito continuado no es más que una suerte de introducción, si se quiere tangencial, a lo que decidió la Suprema Corte de Justicia de la Nación en este fallo.
Es que cuestiones tales como la naturaleza jurídica del delito continuado, sus exigencias objetivas y subjetivas, su adecuación a los hechos ventilados en este caso, etc., que fatigaron a los Magistrados de primera y segunda instancia locales en sus respectivos fallos[6], debieron haber pasado a un segundo plano, tratándose del delito de defraudación por administración infiel, en donde el legislador, adelantándose al problema, ha decidido construir un tipo penal apuntando sin escalas a la gestión global de aquel que tenga a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses ajenos –con lo cual la sensación de estar frente a una pluralidad de conductas deja paso definitivamente a la denotación de una única acción típica-, cuestión ésta que es abordada de lleno y así consagrada por la Corte y que en la sentencia del a quo había pasado prácticamente inadvertida[7].
La cuestión se centra entonces en la interpretación que debe regir con relación al delito de administración infiel, entendido como un tipo penal que tiene en miras no ya cada uno de los actos de infidelidad o abuso considerados individualmente, sino la gestión global del sujeto activo en su relación de extrema cercanía con el bien jurídico (para lo cual es indispensable emplear el concepto de delito continuado), y las consecuencias jurídicas que de ello se derivan.
Es éste, creo, el principal acierto del fallo en análisis, toda vez que respeta la decisión político-criminal adoptada por el legislador, que ha querido consagrar de lege lata un tipo penal (el del art. 173 inc. 7°, C.P.), en su esencia, como delito continuado.
Resulta destacable que, quizás sin proponérselo, lo decidido en este fallo engarza perfectamente con la más reciente doctrina española especializada en el tema, que reclama un empleo restringido de la unidad jurídica de acción (habida cuenta de la difuminación de sus ventajas) a aquellos casos en los que la indagación del sentido de cada tipo en concreto -realizado por la serie de acciones- sea la que deba llevar a determinar los presupuestos para la aplicación de la continuidad delictiva[8].
A su vez, lo que viene a dejar asentado la Suprema Corte en este decisorio tiene relación con que la administración infiel está construida como delito especial, más concretamente, como delito de infracción de deber[9], en donde esl sujeto activo asume voluntariamente una posición de garante respecto de la intangibilidad del bien jurídico.
Nuestro tipo penal, reproduce en este sentido la carga genética de su principal fuente de inspiración, la untreue del Código Penal Alemán (art. 266 StGB)[10].


El aspecto subjetivo.

La descripción de los hechos ilícitos que se analizan en esta causa, nos dice que el condenado, en su calidad de Presidente del Banco Social de Córdoba, concretó cada una de las distintas maniobras delictivas comprobadas, durante intersticios más o menos distantes entre sí, en el marco de una gestión total con apariencia de normalidad, circunstancia ésta que no ha conmovido en la sentencia el criterio unitario de acción delictual, al estar iluminado por “un único designio criminal” en la mente del sujeto activo.
Ahora bien, esta afirmación, llevada al plano subjetivo, mueve a preguntarse si está basada en que se ha comprobado la existencia de un dolo abarcador, que desde un principio haya tenido en miras el resultado total obtenido, para el cual los actos individuales sólo representan la realización sucesiva de un todo, querido unitariamente (teoría del dolo unitario o dolo global)[11], o bien, si está basada en una consideración más laxa, según la cual, se satisface la exigencia subjetiva con comprobar una línea psíquica continuada, en la que el dolo del acto infiel posterior aparece como continuación del dolo verificado en el previo, sin que haya necesidad de comprobar la resolución criminal global desde un comienzo (teoría del dolo continuado)[12].
Al respecto, si bien el fallo sienta la opinión de que la reconstrucción fáctica comprobada constituye una unidad de acción, no se pronuncia de modo expreso, en lo que hace a las exigencias subjetivas del delito de defraudación por administración infiel en tanto delito continuado, acerca de una u otra de las teorías señaladas.
Tan sólo puede decirse, que la falta de toda mención a que se haya comprobado en el caso la existencia de una decisión delictiva inicial que alcance a los sucesivos episodios criminosos intermitentes, permitiría barruntar una inclinación por la menos exigente teoría del dolo continuado.
Se enrolaría en tal sentido con la tesis que Bacigalupo considera como dominante[13], y que ha venido sosteniendo últimamente el Tribunal Supremo español, quien por ejemplo, en una sentencia de la Sala 2°, del 4 de junio de 1990, admitió la introducción del delito continuado a un caso en el cual las distintas actividades relacionadas con el aspecto exterior del hecho fueron acompañadas de un dolo de continuación, en tanto “…se trata de una ocasión que por sí misma permita una realización repetida de acciones análogas, de tal manera que el dolo de cada una de esas repetidas realizaciones aparezca como una continuación de la decisión anterior”[14].
Más allá de estas suposiciones, lo cierto es que si ya desde el tipo objetivo del art. 173 inc. 7°, C.P., lo que se tiene en miras es la gestión total del agente, el criterio más razonable y armónico para reflejarlo subjetivamente es la aplicación del criterio del dolo continuado.
Para ello, habrá que tener en claro que la unidad de acción se mantendrá en tanto y en cuanto se trate de una y la misma gestión.
Es que no siempre el autor de este delito va a ser aquel a quien se le encarga la administración de una compleja constelación de bienes o intereses, con amplio poder de discrecionalidad y por plazos prolongados, como puede ser el caso del Presidente del Directorio de una entidad financiera.
Por el contrario, muchas veces, el manejo, la administración o el cuidado está dirigido, mediante una relación contractual específica, a un bien en particular, y si de ello el agente hace una actividad habitual (por ej., martillero público, intermediario en la venta de automotores, consignatario de hacienda, agente de bolsa, etc.), no es improbable que sean varias las gestiones objeto de infidelidad o abuso por parte del autor, que coincidan en un mismo ámbito témporo-espacial.
En tales casos, en donde al sujeto activo se le encomiendan distintas gestiones separables entre sí (como por ej. mandatos expresos), ya sea por parte del mismo o bien de distintos sujetos pasivos, habría de afirmarse, en principio, la concurrencia real (art. 55, C.P.) de varias infracciones al art. 173 inc. 7°, C.P.[15].
Ahora bien, si el sujeto pasivo es el Estado (como en este caso, el de la Provincia de Córdoba), lo cierto es que las múltiples actividades fraudulentas realizadas durantes el ejercicio de una única función pública no multiplican el delito, ya que única es la gestión y único el perjudicado. Por eso mismo, resulta pertinente señalar –a modo de hipótesis- que el cese del ejercicio de una función pública y la asunción de otra, así sean sucesivas en el tiempo, impiden considerarlas como una única gestión, dado que en el plano objetivo, se trata de dos actuaciones por separado que representan cada una la asunción de deberes normativamente establecidos de modo independiente entre ellas; ello así, a pesar de que el agente haya contado, de principio a fin de su paso por la función pública, con el deliberado (y muchas veces evidente) propósito genérico de distraer en provecho propio o de terceros, fondos públicos: en un tal caso, habrá que afirmar el concurso real entre tantas infracciones al art. 173 inc. 7°, C.P. como designaciones (y funciones) haya tenido el autor en las que se hayan demostrado actos fraudulentos, por que así lo exige la estructura del tipo objetivo.


Las consecuencias del fallo en materia de cosa juzgada y ne bis in ídem.

Además, el fallo es interesante porque, en materia de cosa juzgada y ne bis in ídem, cancela la posibilidad de volver a enjuiciar por el mismo delito al imputado por hechos realizados bajo una única gestión que ya fue materia de juzgamiento penal, decisión ésta que resulta consecuente con los postulados teóricos de los que parte.
Máxime en este caso, en donde los distintos actos que forman parte de la gestión global del agente fueron en su totalidad anteriores a la denuncia penal del caso y, obviamente, al dictado de la primera sentencia condenatoria[16].
Claro que, apelando a criterios valorativos externos de justicia material, puede resultar irritante tener que afirmar la impunidad de ciertos episodios que, per se, constituyen fraudes individuales que aumentan tanto el disvalor de lo actuado como el de resultado, y que ni siquiera fueron mencionados en el primer (y definitivo) fallo condenatorio.
En palabras de Jakobs –quien resalta así lo que a su modo de ver constituye uno de los efectos deletéreos del delito continuado como concepto del Derecho penal material: “En caso de unidad desde el punto de vista del Derecho sustantivo, cualquier sentencia sobre una parte –con independencia de si se es consciente de que se trata de una parte, o se juzga erróneamente como algo independiente- debería resolver todo el suceso; un procedimiento ulterior sólo sería admisible si su objeto se presenta de modo que no se encuentre en relación de continuidad con la parte ya resuelta”[17].
Esto es precisamente lo que ha tenido lugar en el caso en análisis, pero para evitar tales negativas consecuencias (en especial, visto el asunto desde la óptica del Organismo requirente), no es cuestión de propugnar la eliminación del concepto que las posibilita sino de prevenir su acaecimiento a través de una estrategia procesal consciente de la estructura que el legislador le ha asignado al delito en cuestión. Y en tal sentido, prestar atención a la advertencia de Carrara reproducida en el Punto V-2 del Dictamen del Procurador al cual se adhiriera la Corte, que data de ¡1859!, y que debería ser tenida en cuenta, de ahora en más, previo a enfrentar el enjuiciamiento de delitos económicos complejos como el que diera lugar a esta sentencia.


Concurso ideal (art. 54, C.P.) entre administración infiel y otros delitos.

Claro está, que la circunstancia de abarcar los múltiples actos infieles o abusivos del autor de este delito durante su gestión unitaria como administrador, etc., en un único encuadre típico bajo el paraguas conceptual del delito continuado, conforme vimos, no quita que puedan darse supuestos de hecho en donde algunos de esos actos considerados individualmente concurran idealmente con otras figuras penales que acudan en concurso ideal (art. 54, C.P.) por haberse visto afectado otro bien jurídico que no resulta absorbido o subsumido por el del Título VI del Libro II del Código Penal (por ej. la fe pública; las expectativas públicas de recaudación impositiva, etc.); o bien porque, sin salirse del ámbito de los delitos contra la propiedad, al tiempo que se defrauda al mandante, administrado, etc., se afecta con ese mismo comportamiento a terceros en un desdoblamiento de fraudes a partir de una única conducta[18].
En tal sentido, si efectivamente tiene lugar la concurrencia ideal entre la administración infiel -en tanto delito continuado- y otros tipos penales que sólo alcanzan a alguno de los actos abusivos o infieles, aquel delito adquiere la característica de operar como abrazadera[19] o enganche[20], al cual se van adhiriendo las distintas figuras penales en los distintos tramos abarcados, pero manteniendo incólumne en todo momento la unidad de comportamiento como resultado final del análisis del caso, es decir, la gestión como un concepto jurídico indivisible sin perjuicio de su divisibilidad material, espacial o temporal (ver Considerando V-4 del Dictamen P.G.N.).
Teniendo en claro entonces la imposibilidad de multiplicar la persecución penal por una única gestión con relación al delito contemplado en el art. 173, inc. 7°, C.P., resta aclarar si, en cambio, es posible impulsar un proceso penal al condenado por administración infiel por alguno de los delitos que concurren idealmente conforme lo señalado en el párrafo anterior.
Y en tal sentido, se menciona en un ob iter dictum de la presentación del Dr. Becerra a la cual se adhiere la Corte, que la complejidad de la investigación de los distintos actos que configuraron la administración fraudulenta no valida el múltiple juzgamiento del sujeto activo –ya condenado-, “…sin perjuicio de que fuese perseguido por otros delitos concursales”, mencionados en el punto 4; esto no se contradice con la Exposición de Motivos de la ley 17.567 (citada en el texto comentado) que delineara el perfil actual de este tipo penal, ni con sus precedentes del derecho comparado, ya que la procura del legislador por evitar la dispersión normativa y ahorrar complejos problemas concursales entre distintas figuras penales, debe entendérsela limitada a la posibilidad de que existan actos desleales o abusivos heterogéneos entre sí pero que siempre afecten a un único sujeto pasivo: aquel que pone al autor a cargo del manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses económicamente evaluables que el ordenamiento jurídico le asigna en propiedad.
Ello, además, es coincidente con la doctrina del Máximo Tribunal de la Nación, quien ha sostenido de forma pacífica que –para mencionar el supuesto más frecuente-, resulta escindible la investigación y el juzgamiento de los delitos de falsificaciones de documentos públicos y los de defraudaciones –o tentativas- cometidos mediante su utilización[21].
De modo tal –y aquí he de ser consecuente con lo sostenido en trabajos anteriores[22]- que no hay impedimento procesal ni sustancial alguno en perseguir penalmente al condenado por ej., por administración infiel, por un delito en concurso ideal, como puede ser el libramiento de cheques sin fondos o la falsificación de documentos públicos, a cuyo término, habrán de unificarse ambas sentencias condenatorias por aplicación del art. 58 y cc., C.P., que consagra en última instancia, el principio de unidad de la reacción penal: es por ello que en estos casos existirá un concurso ideal entre figuras penales, que protegen distintos bienes jurídicos a partir de un mismo objeto de ataque de las acciones típicas (los bienes o intereses objeto de los actos de infidelidad o abuso), de las que resultan sujetos pasivos disímiles. Sólo de este modo se puede tener una concepción cabal de la extensión del injusto cometido con dicha única conducta.
Es que, la múltiple persecución penal de un mismo hecho no siempre afecta la garantía constitucional del ne bis in ídem. Señala Maier en el trabajo de doctrina nacional que probablemente haya penetrado dogmáticamente la cuestión con mayor profundidad y acierto: “A pesar de que exista identidad personal y de objeto en dos o más procesos distintos...”, es posible “...la múltiple persecución penal de una misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecución, o una de ellas [...] no haya podido examinar la imputación (‘el mismo hecho’), objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurídico-penales que merece, debido a obstáculos jurídicos”, por ejemplo, la falta de competencia del tribunal[23].
Por ello, creemos correcta la introducción en tal caso de la figura del art. 54 del Código Penal, sin que obste a ello la circunstancia de que pueda darse una identidad tan sólo parcial de las acciones ejecutivas en el tipo objetivo de las leyes penales en concurso ideal[24].
Entendemos que sólo mediante esta solución es como se obtiene el pleno conocimiento de la extensión del injusto del hecho -necesario para efectuar el juicio de culpabilidad adecuado[25]- en aquellos casos en que se satisfagan todos los elementos objetivos y subjetivos de diferentes tipos penales.


Conclusiones.

Tanto lo decidido como las consideraciones tenidas en cuenta para arribar a la solución que comentamos –y que surgen de modo claro y contundente de la opinión del Sr. Procurador General de la Nación-, ratifican la buena senda emprendida desde tiempo atrás por numerosos precedentes jurisprudenciales de Tribunales inferiores (en especial en el ámbito de la Cámara del Crimen de la Ciudad de Buenos Aires), todos ellos referidos a casos tipificados en el marco de la defraudación por administración infiel, pero habida cuenta de la existencia concurrente de algunos fallos vacilantes o directamente contrarios[26] a dicha hermenéutica, es que esta sentencia reciente del Máximo Tribunal de la Nación cobra inusual relevancia.
Y ello, con prescindencia de las derivaciones que acarree en materia de cosa juzgada y ne bis in ídem en el caso concreto: es que si partimos de la cosmovisión de un Derecho penal funcional a una única inspiración político criminal, con pretensiones de coherencia en la relación entre sus postulados sustanciales y formales, lo cierto es que lo que se consagra en uno de esos ámbitos no puede verse desbaratado en el otro; es por ello que razones de lógica sistemática abonan lo resuelto por el ad quem, que de este modo capitaliza uno de los más importantes baluartes de nuestra ciencia: la aplicación de un método racional e igualitario, del cual es posible esperar respuestas lógicas y uniformes que alejen al poder punitivo estatal de la arbitrariedad.



[1] Casi todos los trabajos específicos acerca del delito continuado reproducen esta génesis. Ver, por todos, Camargo Hernández, César: El delito continuado, Ed. Bosch, Barcelona, 1951, pp. 18-20.

[2] Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: Tratado de Derecho Penal, Ed. Ediar, 1° Edición, Bs. As., 2000, p. 820.

[3] “No sorprende…” -dice Jescheck- “…que se multipliquen las voces para prescindir de la acción continuada”, adhiriéndose a esta posición (Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal, 4ª Edición, trad. de José Luis Manzanares Samaniego, Ed. Comares, Granada, España, 1993, p. 653). Critica también el concepto Jakobs, Günther: Tratado de Derecho Penal, trad. a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 1097-99.

[4] Ver Maurach, R; Gössel, K.H., y Zipf, H.: Derecho Penal. Parte General, 1995, p. 540 y sgts., y sus citas de doctrina y jurisprudencia en Alemania. Asimismo, Zaffaroni-Alagia-Slokar, cit., pp. 826-7: “El delito continuado es una consecuencia directa de la existencia de un factor final y de una interpretación racional de los tipos que pretende evitar consecuencias irracionales e incluso grotescas”.

[5] Ver la prolija reseña de fallos recopilados en Abraldes, Sandro: La defraudación por administración fraudulenta como delito continuado, en Revista de Derecho Penal, Año 2000-2, Director: Edgardo Donna, dedicado a “Estafas y otras defraudaciones”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., pp. 564-5.

[6] Ver la sentencia del tribunal a quo (T.S.J. de Córdoba, Sala Penal), N° 25/99 in re: “Pompas, Jaime y otros s/defraudación calificada s/recurso de casación”, del 25 de marzo de 1999, en Revista de Derecho Penal, Año 2000-2, Director: Edgardo Donna, dedicado a “Estafas y otras defraudaciones”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, con el comentario de Abraldes, cit., pp. 547-561.

[7] Ello pese a que el Tribunal Oral que dictara la segunda condena que motivara la intervención vía casación del T.S.J. Córdoba (Cámara 9° en lo Criminal de la Ciudad de Córdoba, sentencia N° 47, del 23 de diciembre de 1997), se refirió específicamente a la estructura del tipo de administración infiel, señalando (en sentido contrario al fallo de la Corte y a esta nota) que “si bien es cierto que en general, se admite la existencia de un solo hecho de administración, es posible fácticamente y legalmente, la existencia de más de un hecho de administración fraudulenta dentro de una misma administración, pues si no debería entenderse que los administradores permanentemente administran infielmente […] En realidad, los administradores administraron [sic] infielmente en varias ocasiones, pero no a lo largo de toda la administración”. Más adelante se sostiene en este fallo que “claramente hubo dos infidelidades independientes, mediante modalidades distintas, en distintos tiempos, con diferentes personas y en relación a distintos lugares”, durante la gestión de acusado al frente del Banco Social de Córdoba (vid., Abraldes, cit., pp. 551).

[8] Cfr. Choclán Montalvo, José Antonio: El delito continuado. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 439/440: “...no basta con que las acciones de una serie sucesiva de hechos presenten una identidad objetiva y subjetiva para aplicar sin más las reglas de la acción continuada. Ello es una condición necesaria, pero no suficiente, para la puesta en marcha de la serie de inconvenientes y desventajas que resultan de la unidad de acción por continuación: todavía queda por decidir si la reducción de la pluralidad en un solo hecho en sentido jurídico se impone por razones vinculadas al propio tipo penal.” (cursiva nuestra). También subrayan esta cuestión Zaffaroni-Alagia-Slokar (op. cit., p. 822), al afirmar que la delimitación de la consideración unitaria de acción es tarea que incumbe a los tipos penales, debiendo extraerse del sentido de los respectivos tipos penales en cuestión.

[9] Ver al respecto Rafecas, Daniel: El delito de quiebra de sociedades, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2000, pp. 58 y sgts. La distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber proviene de Roxin, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, trad. de Joaquín Cuello Contreras y de José Luis González de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 386 y sgts. El mismo autor: Tratado de Derecho Penal-Parte General, Tomo I, traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, 337/8, donde se equipara delito especial con delito de infracción de deber (parágrafo 129). Sigue a Roxin, Bacigalupo, Enrique en Derecho Penal, Parte General, 2ª Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, parágrafos 994 y sgts. También la sostiene Jakobs, op. cit., cap.21-1. La trata como regla bien fundada (en tanto elemento personal especial) Stratenwerth, Günther: Derecho Penal-Parte General I, trad. de Gladys Romero, Ed. Edersa, Madrid, 1982, parágrafo 934. Claro está que en nuestra legislación, el reconocimiento de la categoría genérica de los delitos de infracción de deber ha de complementarse con las exigencias materiales implícitas en los tipos, por respeto al principio de legalidad. Como bien señala Luzón Peña, “solamente habrá delitos de infracción de deber cuando un tipo configure efectivamente en ese sentido la descripción típica, esto es, de tal modo que resulte indiferente que el sujeto realice una conducta u otra, se comporte activa o pasivamente, con tal de que infrinja su deber específico” (Luzón Peña, Diego-Manuel: Derecho Penal-Parte General, Ed. Universitas, 1996, Madrid, p. 306), que es, precisamente, lo que acontece, entre otros, con el tipo penal del art. 173 inc. 7°, C.P. Acerca del delito de administración infiel como delito de infracción de deber en Argentina, ver el reciente trabajo de Aboso, Gustavo: Defraudación por administración infiel, autoría mediata y delito especial, en L.L., Doctrina Judicial, 2002, p. 718.

[10] Art. 266 (“Infidelidad”): “I. Quien abuse del encargo administrativo o de la competencia concedida, por medio de ley, para un negocio jurídico, para disponer u obligar a otro sobre un patrimonio ajeno, o quien quebrante un encargo administrativo, un negocio jurídico o un compromiso vinculante de una relación de fidelidad para velar intereses ajenos, y con ello cause un perjuicio a aquel por cuyos intereses patrimoniales deba velar, será castigado con pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa”. Considera este tipo penal específicamente como delito de infracción de deber, Roxin (Autoría…, cit., p. 385).

[11] Cfr Jescheck, op cit., p. 654 y Zaffaroni-Alagia-Slokar, cit., p. 827.

[12] Ver especialmente Maurach-Gössel-Zipf, op. cit., p. 542 y sgts.

[13] Cfr. Bacigalupo, Enrique, op. cit., p. 588.

[14] Ver la evolución de la jurisprudencia reciente del T.S. español y la cita de este fallo en Choclán Montalvo, cit., p. 264 y sgts. Ello puede cotejarse con la jurisprudencia de ese mismo tribunal en las décadas de los ’60 y ’70, enrolada por aquel entonces en la más restringida teoría del dolo unitario, en Castiñeira, María: El delito continuado, Ed. Bosch, Barcelona, 1977, pp. 130-1.

[15] Claro al respecto Navarro, Guillermo Rafael: Fraudes, Ed. N.P.J.E, 1994, p. 122, quien cita además un fallo de la C.C.C., Sala I, J.P.B.A. 68-7: comisionista encargado de la venta de varios inmuebles. Últimamente se viene imponiendo también en estos casos, limitado a delitos contra la propiedad, una solución dogmática que enhebra argumentos penales y procesales con el claro fin de no caer en acumulaciones de penas irracionales, cuando las asunciones de deber simultáneas se contabilizan por decenas o inclusive de a cientos, enlazadas todas ellas por una resolución delictiva unitaria: el delito masa (ver por todos, con especial referencia a su delimitación con el delito continuado, Choclán Montalvo, cit., pp. 365 y sgts.). Y no se puede negar que alguna cabida del concepto es posible colegir en el caso de la administración fraudulenta, desde el momento en que el tipo apunta a la gestión del autor respecto de bienes o intereses ajenos –de modo plural- y exige como resultado que perjudicare u obligare abusivamente de los intereses confiados –de nuevo de modo plural- (así C.C.C. Sala V, in re: “Cúneo”, cit.; ver asimismo Bacigalupo y las citas del T.S. español, op. cit., pp 588/9).

[16] Ello, a raíz de que la doctrina en general considera especialmente a la sentencia de condena como el momento en donde concluye el delito continuado, y obligando a considerar que si persisten maniobras después de ese momento, han de tomarse como un delito independiente (Ver los trabajos de Camargo Hernández y Castiñeira, ya citados). Tras admitir que se trata de doctrina mayoritaria, critica esta solución Jakobs, cit., p. 1097, con argumentos contundentes. En cambio, más razonablemente reconducen la solución de continuidad al momento de la interposición de la denuncia penal Zaffaroni-Alagia-Slokar, cit., p. 828.

[17] Op. cit., p. 1097.

[18] Por ej., el depositario de un vehículo automotor –taller mecánico, intermediario de ventas- que sin autorización lo vende a un tercero de buena fe: administración infiel en concurso ideal con estelionato; o bien, los actos de abuso efectuados por directivos de una sociedad que conducen directamente a la declaración de quiebra fraudulenta del ente societario: concurso ideal entre administración infiel, cuyo objeto de protección apunta a los socios, y quiebra dolosa societaria, cuyo objeto de protección apunta a los acreedores (con más detalle sobre este supuesto, Rafecas, Daniel: Quiebra fraudulenta impropia. Relaciones con la administración infiel y con la estafa, en L.L. 1998-C-1191, comentando el fallo de la C.C.C. Sala V, 31/3/97, in re: “Cúneo, Horacio E. y otro”, L.L., 1997-E-381 y sgts.).

[19] Cfr. Jescheck, cit., pp. 659-660.

[20] Así en Zaffaroni-Alagia-Slokar, cit., p. 830. Señalan los autores que se trata de un problema discutido, pero acerca del cual hay cada vez mayor acuerdo.

[21] Cfr. Fallos: 256:483; 258:170; 277:272; 281:92; 295:845; 305:1499; 314:525, entre otros.

[22] Vid. en especial, Rafecas, Daniel: El delito de omisión de ingreso de aportes previsionales y su relación concursal con la defraudación por administración infiel en Revista de Derecho Penal, Año 2000-2, Director: Edgardo Donna, dedicado a “Estafas y otras defraudaciones”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pp. 290-6; el mismo, Quiebra fraudulenta impropia…, cit., p. 1191 y sgts.

[23] Cfr. Maier, Julio B.J.: Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (“ne bis in ídem”), en Doctrina Penal, Año 9, jul.-sept. ’86, N° 35, pp. 444-5. Reproducido también este párrafo en Derecho procesal penal. Tomo I. Fundamentos, 2da. ed., Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996, pp. 623/4 y 630.

[24] Jescheck, op. cit., p. 659.

[25] Ídem, p. 660.

[26] Ejemplo de ello es el fallo del a quo: “Cabe señalar que si los hechos presentan […] diversidades sustanciales en orden al modo comisivo concreto de realización del tipo de administración fraudulenta calificada, no puede existir conexidad alguna entre ellos, por cuanto al menos conforme a la interpretación que surge de los precedentes de la Sala, este requisito se encuentra subordinado al presupuesto de identidad de modalidad comisiva.” (Cfr. Abraldes, op. cit., pp. 558-9, cursiva en el original). De aquí el énfasis puesto de manifiesto en el Dictamen P.G.N. al citar la Exposición de Motivos y la interpretación restrictiva que hacemos aquí acerca del ob iter de referencia. Otros fallos que convierten en plural una única gestión: C.C.C. Sala IV, J.A. 1987-IV-190, ídem, Sala III, D.J., 1989-I-245 y C.C.C.Fed., Sala II, J.P.B.A. 69-227.