Discriminación - Causa 12287/05,


///nos Aires, 1° de setiembre de 2005

///nos Aires, 1 de setiembre de 2005.
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en la presente causa n 12287/05, caratulada “P., Alejandro Raúl y otros s/ infracción a la Ley 23.592”, del registro de este Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 9, interinamente a mi cargo, Secretaría n 17, la situación procesal de Julián Daniel L., titular del D.N.I. n […], de nacionalidad argentina, estudiante y vendedor ambulante, nacido el día […] de 1987, de 17 años de edad, estado civil soltero, hijo de […], domiciliado actualmente en la casa de su padre sita en la calle […] de esta ciudad; de Alejandro Raúl P., titular del D.N.I. n […], de nacionalidad argentina, estudiante y vendedor ambulante, nacido el día […] de 1988, de 17 años de edad, estado civil soltero, domiciliado en […], Capital Federal, T.E. […]; y de Fernando Gabriel R., titular del D.N.I. n […], de nacionalidad argentina, estudiante, nacido el día […] de 1989, de 16 años de edad, de estado civil soltero, hijo de […], domiciliado en la calle […], Capital Federal; todos ellos con domicilio constituido en el de su defensora, la Dra. Silvia Irene Otero Rella,

Y CONSIDERANDO:
I. Inicio de las actuaciones
Estos actuados dieron comienzo con motivo de la intervención que le cupo al Subinspector Roberto Andreani de la Seccional 33 de la Policía Federal quien expresó que el día 17 de agosto del corriente año, fue requerido para trasladarse en su móvil n 133 hasta el cruce de la Av. Cabildo y Ugarte de esta ciudad, oportunidad en la cual se entrevistó con el agente Pedro García quien retenía a tres jóvenes sindicados por otro -Salomón -M.-, como el grupo que lo había insultado y agraviado en razón de pertenecer a la comunidad judía, con frases tales como “«judío hijo de puta» (sic), «judío de mierda» (sic), «judío te la vamos a dar» (sic), «sos sionista y los judíos religiosos me tienen podrido» (sic), «hablá tranquilo que te vamos a esperar para dártela»”.
De tal forma, se procedió a la aprehensión de quienes resultaron ser Julián Daniel L., Alejandro Raúl P. y Fernando Gabriel R.
El damnificado, Daniel Mohadeb, de quince años de edad, en la declaración prestada en la seccional policial, narró que el día en cuestión había salido del subte en la estación Congreso y, al pasar por la puerta del cine ubicado en Cabildo y Ugarte, tres jóvenes comenzaron a proferirle insultos relacionados con su religión, relacionando tal actuar al haberlo visto que portaba el kipá.
Siguiendo con su relato, manifestó que al verse perseguido por este grupo que lo agredía verbalmente, es que optó por ingresar en un locutorio donde solicitó una cabina, ingresando uno del grupo agresor para expresarle “los religiosos me tienen hasta acá, te voy a esperar afuera” (sic).
Finalmente, el empleado del local logró dar aviso a personal policial por intermedio de un tercero, concurriendo un móvil, lográndose así aprehender a los tres imputados.

II. Descargo efectuado por los imputados.
Con fecha 19 de agosto del corriente año los imputados prestaron declaración a tenor del art. 294 del C.P.P. oportunidad en la cual negaron en forma terminante haber amenazado al aquí denunciante.
Fueron contestes en afirmar en que el día de los hechos se encontraban caminando por la Av. Cabildo, observando un cine con bastante gente en su entrada por lo que supusieron que podía tratarse de una función gratuita, lo cual al acercarse se enteraron de que no era así, por lo que emprendieron camino a un locutorio en razón que Julián L. debía realizar un llamado, locutorio ubicado sobre la calle Ugarte, a metros de Cabildo.
Los encartados coincidieron en decir que, en ese momento, justo antes de llegar a la esquina de las arterias antedichas, vieron pasar a un chico que llevaba ...una gorrita, de las que usan los judíos...”(fs. 77 vta.), por lo que Fernando R. comenzó a preguntarle a su portador “...cómo se llama eso que tenés en la cabeza...” (fs. 77 vta.).
En su relato, los imputados precisaron que este chico no contestaba a ninguna de las preguntas que se le hizo, y que, por el contrario caminaba a mayor velocidad, para luego ingresar al locutorio y, tras él, entraron L. -ya que debía llamar a su novia-, y R., que, según explicó a fs. 73/75, quería comunicarse con su madre.
Según relató R., desde la puerta del locutorio pudo ver al denunciante y decidió continuar con las preguntas que ya le venía realizando. Como el chico no contestó, el imputado decidió concentrarse en lo que estaba haciendo y le dijo, “con tono de apurado” a su amigo Julián: -“Vos hablá tranquilo, que yo te espero afuera”, para luego salir al encuentro de Alejandro P., que había permanecido en la esquina esperándolos (ver declaración de fs. 77/78).
En relación con lo ocurrido en el interior del locutorio, L. indicó que llamó a su novia, sin poder comunicarse con ella porque tenía el celular apagado y que desde la cabina vio que R. le hacía señas para que saliera rápido del local (ver fs. 70 vta.).
Luego de que R. arribara a la esquina, salió L. del locutorio, diciendo que no se había podido comunicar con su novia, mientras que P. decidió comprar un chicle, razón por la cual se dirigió al locutorio, realizó la compra y retornó a la esquina de Cabildo y Ugarte, donde permanecían L. y R..
Una vez juntos, según sus descargos, los imputados comenzaron a contar las monedas que portaban para ver si les alcanzaba para comprar cigarrillos, cuando se les acercó un señor que los insultó, les dijo que no hicieran “quilombo” y llamó a un policía, que, en primer término, les preguntó sus datos y les dijo que se fueran y que, finalmente, y ante la insistencia que no los dejara ir, los detuvo.

III. Prueba incorporada y análisis de la misma.
En primer término, para evaluar el encuadre típico del hecho investigado, resulta indispensable determinar cuál fue la acción típica desarrollada por cada uno de los imputados.
En este sentido, del análisis global de la declaración testimonial prestada en estos estrados por Salomón -M.-, de las dos declaraciones de Nicolás Kornblitt -empleado del locutorio sito en Ugarte 2391 de esta ciudad-, de las manifestaciones de la testigo Lorena Sánchez, y de los descargos de los imputados, puede extraerse que la persona que agredió verbalmente al damnificado fue Fernando Gabriel R., mientras que los otros dos acompañaban a éste en su actuar, desde una postura omisiva aunque de claro apoyo moral.
Fue Julián Daniel L. quien ingresó al locutorio y quien realizó una breve llamada, retirándose hacia afuera donde estaban los otros dos.
Luego, según se desprende de los dichos de los testigos Kornblihtt, Sánchez, y del damnificado, ingresó al negocio Alejandro Raúl P., quien efectuó una compra y luego se dirigió al puesto de flores ubicado a la salida del locutorio, donde se encontraban los otros dos imputados, junto a quienes permaneció hasta el arribo del personal policial.
En segundo lugar, resulta de fundamental importancia determinar el contenido de las manifestaciones dirigidas a Salomón -M.- por Fernando R..
En este sentido, debe destacarse que el testigo Nicolás Kornblihtt manifestó que instantes después de que Salomón -M.- ingresara al locutorio, apareció un joven -R.- que le expresó al damnificado frases como “te vamos a agarrar”, “hablá tranquilo por teléfono que te vamos a esperar”, “los judíos nos tienen cansados” (sic).
Lorena Sánchez, a su vez, corroboró en su testimonio (fs. 9 y 80) lo expresado por el mencionado testigo en punto a los dichos vertidos por el imputado R..
También precisó que escuchó que el empleado del negocio le dijo a R. bueno, bueno, pará” (sic), por lo que la testigo interpretó que R. habría insultado al damnificado, aunque no alcanzó a escucharlo.
Por su parte, Salomón -M.- dijo al respecto, que al pasar frente al cine que se encuentra emplazado en Cabildo y Ugarte, tres jóvenes comenzaron a insultarlo y a decirle cosas tales como “sionista”, que él les respondió que no era sionista y que uno de ellos le dijo que los religiosos “lo tenían hasta la cabeza”, y que, ya en el locutorio, uno de los chicos le dijo desde la puerta: “terminá la llamada que te esperamos afuera” (ver declaración de fs. 8).
Finalmente, en su declaración de fs. 44, ya en esta sede judicial, el damnificado aclaró que, en la vía pública, el que le profería las frases molestas, agrediéndolo verbalmente, era siempre la misma persona, secundado por los otros dos sujetos, quienes lo siguieron hasta la puerta del locutorio, al cual ingresaron en varias oportunidades para observar lo que hacía el deponente con la intención de ver el momento en que saliera del local.
Así presentados los elementos de prueba, en punto a determinar el contenido de las frases proferidas a Salomón -M.-, entiendo que en autos puede tenerse por acreditado que el 17 de agosto del corriente, Fernando Gabriel R. en compañía de P. y L., hostigó verbalmente al joven Mohadeb al reconocerlo como perteneciente a la religión judía.

IV. Criterio a adoptar.
Ahora bien, analizado en su conjunto las probanzas arrimadas a autos, corresponde observar si en definitiva la conducta de los menores configura el delito de amenazas y en su caso si se encuentran agravadas conforme al art. 2 de la Ley 23.592.
El tipo básico de amenazas se encuentra previsto en el art. 149 bis del C.P., que proclama “... será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas...”.
Cabe, para comenzar, especificar que el bien jurídico protegido por la norma penal antedicha es la libertad de autodeterminarse, de dirigirse conforme a la propia voluntad.
En cuanto al tipo objetivo del delito de amenazas, según define Fabián Céliz, “la acción consiste en «dar a entender» por cualquier medio [...] «que se quiere hacer un mal», que sea idóneo para alarmar o amedrentar.” (Cfr. Niño, Luis y Martínez, Stella Maris -coordinadores-AA.VV.: Delitos contra la libertad, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, marzo de 2003).
La doctrina, además, requiere como elementos típicos, que el contenido de la amenaza consista en un “…daño, en cuanto lesión o detrimento de un bien o interés de una persona, de carácter ilegítimo, o sea, que el paciente no está obligado a sufrir, aunque no se trate necesariamente de un ilícito penal, y futuro, ya que sólo de ese modo puede constituir un peligro potencial para la víctima, capaz de perturbar su normalidad vital”. (cfr. Creus, Carlos: Derecho Penal, Parte especial, 4a. edición actualizada, Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1993).
Otros requerimientos a nivel del tipo objetivo son que las amenazas sean serias, que implica que el daño anunciado sea posible y que el sujeto activo tenga “dominio sobre el daño”, que sean graves -el mal amenazado debe tener entidad suficiente para producir una efectiva afectación a la libertad-, y finalmente, injustas -la víctima no debe estar obligada por imposición legal a soportar el daño anunciado-.
Aplicado estos conceptos al caso en estudio, considero que el accionar de los imputados no estuvo dirigido a amenazar al aquí damnificado en sentido jurídicopenal, esto es, tal como lo prevé el tipo penal del art. 149 bis del C.P.
En primer lugar, porque en autos no aparece claramente configurada la manifestación de voluntad en el sentido de concurrir a ocasionar un daño en concreto al damnificado, que conforma el primer requisito típico.
Por otro lado, porque el hecho que se analiza, apreciado desde un punto de vista objetivo, no presentó la idoneidad necesaria para reducir el ámbito de determinación del damnificado en una medida relevante para el Derecho penal. Se puede decir al respecto, que la supuesta constricción a la libertad de determinación ha sido tan insignificante, que no habilita la puesta en funcionamiento de una herramienta tan severa y lesiva como lo es la penal, reservada obviamente para los casos de afectaciones a bienes jurídicos (en este caso, la libertad) que revistan cotas mínimas de seriedad y gravedad.
A mayor abundamiento, en cuanto al tipo subjetivo, de las probanzas reunidas se extrae que el accionar de los imputados aparece más enderezado a hostigar, molestar, agredir verbalmente, provocar en definitiva un maltrato al damnificado, que en la maniobra típica prevista en el art. 149 bis del código de fondo.
En efecto, la figura de hostigamiento -entre nosotros, de índole contravencional- se observa cuando la libertad de acción del individuo se ve restringida, constreñida o influenciada por la actitud del sujeto activo.
Al respecto, se señala la doctrina que “Debe constituir una afectación a los sentimientos del sujeto pasivo mediante actitudes soeces, descomedidas o impúdicas que importen una falta de respeto [...] La acción del agente debe estar dirigida a generar el enfado, el fastidio o la inquietud en el ánimo de la víctima” (cfr. Vázquez, Marcelo Pablo y Aboso, Gustavo Eduardo: Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, publ. en Euros Editores S.R.L, Buenos Aires, agosto de 1999).
Por hostigar debemos entender la acción de molestar intencionalmente a una persona, perseguirla o acosarla. Habitualmente, quien hostiga persigue generar en el sujeto pasivo, por ejemplo, enfado, fastidio, desazón o inquietud en su ánimo. Sin embargo, el hostigamiento no tiene por qué ser físico, sino que puede ser incluso verbal o gestual (cfr. Cavaliere, Carla y Buján, Javier: Derecho contravencional y su procedimiento, ed. Ábaco, 2003, Bs. As.).
De tales conclusiones, observo que el presente hecho encuadraría en tal figura, prevista en el art. 52 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Por otro lado, los términos que han sido utilizados por Fernando R. en presencia de L. y P. atinentes a la religión de Salomón -M.-, es abarcativa también de la figura contravencional de discriminación (art. 65 del C.C.).
Discriminar significa dar un trato de inferioridad a una persona por motivos raciales, religiosos, orientación sexual, caracteres físicos, ideología, nacionalidad, entre otros. Justamente, esa fue la intención de los aquí imputados.
Ahora bien, en atención a que el Código Contravencional establece entre sus causales de inimputabilidad (art. 11) que no son punibles los menores de 18 años, es que no habré de dar intervención a dicho fuero, por lo que resolveré la cuestión de conformidad con lo establecido en las normas del Código de rito.
Por último, y con relación a si corresponde o no disponer de los adolescentes aquí imputados conforme lo establece la ley 22.278, no puedo dejar de pasar por alto, la favorable impresión que me han causado, P., L. y R., no sólo por su predisposición frente a la medida educativa ordenada a fs. 93, sino especialmente debido al marcado arrepentimiento mostrado frente a las conductas que llevaron a cabo, traducidas finalmente, en las tres cartas que cada uno de ellos, de puño y letra, le dirigieron a la víctima a través del Juzgado, y cuyas copias obran en autos.
En ellas puede leerse, en el caso de R.:
“…les pido disculpas [al damnificado y su familia] por el mal momento que les hice pasar […] no me di cuenta de la gravedad del asunto. Mil disculpas, no volverá a pasar” (cfr. fs. 112);
Por su parte, P. le expresó al damnificado:
“…cuánto lamento lo que ha sucedido, el día de la agresión, y el mal momento que pasastes. Mi verdadero sentir no es ser racista puesto que todos somos iguales ante Dios […] espero que sepas diculparme vos y tu familia (cfr. fs. 113);
Por último, L., le manifestó al damnificado que no fue su intención intimidarlo, pidiéndole también las disculpas del caso (cfr. fs. 118).
A ello, por último, habrá que sumar los informes positivos llevados a cabo por el Patronato de Menores de la Excma. Cámara del fuero y la gran colaboración prestada por los padres de los tres implicados, quienes se mostraron muy preocupados en todo momento por el comportamiento de sus hijos, y los acompañaron permanentemente, en especial, en la visita y clase educativa en el Museo de la Shoah, de la cual también participaron con suma atención y apoyando la medida que se estaba llevando a cabo.
En fin, el cuadro personal, familiar y social de cada uno de los aquí imputados no parece ser aquel que merece una medida intromisiva de parte del Estado, dado que lejos están de encontrarse en el estado de abandono material o moral exigido por la ley.
En tal sentido, de la contemplación de la letra constitucional enfocada en materia de juventud, en especial, la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, que integra nuestra Ley Suprema desde 1994, cuya guía primera y fundamental es velar por el interés de los niños, niñas y adolescentes involucrados en un conflicto, estoy convencido de que, en el caso concreto, tanto mejor ha sido educar que reprimir, en definitiva, corresponde darle a estos chicos otra oportunidad, ahora sí con un horizonte de conocimientos mayor sobre el asunto aquí en cuestión (a partir de la medida educativa impartida), de modo tal de propender a su inclusión social, y no a su definitiva exclusión, a través de lo que hubiera sido su persecusión penal y en definitiva, su estigmatización y reafirmación en el rol que se le ha pretendido imponer en los primeros tramos de la investigación, como skinheads o neonazis, que no lo eran, pero que eventualmente podrían terminar siéndolo si se adoptaban otras vías desde el ejercicio de poder punitivo estatal.
Así, es de aplicación lo dispuesto por el art. 336 inc. 3 del C.P.P. ya que el hecho investigado no encuadra en una figura legal.

V. Conclusiones finales.
Finalmente, descartada la tipicidad penal del hecho investigado, y dadas las características particulares que este caso ha presentado en cuanto al contenido discriminatorio de las expresiones dirigidas al damnificado y a la edad de los aquí imputados, cabe realizar ciertas consideraciones particulares.
Nos encontramos en el presente caso frente a un hecho que, de generalizarse, pondría en crisis pilares básicos de la democracia y obligaría a replantear la posición estatal frente al problema de la xenofobia y la discriminación porque “... el principio democrático universalmente proclamado que «todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos» se ve amenazado cada vez que se practica la discriminación y la desigualdad en el plano político, económico, social y cultural, afectando así a casi todas las relaciones entre los grupos humanos [...]; se lo agrede cuando se realizan diferenciaciones basadas en factores sobre los cuales el ser humano no tiene control, tales como la raza, color, linaje, religión, nacionalidad, sexo, clase social, etcétera...” (Cfr. Slonimsqui, Pablo: La Ley Antidiscriminatoria, Ed. Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, 2001).
Es que la xenofobia, especialmente el antisemitismo, nunca pueden asumirse como superados en nuestra sociedad, pese a que, de los tres niveles de racismo según la clasificación más difundida, no hay dudas de que la Argentina se debate entre su ubicación en el nivel de menor intensidad, llamado racismo inorgánico o cotidiano, carente de un discurso propio, “…más o menos presentes en todas las sociedades, con manifestaciones aisladas” y el segundo escalón en gravedad, denominado racismo orgánico, el cual “…tiene instituciones que lo postulan, discursos propios, ideología…” (cfr. Zaffaroni, Eugenio R.: El discurso racista: eficacia de su estructura, publ. en Revista de Ciencias Sociales, núm. dedicado a Racismo y Derechos Humanos, Año 35, Nº 21, Ed. Centro de Estudios Sociales, DAIA, Bs. As., pág. 7).
De allí que casos como los que aquí se ventilan, más allá de su encuadre jurídicopenal y la eventual solución del conflicto por vías menos lesivas pero más provechosas, no pueden dejar de significar un serio llamado de atención para todas las instituciones que forman parte del Estado de Derecho y que de algún modo tienen vinculación con esta temática tan nociva y preocupante.
Es cierto que la Ley 23.592 aparece en el ámbito nacional como la respuesta legal a la problemática discriminatoria. Por un lado, sanciona civilmente los actos discriminatorios determinados por motivos tales como la raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Por otro lado, agrava la pena de los delitos cometidos por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad o con el objeto de destruir en todo o en parte un grupo nacional, étnico, racial o religioso; y reprime penalmente a quienes participaren de una organización o realizaren propaganda que tenga por objeto justificar o promover la discriminación racial o religiosa y a quienes alentaren o incitaren la persecución o el odio a una persona o a un grupo de personas por su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
Sin embargo, esta solución, al ser de carácter represivo, es, por definición, una respuesta tardía, ya que opera una vez ocurrido el acto discriminatorio.
A esto se suma que, en el caso de los adolescentes imputados en estos obrados, a partir de los estudios psicológicos y ambientales, y las resultas posteriores ya reseñadas, es evidente que su comportamiento ha sido guiado -más que por el odio racial o religioso-, por la ignorancia, la desinformación, el prejuicio y el miedo a lo diferente, propio de aquellas personas aun inmaduras que no encuentran en las instituciones sociales -desde la familia hasta la escuela- ni en la cultura actual, la orientación, la contención suficiente ni la identificación como para desarrollar su personalidad como ciudadanos de un Estado de derecho democrático.
Ahora bien, solucionado de este modo el conflicto planteado en el caso concreto, no puedo dejar de señalar que, de aquel circuito de instituciones sociales que van configurando conjuntamente el desarrollo de la personalidad de niños, niñas y adolescentes en una sociedad, está claro que tanto la familia, como los medios de comunicación, etc., están totalmente fuera del alcance del suscripto como para llamar la atención acerca de este problema; distinto es el caso de la educación, en especial, la instrucción pública, la cual resulta ser un derecho social garantizado constitucionalmente y a cargo del Estado Nacional y de los gobiernos locales; en tal sentido, si bien resulta de público conocimiento que existen en los planes de estudios de formación de los alumnos, contenidos vinculados con el racismo y la xenofobia, es evidente que el episodio aquí ventilado muestra a las claras que no siempre ese mensaje ha sido transmitido convenientemente, si es que se lo ha concretado.
Por tanto, y a los efectos que se estime correspondan, habré de enviar copia de las piezas pertinentes de este legajo (testando las identidades de los jóvenes involucrados) para que sea puesto en conocimiento de las autoridades del Ministerio de Educación, tanto en el orden nacional como local; a los efectos, por ejemplo, de un posible rediseño de la estrategia educativa, que tienda a reforzar aquellos contenidos ya previstos, con el fin de conjurar la circulación y arraigo temprano en adolescentes, de estas ideas tan negativas para la formación de una conciencia ciudadana y democrática, permitiéndome sugerir, en tal sentido, la posibilidad de que los estudiantes secundarios, al menos una vez, visiten un Museo o entidad similar vinculada con esta problemática, medida que ésta que, por experiencia propia al dictar una clase por cuatrimestre en el Museo de la Shoah a estudiantes universitarios, resulta particularmente eficaz para que el visitante tome debida conciencia acerca de la gravedad de los sucesos que pueden desencadenarse a partir del pensamiento xenófobo o racista.
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
I. SOBRESEER a Julián Daniel L., Alejandro Raúl P. y a Fernando Gabriel R., de las demás condiciones personales obrantes en el acápite en relación al hecho por el que fueron indagados, haciéndose la aclaración que el presente proceso no afecta el buen nombre y honor del que hubieran gozado (arts. 336 inc. 3 del C.P.P.N.).
II. LIBRAR OFICIO al Sr. Ministro de Educación de la Nación, así como también al titular de la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos mencionados en el último párrafo del apartado V.
Notifíquese al Agente Fiscal y al Sra. Defensora Oficial en sus públicos despachos.
Firme que sea, comuníquese al Registro Nacional de Reincidencia y a la Jefatura de la Policía Federal. Extráiganse copias de este legajo en las mismas condiciones que las señaladas en el punto II) de este decisorio, y remítaselas mediante oficio al Sr. Director del Instituto Nacional contra la Discriminación (INADI) y no restando sellado alguno que reponer, archívese.


Ante mí:




En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. Conste.-



En notifiqué al Sr. Fiscal y firmó. Conste.-



En notifiqué a la Dra. Silvia Irene Otero Rella y firmó. Conste.-