imputación objetiva -homicidio imprudente - principio de confianza - riesgo no permitido - omisión impropia


///nos Aires, 8 de febrero de 2005.-

AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en las presentes actuaciones que llevan el N° 10.158/2003 del registro de este Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 3, Secretaría N° 5, y respecto a la situación procesal de EDUARDO SANTOS MENTABERRY, con D.N.I. N° 14.600.816, nacido el día 06 de noviembre de 1961 en Bragado, Provincia de Buenos Aires, domiciliado en la calle Moises Levenshon N° 4170 de Villa Tesei, Hurlingam, Provincia de Buenos Aires, hijo de José Mario y de Ana María Lombardo, de estado civil casado, responsable de base operativa de la empresa T.B.A., con la asistencia letrada de la Dra. Cinthia Rote, tomo 75, folio 402 del C.P.A.C.F., constituyendo domicilio en la Avda. Ramos Mejía N° 1358 de esta Ciudad; de MIGUEL FERNANDO LUNA, con D.N.I. N° 22.212.395, nacido el día 10 de abril de 1972 en la Provincia de Salta, domiciliado en la calle Coronel Arias 1911 de José C. Paz, Provincia de Buenos Aires, hijo de Alfonso Luna y de Clara Cruz, de estado civil soltero, empleado de T.B.A., con la asistencia letrada del Dr. Luis Alberto Orellana, constituyendo domicilio en la calle Moreno 1509 Piso 1° A8" de esta Capital Federal; y de SERGIO ADRIÁN MARTÍNEZ, con D.N.I. N° 17.974.923, nacido el día 16 de octubre de 1966 en esta Capital Federal, domiciliado en la calle Francisco de Moras San 504 de la localidad de Banfield, Provincia de Buenos Aires, hijo de Alfonso y de Ramona Margarita Uniate, de estado civil casado, empleado de T.B.A., con la asistencia letrada de los Dres. Cinthia Natalia Rothe y Luis Antonio D´Antiochia, constituyendo domicilio en la Avda. Ramos Mejía 1358 de esta Ciudad;

RESULTA:

I- EL INICIO DE LAS ACTUACIONES Y EL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN:

Encontró su génesis las presentes actuaciones, el pasado día 13 de junio del año 2003, ocasión en la cual el tren N° 3503, que se desplazaba en vía ascendente desde Retiro hacia José León Suárez, siendo aproximadamente la 01.10hs., en la intersección de la Avenida de los Constituyentes y Vías del Ferrocarril Mitre, colisionó contra un rodado particular (marca Chevrolet Corsa patente AZX-115) que cruzaba el paso a nivel allí ubicado, ocasionando como consecuencia de ello el fallecimiento de Verónica Griselda Lastre -quien conducía el referido automóvil-.
Posteriormente, se pudo determinar que el conductor que dirigía la referida formación férrea era Sergio Adrián Martínez, y que la persona que se encontraba en la cabina del guardabarrera era Miguel Fernando Luna.
Asimismo, el personal policial que concurrió al lugar de los hechos, pudo constatar que la Avenida de los Constituyentes en la intersección con las vías del ferrocarril Mitre, ramal Suárez, posee doble sentido de circulación, encontrándose la calzada en regular estado de conservación, lo que impedía el rápido desplazamiento de los rodados, observándose barreras en ambas manos, una cabina destinada al guardabarreras, señales lumínicas sonoras en funcionamiento (esto último corroborado a posteriori del accidente), existiendo también identificación del paso a nivel con la cruz de San Andrés.
En lo atinente a la visibilidad, la instrucción dejó constancia que al momento de producido el accidente, la misma era regular debido a la poca iluminación y la presencia de un tenue manto de neblina.
A fs. 194 se tuvo por parte querellante a Arturo José Lastre y a Marta Susana Iurada -padres de la mujer fallecida- con el patrocinio letrado del Dr. Santiago Conci.

II- EL PLEXO PROBATORIO REUNIDO EN LA CAUSA:
II.a- Declaraciones testimoniales:
Los hechos tal cual fueron descriptos en el punto I, se encuentran acreditados a la sazón de las declaraciones y constancias sumariales glosadas a fs. 1, 3/4, 5/6, 8 y 9 respectivamente.
Asimismo, y en el marco de la investigación llevada a cabo en el respectivo sumario policial, se le recibió declaración testimonial a Guido Pablo Cucchiarelli (ver fs. 21/22 y 44), quien en las condiciones de tiempo y lugar ya reseñados, dijo que ya habiendo cruzado el referido paso a nivel y estando a 10 metros del mismo, escuchó un fuerte ruido, giró la cabeza hacia el lugar y pudo ver cómo se produjo el accidente fatal. En razón de ello, corrió hacia donde se encontraba el automóvil, y observó que la persona que conducía el auto tenía puesto el cinturón de seguridad, encontrándose el rostro y el brazo con sangre. Que al tratar de prestarle auxilio, le tomó el pulso, pero ya estaba fallecida. Entonces las personas que se encontraban en los otros vehículos descendieron de los mismos para prestar ayuda, y fue en ese momento cuando de la casilla que pertenece al guardabarreras salió un hombre, quien inmediatamente regresó al interior de la casilla, y accionó algún tipo de sistema que hizo poner en movimiento las barreras hacia abajo y sonar las campanillas, mientras se escuchaban los gritos de los conductores que decían “HIJO DE PUTA, AHORA BAJAS LAS BARRERAS, AHORA QUE ESTÁ MUERTA LA CHICA” y otros le decían “TE QUEDASTE DORMIDO FLACO, MIRÁ LO QUE HICISTE”. Asimismo destacó que previo a todo esto, las barreras se encontraban altas en todo momento.
La declaración narrada precedentemente es coincidente con los testimonios prestados por otro testigo presencial de los hechos como fue Eduardo Oscar Nardi (ver fs. 25/26 y 43) a la que me remito por honor a la brevedad.
A fs. 229 obra glosada la declaración testimonial de Rubén Kuori, quien manifestó que el día del accidente venía con su auto por la Avda. Constituyentes y cuando estaba por llegar al paso a nivel, observó que había un par de patrulleros de la policía y una ambulancia del SAME, que cruzó la barrera, frenó y vio al auto accidentado parado sobre las vías. Que la gente del lugar cortó la electricidad de las vías y entonces recién se pudo tocar el auto y a la chica. Que el tren estaba parado a unos docientos o trecientos metros aproximadamente y que cuando llegó al lugar las barreras estaban levantadas. Asimismo destacó que cuando el médico revisó a la chica, dijo que ya estaba muerta, y que todos decían que el guardabarreras se había quedado dormido. Que cuando llegó el personal de la empresa T.B.A., junto con la policía y otras autoridades, probaron el funcionamiento de la barrera, y “andaba perfecto, subía y bajaba sin problemas”.
Por su parte, a fs. 279/280 consta la declaración testimonial de Ignacio Di Toma Mues, quien refirió entre otras cosas que en virtud a una investigación que realizó en su carácter de periodista, pudo verificar que “las señales sonoro-luminosas no funcionaban nunca, de todas las veces que concurrí al lugar del accidente, al pasar el tren nunca se activaron”. Que pudo averiguar también que cuando la formación sale de una estación hacia la otra, desde el cabín se le informa vía comunicación telefónica a la caseta del paso a nivel próximo, que el tren se dirige hacia allá; el guardabarreras sale inmediatamente de la casilla, previo bajar la barrera, y con una bandera verde -cuando es de día- o una linterna verde -cuando es de noche-, le indica al motorman que tiene vía libre para avanzar. En caso de que el motorman no reciba esta señal, debe pasar el paso a nivel a velocidad reducida o paso de hombre; en caso de que el guardabarrera haya tenido algún problema técnico con la barrera, tiene un elemento más, proporcionado por T.B.A. que es una bengala para hacerle saber al motorman que hay un problema en la barrera. Por otra parte, quiso dejar en claro que la visión desde la estación Urquiza hasta la barrera de Constituyentes es limpia porque Aes una línea recta, son seis cuadras y media@, que se ve si la barrera está abierta o cerrada, porque los últimos 80 metros se hace una pequeña curva que le acerca la visión al motorman y puede ver perfectamente si la barrera está levantada o no.
A fs. 281/282 prestó declaración testimonial Luis Russo, quien manifestó que hacía seis años que trabajaba en T.B.A. y que era conductor de tren, en el ramal de Retiro a Suárez, de Retiro a Tigre y de Retiro a Mitre. Dijo que de una estación a la otra, se sale cuando hay señal de vía libre, la señal es un brazo que hay en un poste, que si está a 45° hacia abajo es vía libre y que este poste está en cada estación, aclarando que a este brazo lo maneja el señalero, que es el encargado de dar las vías libres. Que cuando se traspone un paso a nivel donde el sistema es manual, hay que ver la señal del guardabarrera: de día, hace señas con una bandera verde y de noche, con una luz verde, esa es la señal de que se puede pasar normalmente. Asimismo agregó que si el guardabarreras no hace esta señal, se debe detener el tren hasta que se haga esa señal. En otro orden de cosas, aseguró que los trenes no tienen velocímetro, por lo que no se puede calcular la velocidad en que los trenes se desplazan; que la velocidad la calcula uno, según el horario. Finalmente refirió que las señales sonoro-luminosas funcionan siempre que se bajen las barreras, si no, no andan.
A fs. 303/304 obra agregada la declaración testimonial que brindara Marcelo Fabián Salvador, oportunidad en la cual dijo que era conductor en el ramal José L. Suárez a Retiro y vuelta, y Retiro a Bartolomé Mitre y vuelta; resultando coincidente el resto de su relato -al que me remito en honor a la brevedad y economía procesal-, con los dichos vertidos por Luis Russo.
En ese mismo orden de ideas, fue llamado a prestar declaración testimonial Héctor Ariel Pacheco Pacheco, quien manifestó que era guardavías, es decir, “es el que protege la barrera y el paso del tren”. Que no tiene ninguna comunicación con el conductor del tren, ni con ninguna otra persona del interior de la formación férrea. Asimismo, dijo que las barreras tienen un cabín, y que este cabín tiene un teléfono en el que se puede hablar con el señalero, y éste es el que le da vía libre al tren; que las barreras se bajan manualmente cuando se ve que se acerca el tren o cuando le avisa el señalero, y éste le avisa por medio de una chicharra, aclarando que existen dos chicharras diferentes (con sonido distinto), según venga el tren de un lado o del otro. Dijo también que si no baja la barrera, el tren no debe pasar, se tiene que detener y recién cuando le hace una seña el tren puede avanzar: si es de día con una bandera verde, y si es de noche con una linterna verde; y las señales que se hacen tanto con la linterna como con la bandera son pendulares (ver fs. 305/306).
Posteriormente, fue escuchado testimonialmente Juan Ángel Vázquez a fs. 307/308 -guardabarrera-, coincidiendo sus dichos con los brindados por Héctor Ariel Pacheco Pacheco, por lo que a mayor abundamiento, habré de remitirme a los mismos en honor a la brevedad y economía procesal.
Por otra parte, depuso testimonialmente Jorge Carlos Roldán a fs. 330, quien dijo ser coordinador operativo en T.B.A., con base en José León Suárez, encargado de supervisar el tema de las barreras, si están bien o mal, los cabines de las señales, arriba de las formaciones a los conductores y guardas, al personal, que todo esté de acuerdo a las normas de la empresa, y que si hay alguna anormalidad, debe llamar a la gente que tiene que solucionarlo.
Asimismo, prestó declaración testimonial a fs. 331/332 Juan Carlos Maldonado, quien refirió que era supervisor de transporte, debiendo supervisar las tareas del desarrollo del personal que está a cargo del área de transporte, como por ejemplo guardas, guardabarreras, conductores, etc. Que dan aviso a quien corresponda cuando se detectan problemas técnicos. Que al guardabarreras también lo controla, y en ese caso se va a la garita determinada y se queda con el personal 15 ó 20 minutos y se ve la forma de trabajar que tiene y se realiza las tareas que corresponde. Y si se detecta alguna anomalía, se trata de repararla si es problema de la barrera, si es problema de personal, se lo releva del lugar, en cualquiera de las categorías.
Asimismo, prestó declaración testimonial Víctor Raúl Pesce, quien a fs. 333/334 dijo que trabajaba en T.B.A. desde el año 1995; que su función era ser coordinador y como coordinador hace todo lo que compete a la parte operativa: por ejemplo, todo lo que es movimiento de trenes, control de personal; que los trenes salgan a horario, que haya el personal correspondiente, y mantener el servicio en horario ante cualquier eventualidad. Aclaró asimismo, que si hay algún accidente, concurren al lugar para activar el servicio y que no haya mucha demoras. Al ser preguntado para que diga si existía un libro de novedades entre los coordinadores, manifestó que sí había y era para dar todas las novedades que competen al servicio: disponer el personal a tal lugar, si alguna persona va a cambiar el servicio saber quién va a cambiar con quién, etc., destacando que el libro se encuentra en la base donde están apostados los coordinadores.
Finalmente, prestó declaración testimonial Darío Gastón Salinas (ver fs. 402), quien refirió que cuando pasó el accidente se dirigieron con el conductor Martínez al lugar donde estaba el coche y vieron a la víctima en su interior presuntamente fallecida, inmóvil. Que después se dirigieron hasta la cabina del guardabarreras para preguntarle qué había pasado, y al llegar a la casilla observaron que se encontraba la bandera verde que se utiliza para hacer señales a los trenes, colgada del lado de afuera de la casilla y también se reflejaba una luz verde que salía desde el interior de la misma. Prosiguió diciendo que cuando llegaron allí, el guardabarreras no decía nada, estaba parado afuera de la casilla y no respondía a las preguntas.

II.b- Prueba Informativa y Documental:
Efectuado que fue el estudio médico de estilo por parte del Cuerpo de Médicos Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del resultado de la necropsia practicada sobre el cuerpo de quien en vida fuera Verónica Griselda Lastre, resultó que la misma había fallecido por fractura del cráneo y hemorragia de meninge (ver fs. 15 y 113/116).
A fs. 50/53 obran agregadas vistas fotográficas del estado en que quedó el automóvil embestido luego de producirse el accidente, y a fs. 111/112 y 192/193 sendos informes del Laboratorio de Toxicología y Química Legal.
A fs. 221vta. obra el informe labrado por el perito en accidentología vial -Jorge Ricardo Vijande-, quien entre otras cuestiones, pudo determinar que efectivamente, al momento de cruzar el referido paso a nivel el automóvil conducido por Verónica Lastre, los brazos de las barreras se encontraban elevadas. Asimismo dejó debida constancia el perito, que en el lugar se encontraba la cabina del guardabarreras, desde la que se poseía una visión directa sobre el paso a nivel.
A fs. 235 obra agregado un escrito aportado por la parte querellante en el que se da cuenta del mal funcionamiento de las señales sonora-luminosas del paso a nivel donde se produjo el accidente.
En ese mismo orden de cosas, a fs. 247/262 lucen las actuaciones policiales complementarias labradas por la División Mitre de la Superintendencia de Seguridad Metropolitana de la Policía Federal Argentina, donde se da cuenta del funcionamiento de las señales sonoro-luminosas del paso a nivel donde se produjo el accidente.
A fs. 283/301 la parte querellante aportó copias del reglamento ferroviario (resolución SETOP 7/81 y su suplemento).
Consta agregado a fs. 385 el informe neurológico, elaborado por el Cuerpo de Médicos Forenses de la Justicia Nacional, en el que se concluyó que los resultados de los antecedentes y exámenes realizados a Miguel Fernando Luna eran normales.
De la misma manera, el estudio electroencefalólogo efectuado al nombrado Luna por el Cuerpo de Médicos Forenses, arrojó un resultado dentro de los límites normales (ver fs. 386).
Finalmente, a fs. 387/389, luce el informe general labrado por el Dr. Javier Osvaldo Cabello -Médico Forense-, en el que concluyó que Miguel Fernando Luna al momento de realizarse los respectivos exámenes, no presentaba patología psiquiátrica enajenante de sus facultades mentales; y que tampoco se pudo comprobar ninguna fenomenología psíquica que permitiera inferir que sufra algún transtorno que le provoque la pérdida de conocimiento o la falta de comprensión.

III- DESCARGO DE LOS IMPUTADOS:
En atención al estado de autos, al plexo probatorio y fáctico reunido, y existiendo mérito suficiente para ello, se escuchó en orden a lo normado por el art. 294 del C.P.P.N. a Sergio Adrián Martínez (ver fs. 343/346), Miguel Fernando Luna (ver fs. 350/351 y 358/361 respectivamente), y Eduardo Santos Mentaberry (ver fs. 379/381).

III.a- Declaración de Sergio Adrián Martínez:
Al momento de efectuar su descargo, el imputado Sergio Adrián Martínez manifestó que el día de los hechos, salió con el tren 3503 desde la estación Urquiza cruzando por la barrera Bucarelli, con las señales correspondientes, o sea la luz verde del guardabarrera de Bucarelli; que en el trayecto empezó a divisar a 400 metros antes de la casilla del guardabarreras del paso a nivel de Constituyentes, destellos de luz verde que se movían; que siguió circulando con el tren, donde entre 80 y 100 metros antes los destellos de luz verde se veían.
Pudo divisar que no circulaba ningún vehículo por el paso a nivel de Constituyentes, y vio que el brazo derecho de la barrera se encontraba levantado, entonces aplicó los frenos de emergencia y tocó bocina para que no se cruzara ningún peatón o vehículo.
Entonces vio que estaba por cruzar un vehículo bordeau, que aceleró la marcha porque le tocaba mucha bocina y ya venía arrastrándose el tren, y ahí fue la colisión.
Que se detuvo 60 u 80 metros después.
Que al ir con el guarda a la casilla del guardabarreras, encontraron la luz que utilizan para hacerle las señales a él, colgada y encendida; y a su vez había una banderita de color verde colgada afuera, en la reja.
Al hablar con el guardabarreras, éste le dijo que no sabía qué le había pasado.

III.b- Declaración de Miguel Fernando Luna:
Por su lado, Miguel Fernando Luna en una primera oportunidad, hizo uso del derecho constitucional a negarse a declarar.
Posteriormente, se le recibió ampliación de su declaración indagatoria, en la que manifestó que el día de los hechos, al dirigirse a su puesto de trabajo -en la casilla ubicada en el paso a nivel- al cruzarse con su compañero -al que iba a relevar-, éste le dijo que no habían funcionado en todo el día las señales, y que eso lo puso mal, le provocaba malestar en el trabajo: que le daba presión en la cabeza, molestia para trabajar, aclarando que siempre cuando le pasaba eso, tenía malestar de este tipo.
Asimismo aclaró que nunca le dijo nada a nadie porque era Amalestar@ de ese momento, y después cuando se retiraba del trabajo se iba a su casa, descansaba y se le pasaba.
Agregó que andaban mal los avisos, y no sabía si bajar rápido las barreras o qué hacer; que a la noche se necesitaba de una linterna para hacer señas, pero la empresa no proveía de las pilas, destacando que ese día no tenía pilas para la linterna y entonces los trenes pasaban sin precaución, normalmente como si le estaría haciendo señas, pero que él no les hacía señas porque no tenía pilas para hacerles ninguna seña.
En particular, y con respecto al momento en que pasó el tren que colisionó al vehículo conducido por Verónica Lastre, aseguró que no se acordaba de lo sucedido, que se “había ido”, que no Asabía qué le había pasado en la cabeza@.
Refirió que faltaban diez o quince minutos para que viniera el tren, que estaba tomando un te tranquilamente, se sentó para esperar el tren porque ya estaba por venir y después no se acuerda nada más hasta que vino un señor, le abrió la puerta y empezó a gritarle, pero no entendía nada de lo que decía.
Entonces se paró, vio el tren a lo lejos muy luminoso y bajó las barreras.
A preguntas que se le formularon, respondió que la primera vez que se le hizo un estudio médico fue cuando ingresó a la empresa, “casi seis años atrás”, y después nunca más, destacando que cuando ingresó tenía el puesto de limpieza.
A otras preguntas dijo que estaba con estas molestias en la cabeza hace más o menos un año y medio.
Finalmente quiso mencionar que le pasó varias veces eso de que “no sabía qué le pasaba y de a poco volvía”, pero no entendía qué pasaba, de a poco empezaba a entender donde estaba.
Que veía que los autos pasaban pero no podía hacer nada; y agregó “menos mal que en ese momento no pasaba ningún tren, sino hubiese pasado otro accidente”.

III.c- Declaración de Eduardo Santos Mentaberry:
Finalmente, prestó declaración indagatoria Eduardo Santos Mentaberry, ocasión en la cual manifestó que él como encargado de la base operativa Suárez era responsable de distintas especialidades, como son los conductores, guardabarreras, banderilleros, etc..
En este caso -prosiguió diciendo el deponente- los guardabarreras tienen un servicio asignado en cada garita donde sus servicios son rotativos, como así también las distintas especialidades.
Aclaró también que en ningún momento fueron alertados por él con relación a que se descomponía, sino lo hubieran relevado del puesto y lo hubieran hechos asistir por el gabinete médico, por prevención.
Con respecto a los conductores, refirió que ellos tienen un examen psico-físico anual, por el cual le dan un cupón que tiene una validez anual y es controlado por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte.

Y CONSIDERANDO:

IV- MATERIALIDAD DEL HECHO:
De conformidad con el copioso plexo probatorio reunido en autos, y al que hice mención a lo largo de las resultas, tengo por probado, que el pasado día 13 de junio del año 2003, a la 01.10hs. aproximadamente, Miguel Fernando Luna, guardabarreras que se encontraba a cargo de la casilla sita en el paso a nivel ubicado en la intersección de la Avenida de los Constituyentes y las Vías del Ferrocarril Mitre, violando el deber de cuidado que exigía el oficio que desempeñaba conforme la normativa plasmada en el Reglamento Interno Técnico Operativo de la empresa de trenes, omitió imprudentemente bajar las barreras existentes en el referido paso a nivel y activar las respectivas señales sonoro-luminosas, al pasar por allí el tren N° 3.503 de la empresa Trenes de Buenos Aires, que se desplazaba en vía ascendente desde Retiro y hacia José León Suárez.
Tal circunstancia, añadida a que por su parte, Sergio Adrián Martínez -conductor del mentado convoy-, tampoco cumplió con el deber de cuidado que exigía su oficio y la normativa plasmada en el Reglamento Interno Técnico Operativo, al no detener la marcha del tren debidamente, produjo como consecuencia la colisión de éste contra un rodado particular (marca Chevrolet Corsa patente AZX-115) que cruzaba el paso a nivel allí ubicado, produciéndose por ello, el fallecimiento de Verónica Griselda Lastre, conductora del referido automóvil, configurándose así el tipo penal previsto por el art. 196 del Código Penal de la Nación –siniestro ferroviario culposo-, agravado por la muerte de una persona.

V- MARCO NORMATIVO ESTABLECIDO POR EL REGLAMENTO INTERNO TÉCNICO OPERATIVO:
Obra reservado en esta Secretaría N° 5 del Tribunal, el AReglamento Interno Técnico Operativo para el gobierno de los empleados solamente de la Empresa Ferrocarriles del Estado Argentino@, actualizado, aportado en su ocasión por T.B.A..
La normativa más relevante que se halla en el citado plexo jurídico, y que servirá conocer para una mejor comprensión del fondo de la cuestión que se analizará en el presente resolutorio, es la siguiente:
art. 12: Aa) es obligación de todo empleado conocer las disposiciones de este reglamento, su apéndice y demás que se emitan, en forma de estar habilitado para cumplir correctamente las tareas inherentes al puesto que ocupa (...) c) el desconocimiento o mala interpretación de una disposición no será considerado como atenuante en caso de irregularidad (...)@.
art. 14: Aa) Ningún empleado, sea cual fuera su jerarquía está facultado para violar las disposiciones contenidas en este Reglamento ni otras que se emitan, especialmente las referidas a la seguridad de la marcha de los trenes (...)@.
art. 171: Ab.2) (...) las señales con banderas o luz verde, cuando se hacen en reemplazo de señales fijas, obligan a los conductores a proceder con cautela, pues no dan absoluta garantía sobre la correcta posición de los cambios, etc. (...) c.2) Cada conductor, por su parte, deberá tener mucho cuidado en asegurarse que las señales exhibidas son realmente dirigidas a él@.
art. 172: Aa.1) Las banderas y faroles o linternas, cuando se usan para exhibir señales, deben ser mantenidas en la mano frente al tren (...) b.1) Indicar al conductor del tren que puede iniciar la marcha (...) una luz verde tenida fijamente en alto o una bandera verde movida arriba de la cabeza por el guarda (...)@.
art. 247: ALa velocidad fijada a los trenes puede ser reducida cuando las condiciones atmosféricas disminuyan la visibilidad necesaria (...).@
El art. 299 trata sobre cómo debe ser la circulación de los trenes en tiempo de mala visibilidad en general, y en especial el inc. g prescribe ALos conductores de trenes al acercarse a las estaciones, empalmes y cruces a nivel deben extremar las precauciones y, si es necesario, dominar la marcha de su tren para poder detenerlo en las señales en caso de que se encontraran en peligro@.
art. 515: ADeberes de los guardabarreras (...) b) (...) En caso de enfermedad dará cuenta por los medios a su alcance al Jefe de estación para que sea relevado (...)@.
art. 522: ASeñales al conductor (...) a.2) Estas señales se harán con bandera o luz verde, imprimiéndoles un movimiento suave de derecha a izquierda, hasta que la cabecera del tren haya pasado el lugar donde se la exhiben. Dichas señales se harán desde fuera de la casilla y por regla general al lado de aquella@.

VI- ENCUADRE TÍPICO DE LAS CONDUCTAS ENDILGADAS A LOS IMPUTADOS:
Tal cual fueron circunscriptos los hechos que conforman la materia de investigación en esta pesquisa, y por las consideraciones que más adelante formularé, considero que las conductas reprochadas a los imputados, en principio, se encuentran previstas y tipificadas en el art. 196 del Código Penal de la Nación, el que refiere que ASerá reprimido con prisión de seis meses a tres años el que por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este capítulo. Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá prisión de uno a cinco años@.
Sentado ello, sólo resta por analizar y determinar, en su caso, la responsabilidad penal que le corresponde a cada uno de los indagados.
Cuestión que trataré a continuación.

VII- DE LOS DESCARGOS EXCULPATORIOS EFECTUADOS POR LOS IMPUTADOS MIGUEL FERNANDO LUNA Y SERGIO MARTÍNEZ:
Previo a estudiar la responsabilidad penal que habrían tenido los indagados en los hechos de marras, considero útil y oportuno analizar los descargos planteados por Luna y Martínez en sus respectivas declaraciones.

VII.a- Argumento Exculpatorio esgrimido por Sergio Martínez:
Como lo apuntara anteriormente, al momento de ejercer el derecho de defensa material en su declaración indagatoria, el conductor de la formación férrea -Sergio Martínez- que embistiera al automóvil que conducía quien en vida era Verónica Lastre, manifestó que estando a 400 metros de la casilla del guardabarreras del paso a nivel de Constituyentes, observó destellos de luz verde que se movían; que pudo divisar que no circulaba ningún vehículo por el paso a nivel de Constituyente y vio que el brazo derecho de la barrera se encontraba levantado, entonces aplicó los frenos de emergencia y tocó bocina para que no se cruzara ningún peatón o vehículo.
Fue entonces cuando vio que estaba por cruzar un vehículo bordeau, que aceleró la marcha y ahí fue la colisión.
Que al ir con el guarda a la casilla del guardabarreras, encontraron la luz que utilizan para hacerle las señales a él, colgada y encendida; y a su vez había una banderita de color verde colgada afuera, en la reja.
Luego de un pormenorizado análisis del descargo efectuado por Martínez, estimo oportuno señalar distintas consideraciones, las que en definitiva ayudarán a determinar si el conductor del tren actuó con imprudencia o no.
En primer lugar, resultan contradictorios los dichos prestados por Martínez frente a los de Luna, dado que mientras que Martínez afirmó ver una luz verde que se movía en la casilla del guardabarrera (señal para que el tren prosiga, pese a encontrarse las barreras altas), Luna negó este extremo. Dicho de otro modo, no se comprende cómo puede ser que si el guardabarreras se encontraba dormido dentro de la casilla –extremo éste que se encuentra probado por varias declaraciones testimoniales-, pudiera a la vez estar moviendo la linterna con la luz verde.
En segundo lugar, también resultan contradictorios los dichos de Martínez con los de Salinas (el guarda del tren en cuestión), pues mientras que el conductor dijo que la luz verde se movía, Salinas dijo en su declaración testimonial que se veía reflejada una luz verde –inmóvil- que salía desde el interior de la casilla, versión de los hechos que engarza con la hipótesis aquí sostenida, de que el guardabarreras se quedó dormido dentro de esa misma casilla.
En rigor, y tomando como cierta la versión expuesta por Darío Gastón Salinas en su declaración testimonial (que por haberla prestado bajo juramento ofrece un mayor grado de certeza), tenemos por acreditado que desde el interior de la casilla -en la que se encontraba dormido Luna- simplemente se Areflejaba una luz verde@.
De todos modos, y tal como veremos a continuación, la alegación que acabo de describir, aún de tomarla por cierta, resulta a todas luces insuficiente para colocar a Martínez dentro del ámbito de riesgo permitido (y con ello, excluirse de la imputación).
Pues esa sola circunstancia ¿bastaba como para que el tren continuara su marcha normalmente al observar los brazos de las barreras levantados?.
Claro que no. Veamos por qué.
De conformidad con las constancias obrantes en la presente pesquisa, se tiene por acreditado que el procedimiento que debe seguir un conductor de tren en caso de observar los brazos levantados de las barreras ubicadas en los pasos a nivel, es detener la marcha del tren; y recién cuando observare que el guardabarreras le hace señas, moviendo la bandera verde (durante el día) o la linterna verde (durante la noche), puede continuar su marcha cruzando el paso a nivel a paso de hombre.
Tal procedimiento encuentra sustento, no sólo a la sazón de lo que surge de las declaraciones testimoniales brindadas por el guardabarreras Juan Ángel Vázquez, por el conductor Marcelo Fabián Salvador y por el conductor Luis Russo; sino también del conjunto normativo previsto en los arts. 12, 14, 171, 172 y 522 del Reglamento Interno Técnico Operativo de la empresa Trenes de Buenos Aires -a los que me remito por honor a la brevedad y economía procesal-.
Por lo expuesto anteriormente, surge con meridiana claridad, que más allá de que haya existido o no un reflejo de una luz verde en la casilla del guardabarreras, lo cierto es que por sí mismo ese reflejo no bastaba para autorizar a Sergio Martínez, a que continuara con la marcha del tren, sino que por el contrario, debía haber detenido la formación férrea, y sólo recién cuando hubiese observado que el guardabarreras le hacía señas moviendo la linterna de luz verde, podría haber reiniciado su marcha, y a paso de hombre.
En conclusión, el descargo ensayado por Martínez está claramente desvirtuado con la prueba colectada y debe ser asumido como un vano intento por colocarse en una mejor situación procesal.

VII.b- Argumento Exculpatorio esgrimido por Miguel Fernando Luna:
Tal cual fuera expuesto en párrafos anteriores, al momento de prestar ampliación de su declaración indagatoria (la primera vez se había negado a declarar), Luna centró su defensa en afirmar que el día de los hechos no sabía lo que le había pasado, que se Ahabía ido@, y que no Asabía qué le había pasado en la cabeza@; aclaró que faltaban diez o quince minutos para que viniera el tren, que estaba tomando un te tranquilamente, se sentó para esperar el tren porque ya estaba por venir y después no se acordaba nada más; y agregó que varias veces le sucedió eso de que Ano sabía qué le pasaba y de a poco volvía@, pero no entendía qué pasaba, de a poco empezaba a entender dónde estaba, que veía que los autos pasaban pero no podía hacer nada; y sentenció finalmente: Amenos mal que en ese momento no pasaba ningún tren, sino hubiese pasado otro accidente@.
Ahora bien, a mi entender, este planteo de la defensa de Luna, no puede ser tomado más que como una admisión de responsabilidad de su parte, dado que la certeza que trasunta la prueba colectada y el sentido común acerca de lo que pasó aquella noche no deja de ser compatible con su descargo, dado que el “haberse ido” después de haber tomado un te tranquilamente a medianoche, “sin saber lo que le pasaba” y que “de a poco volvía” no es en absoluto incompatible con lo que la lógica y el sentido común indica que ocurrió en aquel momento: Luna se quedó dormido, temerariamente dormido. Por eso no bajó las barreras ni las señales luminosas. Por eso no salió a hacer las señales lumínicas de rigor con la linterna.
Los demás detalles agregados por Luna en su deposición, intentado anudar lo sucedido aquella noche con supuestos episodios anteriores similares y tratando de este modo de acercar su situación a la de padecer supuestos “desvanecimientos” o “desmayos”, no han de ser admitidos aquí, desde el momento en que, además de irrazonables, no hay una solo elemento de juicio que avale dicha postura, al contrario, los informes médicos de rigor niegan este extremo: en efecto, los estudios médicos de la especialidad efectuados al nombrado en la sede del Cuerpo de Médicos Forenses de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fueron concluyentes en afirmar que Miguel Fernando Luna no presentaba al momento de realizarse los exámenes, patología psiquiátrica enajenante de sus facultades mentales; y que tampoco se pudo comprobar ninguna fenomenología psíquica que permitiera inferir que sufra algún transtorno que le provocara la pérdida de conocimiento o la falta de comprensión.
Por otra parte, de haber sido como sostiene Luna, y a menos que estemos en presencia de un virtual suicida, lo menos que tuvo que haber efectuado, dado su supuesto cuadro, es una consulta médica, ya sea por su obra social, o bien en un Hospital Público, de lo que habría alguna constancia; asimismo, alguien alguna vez debería haber presenciado una de sus supuestas “idas”; a alguna persona (compañero de trabajo, ser querido, etc.) le debería haber comentado acerca de su supuesto padecimiento. Nada de esto fue ni siquiera insinuado por el imputado. No hubo una sola prueba alegada u ofrecida en tal sentido.
En otras palabras, Luna no padecía de ningún problema neurológico: simplemente se quedó dormido. La sola mención de aquella circunstancia por parte de Luna no puede ser tomada más que para intentar aliviar su comprometida situación procesal, como principal responsable de los trágicos sucesos aquí analizados.

VIII- Responsabilidad penal de los indagados Martínez y Luna en los hechos investigados:
Habiendo narrado el suceso que nos ocupa, enumerado los elementos probatorios que se reunieron en la investigación, descripta la normativa que se habría violado, y analizado detenidamente los argumentos exculpatorios expuestos por los imputados Luna y Martínez en sus respectivas declaraciones indagatorias, sólo resta analizar en este acápite, la relevancia penal que tuvieron las conductas desplegadas por Sergio Martínez, Miguel Fernando Luna y Eduardo Santos Mentaberry.
Desde la perspectiva jurídico penal, sólo la lesión típica de condiciones de interacción aparece como un riesgo. Y aquí pueden darse tres alternativas para delimitar el comportamiento no permitido: en primer lugar, si se advierte un determinado comportamiento no permitido; en segundo lugar, puede que la explicación venga dada por un comportamiento de la propia víctima que infringe sus deberes de autoprotección; y en tercer lugar, puede que no haya comportamiento defectuoso alguno, en cuyo caso se tratará de un infortunio de la víctima.
Así es que se debe abordar en primera instancia, una cuestión de relevancia, y que consiste en valorar si la conducta de la víctima se ha apartado de un modo esencial de lo que era esperable en esa situación, o si por el contrario, ha actuado de modo razonable.
Y en ese sentido, opino que se encuentra fuera de discusión que Verónica Griselda Lastre, aquella noche, se mantuvo en todo momento dentro del riesgo permitido.
Me encuentro convencido de ello, dado que aquel trágico 13 de junio del año 2003, en la que perdió la vida Verónica Lastre, ésta se prestaba a cruzar las vías del tren en su automóvil -utilizando en forma correcta el cinturón de seguridad-, en ocasión en que las barreras se hallaban levantadas y no se encontraban activadas las señales sonoro-luminosas que indican la proximidad del tren, ni ninguna otra persona de la empresa de trenes que le hiciera gestos o señas para que no cruzara el referido paso a nivel. Por lo que podría afirmarse sin lugar a hesitación, que fue absolutamente prudente en su accionar.
En ese orden de ideas, Roxin afirma que, por ejemplo, “quien tiene prioridad de paso en los cruces…” -como ciertamente tenía Verónica Lastre-, “…no precisa reducir su velocidad en atención a posibles infracciones de tráfico de otros conductores…” -o de empleados ferroviarios- “…sino que por regla general puede partir de la base de que se respetará su preferencia de paso. Si ello no sucede y se produce una colisión, únicamente existe imprudencia en quien desatendió la preferencia de paso” (Claus Roxin, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito, Ed. Civitas, 1997.
Es igualmente importante destacar que de los estudios realizados por el Cuerpo de Médico Forense -citados en párrafos anteriores-, se desprende que la nombrada estaba en perfectas condiciones psicofísicas mientras conducía.
Vale decir, la víctima fatal del lamentable suceso de marras, actuó motivándose correctamente en la normativa pertinente, adecuando su rol a lo que se esperaba de ella en su condición de automovilista.
Ahora bien, sentado ello, y con el objeto de proceder con una mejor claridad en la exposición de mi análisis, a continuación, en primer lugar estudiaré las situaciones procesales de Luna y Martínez; y en segundo lugar la de Mentaberry, sin perjuicio de adelantar, que estoy en condiciones de afirmar, tal cual ha quedado demostrado, que tanto Miguel Fernando Luna, como Sergio Martínez han actuado de manera imprudente en sentido jurídicopenal y por lo tanto ambos han cometido sendos injustos penalmente reprochables.

VIII.a- Situación Procesal de Sergio Martínez
En primer lugar, debo señalar que el reproche que se le efectúa a Sergio Martínez no consiste en la perpetración de una acción (en el sentido de la realización de un despliegue físico perceptible por los sentidos que cambia el mundo exterior por una relación de causa y efecto), sino en un no hacer estando obligado a actuar, esto es, en una omisión de una conducta esperada que en caso de haberse realizado hubiese evitado el resultado lesivo. En el caso, el no haber frenado conforme lo exigía la situación de acuerdo con la reglamentación vigente y haber traspuesto el paso a nivel a paso de hombre.
Y está claro de la valoración en conjunto de todos los extremos que doy por acreditados en este decisorio, que en el caso concurren todos y cada uno de los elementos típicos objetivos que la doctrina exige para la conformación de la comisión por omisión u omisión impropia: a) una situación típica generadora del deber; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida al autor; c) capacidad de realizarla -hasta aquí, exigencias comunes a todo delito de omisión, sea propio o impropio-; d) una posición de garante; e) la producción del resultado lesivo; y f) la posibilidad de evitarlo -requisitos inherentes a la omisión impropia y que permiten afirmar la imputación objetiva-(cfr. Welzel, Hans: Derecho Penal Alemán, trad. de Juan Bustos Ramírez, Ed. Jurídica de Chile, pp. 240/3; Jakobs, Günther: Tratado de Derecho Penal, trad. de Joaquín Cuello Contreras, Ed. Marcial Pons, Madrid, España, 1995, pp. 956/7. Asimismo, T. S. España, Sala 2ª, “G.G., M. y otro”, 22/11/99, y el comentario a dicho fallo, a cargo de Capparelli, Facundo L.: La imputación jurídico-penal en el ámbito de los delitos omisivos. La posición de garante del superior jerárquico. “Vejámenes en dependencia policial”, publ. en Supl. de Jurisp. Penal Revista “La Ley”, 28/7/2000, pp. 26/39).
Tratándose entonces de un comportamiento omisivo impropio, me veo relevado de analizar el nexo de causalidad, que sólo tiene lugar frente a acciones de las cuales pueda predicarse una relación de causa y efecto, nexo cuya ausencia es precisamente lo que se reprocha al autor.
En tal sentido, sostiene Jakobs que “…dado que un suceso puede condicionar un resultado, pero su ausencia no, una omisión no es causal de un resultado. Las omisiones son imputables. La relación de imputación, por lo tanto, es más amplia que la de causalidad” (Tratado…, cit., p. 236);
Es que “…si a la omisión le falta la causalidad para el resultado, así falta –según parece- también entre el que omite y el resultado la conexión que permita efectuar la imputación del resultado […] el proceder correcto se desarrolla a la inversa: los principios de la imputación deciden sobre si es necesaria, y cómo, la causalidad” (ídem, p. 959);
Por último: “…la formación de un sistema en el que también se puede designar como causal la omisión, no promete reportar ganancia alguna, sino sólo confusión terminológica. Lo problemático no es la ausencia, en la omisión, de la causalidad que caracteriza a la acción, sino la imputación (mediante hacer u omitir) de resultados evitables” (íd., p. 961).
En el trabajo más penetrante sobre el tema de la causalidad en la comisión por omisión imprudente que se ha escrito en lengua castellana, Enrique Gimbernat Ordeig sostiene esta misma línea de razonamiento, al descartar que haya que preguntarse si la acción omitida hubiera evitado el resultado, porque esa pregunta muchas veces es imposible de contestar; sólo debe constatarse “… si la omisión de aplicar una medida de precaución ha hecho posible que el foco de peligro superara efecivamente el riesgo permitido (ya que se habría mantenido dentro de éste, si se hubiera adoptado aquella medida) y si, a su vez, ese foco de peligro (ya prohibido) ha causado efectivamente el resultado” (vid. Causalidad, omisión e imprudencia, publ. en AA.VV.: El Derecho Penal de Hoy, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1995, p. 228).
Esta inferencia de Gimbernat Ordeig está dirigida especialmente a aquellos supuestos en donde existe una posición de garante por vigilancia de una fuente de peligro, fundamentadora del deber de actuar: es esta posición de garante la verdadera razón que explica que “…la imputación del resultado al omitente no se haga depender ya del recurso a procesos causales hipotéticos, por definición y porque no han sucedido en la realidad, imposibles de determinar: la pregunta a formular no es ya si la acción omitida hubiera (con mayor o menor probabilidad) evitado el resultado, sino si consta que una inactividad –al no haberse aplicado una medida de precaución preceptiva- ha transformado (normativamente) un foco de peligro de permitido en prohibido, y si consta igualmente que ese foco de peligro (ilícito ya) ha causado materialmente el resultado” (ídem, p. 244/5).
Así, he de pasar directamente al análisis de la imputación objetiva, y a la verificación de las dos reglas sucesivas universalmente aceptadas: que la conducta haya creado un peligro jurídicamente desaprobado y que el resultado sea la concreción de esa conducta riesgosa: para imputar jurídicamente la realización de la parte objetiva del tipo en su ejecución material, para que un resultado sea imputable objetivamente a una conducta, se deben tener en cuenta estas dos reglas básicas (sigo aquí a Roxin, Claus: Derecho Penal, Parte General, Tomo I, 3ra. edición, Editorial C.H. Beck, Munich 1997, pág. 311/312), Jakobs, Günther: Tratado…, cit., p. 233 y sgts., Günther Jakobs ("La imputación objetiva en derecho penal", traducción de Manuel Cancio Meliá, primera reimpresión, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, pág. 62 y "Estudios de derecho penal", traducción de Enrique Peñaranda Ramos y Carlos Suárez González, Civitas/UAM Ediciones, Madrid, 1997, pág. 214/215 y 224/225) Santiago Mir Puig ("Derecho Penal, parte general@ 5ta. edición", Barcelona, 1998, pág. 236), y recientemente, también Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro ("Derecho Penal. Parte General", Bs. As., 2000, pág. 447).
Así, está claro que Martínez, con su comportamiento omisivo, traspuso el ámbito del riesgo permitido para penetrar en el marco del riesgo jurídicamente desaprobado, no sólo desde la experiencia y la lógica habida cuenta la estrecha vinculación de su oficio con el cuidado de la vida (de peatones, automovilistas y pasajeros) sino de la clarísima perspectiva de la reglamentación vigente con relación a su puesto de trabajo, todo lo cual habla a las claras de que se encontraba en una posición de garante respecto de la fuente de peligro que conducía, con puestas en peligro permanentes de aquel bien jurídico. Martínez, con su “no actuar estando obligado a hacerlo”, estaba inmerso en la más franca actuación antirreglamentaria y por lo tanto, ilegal.
De modo tal que Martínez, apartándose de lo establecido tanto en las pertinentes normativas (en especial lo establecido en el Reglamento Interno Técnico Operativo de la empresa de Trenes) como en los usos y costumbres de su ocupación, pese a que las barreras se encontraban levantadas, las señales sonoro luminosas apagadas y a pesar de que el guardabarreras no había salido de la casilla a hacerle señas moviendo una linterna de luz verde, continuó con la marcha del tren hasta que al intentar frenarlo ya era demasiado tarde y de esa manera, colisionó contra el automóvil que manejaba Verónica Lastre, ocasionando su muerte como consecuencia directa de ello.
En este punto en particular, y debido a su importancia, quisiera reiterar que aún en la hipótesis en que el guardabarreras haya salido de la casilla para realizarle los movimientos pendulares con la luz verde para que continúe con la marcha, Sergio Martínez debió haber parado de inmediato el tren -al observar las barreras altas y las señales sonora luminosa apagadas- y cruzar el paso a nivel a paso de hombre.
Llegamos a la misma conclusión si analizamos la conducta de Martínez desde la perspectiva de una de las causales tradicionales de exclusión de la imputación objetiva, el denominado principio de confianza, según el cual, en una organización de trabajo, con división planificada de tareas que confluyen en un objetivo común (en este caso, la explotación comercial del transporte ferroviario de personas y bienes), se está autorizado a confiar en que los demás integrantes de la empresa común en división de tareas, van a cumplir satisfactoriamente con lo que se espera de ellos conforme a su rol, principio que sólo cede allí cuando resulta palmario que alguno de dichos integrantes se ha apartado de dicho rol ingresando su comportamiento en el marco del riesgo no permitido: “el principio de confianza está destinado a hacer posible la división del trabajo; por consiguiente, concluye cuando el reparto de trabajo pierde su sentido, especialmente, cuando puede verse que la otra parte no hace, o no ha hecho, justicia a la confianza de que cumplimentará las exigencias de su rol” (cfr. Jakobs, La imputación objetiva…, cit., pp. 30-31).
En tal sentido, estoy en condiciones de afirmar que la autorización a confiar que Sergio Adrián Martínez tenía, en el marco de la división de trabajo en la que se encontraba, debió ceder de inmediato al observar que, en las condiciones témporo-espaciales ya reseñadas, las señales sonoro-luminosas estaban apagadas y las barreras se encontraban levantadas -pese a que el tren se aproximaba-.
Pues no cabe duda, que tal circunstancia era una razón suficiente para suponer que sucedía algo fuera de lo común y normal.
Vale decir, y reiterando lo sentado por la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, que A… el principio de confianza cede cuando existe razón suficiente para dudar o creer lo contrario, por cuanto el límite de este principio se halla en el propio deber de observación: es violatorio del deber de cuidado mantener la confianza cuando, en el propio ámbito de observación han entrado indicios de que el otro no se comportaba conforme lo esperado, sin que sea necesario aguardar a que el tercero pierda el dominio total del hecho@ (Voto del Dr. Madueño. Registro nE 4783.2. ARodríguez, Claudio Ariel s/recurso de casación@, fecha: 15/03/02 Causa nE 3603. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala: II. Citas: Zaffaroni, Eugenio R., "Derecho Penal. Parte General", Bs. As., 2000, pág. 533; Wessels, Johannes, "Derecho Penal. Parte General".
Por lo tanto, Martínez, cumpliendo un rol tan específico e importante como el de conductor de locomotora –posición de garante-, al omitir frenar y trasponer el cruce a paso de hombre, realizó sin lugar a dudas un comportamiento que constituyó un riesgo no permitido.
La primera regla está cumplida.
Con respecto a la segunda regla de la imputación objetiva, está claro con relación a Martínez, que dicha omisión de frenado y paso lento fue una condición determinante de la colisión y muerte de la víctima, desde el momento en que aquella fuerte embestida de la locomotora que conducía Martínez al automóvil siniestrado era precisamente el tipo de riesgo que la norma reglamentaria violada por Martínez pretendía evitar, al procurar que el paso por cada cruce de barrera conlleve el menor riesgo posible para la vida y los bienes de quienes circulan por la calle donde funciona dicha barrera (riesgo permitido).
Más específicamente, si Martínez hubiese cumplido con lo que las normas, la experiencia y el más elemental sentido común exigían, los riesgos inherentes al tráfico ferroviario y automotor se hubiesen mantenido dentro de los límites permitidos, indispensables para favorecer la interacción social (en el caso, la circulación a paso de hombre hubiese permitido a cualquier automovilista que esté por trasponer el cruce, sortear sin dificultad alguna el paso del convoy ferroviario, amén de que permite al maquinista frenar la locomotora en una distancia mucho más corta, hacer sonar la bocina y favorecer la reacción de quien se cruce, etc.).
Y no es otra cosa lo que se le reprocha al encartado: el no haber mantenido una fuente de peligro frente a la cual se encuentra en una estrecha posición de garante, de la magnitud de una formación ferroviaria lanzada a gran velocidad por una vía férrea en medio de una ciudad como la nuestra, dentro de los límites de lo claramente permitido por las reglamentaciones vigentes.
En síntesis, se puede decir que el conductor de trenes Sergio Martínez, tenía un rol muy específico, y que justamente el quebrantamiento de ese rol -por el accionar imprudente- le arroga una responsabilidad jurídico penal.
Esta responsabilidad no es otra que aquella prevista en el art. 196 del Código de Fondo.
La norma exige una relación directa entre el comportamiento y el resultado: la muerte debe ser causada por la conducta imprudente, cuestión que como vimos, se verifica en el caso traído a estudio.
Con relación al denominado aspecto subjetivo del tipo imprudente reprochado, está claro que Martínez tuvo en todo momento plena conciencia de la constelación de factores que convertían en riesgoso su comportamiento, lo que se conoce como “síndrome de riesgo” (cfr. Struensee, Eberhard: El tipo subjetivo del delito imprudente, publ. en Anuario de Derecho Penal, I.N.E.J., Madrid, 1987, pp. 423-449; similar en Roxin, op. cit., p. 1022 cuando respecto de la culpa consciente exige en el autor “…la representación de todas las circunstancias del hecho como un peligro no permitido…”), ya que dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los acontecimientos, sumado a su experiencia como maquinista, es imposible que no se haya representado la posibilidad del resultado lesivo, al acercarse a un cruce que estaba en completo silencio, sin señalización y con las barreras levantadas, y aún así, siguió adelante, conformando su conducta en el ámbito de la culpa consciente o con representación, aunque está claro que confió en que el resultado lesivo no se produciría, más allá de las razones que lo llevaron a efectuar dicho juicio (el haber confiado en su pericia, etc.).
Habiéndose comprobado tanto el disvalor de acción como el disvalor de resultado, entonces el ilícito imprudente se encuentra completo con relación a Sergio Martínez, dado que no existen en su respecto causas de justificación o de exculpación que lo conmuevan.

VIII.b- Situación Procesal de Miguel Fernando Luna:
Con relación a la clase de conducta reprochada a este otro coimputado, idéntica situación sucede en su respecto, dado que aquí es aún más evidente que el reproche no se dirige a una acción sino a una omisión (con todas las exigencias señaladas supra), más precisamente, el no haber bajado las barreras ni activado las señales al paso del convoy, en las condiciones de modo, tiempo y lugar antes mencionadas.
En efecto, se trata de uno de esos casos de comportamientos omisivos en donde “…su única relación con el resultado (no evitado) ha constituido una inactividad sin mezcla alguna de comportamiento activo” (Gimbernat Ordeig, op. cit., p. 194).
Y prosigue el profesor madrileño con una referencia muy cercana a nuestro caso: “El guarda de paso a nivel que no baja la barrera […] cuando se aproxima el tren, que arrolla así al conductor y, en su caso a los ocupantes del vehículo que cruza las vías…” (con citas de varias sentencias del TS dedicadas a imprudencias de guardas de pasos a nivel, op. cit., p. 194 y nota 9).
De modo que, nuevamente, me veo relevado de analizar el nexo de causalidad (que sólo tiene lugar frente a acciones de las cuales pueda predicarse una relación de causa y efecto) y he de pasar directamente al análisis de la imputación objetiva, y a la verificación de las dos reglas sucesivas universalmente aceptadas: que la conducta haya creado un peligro jurídicamente desaprobado y que el resultado sea la concreción de esa conducta riesgosa, conforme ya señalara supra.
Así, esta claro que Luna también dejó atrás el ámbito del riesgo permitido para penetrar en el marco del riesgo jurídicamente desaprobado, no sólo desde la experiencia y la lógica habida cuenta la estrecha vinculación de su oficio con el cuidado de la vida (en especial de peatones y automovilistas) sino de la clarísima perspectiva de la reglamentación vigente con relación a su puesto de trabajo, todo lo cual lo colocaba también en una nítida posición de garante, como custodio de una fuente de peligro como es un cruce ferroviario situado en una arteria metropolitana por donde transitan peatones y automotores. Luna, con su respectivo “no actuar estando obligado a hacerlo”, se vio involucrado en terreno antirreglamentario y por lo tanto, ilegal.
Es que el coimputado de mención, en su delicado e insutituible rol, al omitir bajar la barrera y encender las señales, en las condiciones ya reseñadas, efectuó sin duda alguna un comportamiento constitutivo también de un riesgo no permitido.
La primera regla de la imputación objetiva, también está cumplida en este caso.
Con respecto a la segunda regla, lo mismo puede afirmarse con relación a Luna que lo ya dicho respecto de Martínez, ya que la conducta exigida por la reglamentación y que aquél omitiera, en especial la de bajar la barrera, tiene el obvio fin de evitar que el convoy ferroviario arrolle personas o vehículos a su paso por el cruce, con un elevadísimo peligro no sólo para el bien jurídico propiedad, sino en especial, para la integridad física y la vida misma, bien jurídico este último que precisamente fue el que se vio afectado en autos y que se le reprocha al encartado, dada la posición de garante que ostentaba. En su respecto, diremos entonces que el riesgo no permitido que entrañara su comportamiento omisivo, se ha materializado, se ha realizado en el resultado lesivo.
Sentado ello, he de aclarar asimismo, que si Luna hubiese cumplido con lo que las normas, la experiencia y el más elemental sentido común exigían, los riesgos inherentes al tráfico ferroviario y automotor se hubiesen mantenido dentro de los límites permitidos (indispensables para favorecer la interacción social). Aunque esto no sea necesario para asegurar la imputación al tipo, detengámonos por un segundo en pensar qué hubiese ocurrido si las barreras hubieran estado bajas cuando Lastre se dirigía a su casa aquella noche….
Está claro aquí también entonces, que Luna, al no haber mantenido una fuente de peligro de la magnitud de un cruce entre una formación ferroviaria en pleno desplazamiento y una arteria de circulación de vehículos automotores, para lo cual manejaba los mecanismos para detener ora los automóviles (con la barrera), ora el tren (con la linterna o la banderilla) y evitar así una colisión entre ambos bólidos, dejó de estar dentro de los límites de lo claramente permitido por las reglamentaciones vigentes, convirtió su comportamiento en riesgo no permitido y dicho riesgo finalmente se concretó en el resultado lesivo.
Con relación al aspecto subjetivo del tipo imprudente, está más que claro que Luna, por el rol que cumplía, tenía plena y actual conciencia de la constelación de riesgos que generaba el dejar librado a su suerte el cruce ferroviario del cual era responsable. En tal sentido también existió culpa con representación, aunque bien pudo haber confiado en que el resultado lesivo no iba a producirse, más allá de cuál fuera el motivo de este temerario juicio (la suposición que se iba a despertar en el momento necesario; el escaso tránsito dada la hora; suponer que el maquinista iba a cumplir con su rol y trasponer el cruce a paso de hombre, etc.). Lo cierto es que no hay indicios en autos de que el autor haya actuado con dolo eventual, esto es, que se haya representado la posibilidad del resultado y lo haya asumido como parte de su plan, o que al menos dicho resultado le haya sido indiferente.
En definitiva, habiéndose comprobado aquí también tanto el disvalor de acción como el disvalor de resultado, entonces el ilícito imprudente se encuentra completo, habida cuenta de la ausencia de causas de justificación o de exculpación.
En conclusión:
De acuerdo a lo que surge del art. 196 del Código Penal de la Nación, debe existir entre cualesquiera de las modalidades que la norma indica de violación de deberes de cuidado, una especial relación de determinación con el resultado típico, conforme a lo que pueda afirmarse que este último es la expresión del riesgo que la norma de cuidado intenta evitar.
Quedó evidenciado que la infracción a las normas previstas por el Reglamento Interno Técnico Operativo de la empresa de Trenes, y la falta de pericia en el desenvolvimiento de los cargos que ocupaban Luna y Martínez, independientemente de las restantes circunstancias del caso, se tradujo sin más en la producción de un riesgo –en este caso cumulativo- que la reglamentación intentaba evitar, y que se realizó en el accidente materializado, de modo que puede afirmarse que fue por esa acumulación de negligencias, que tuvo lugar el fallecimiento de Verónica Lastre.
Por último, no puedo menos que recordar lo señalado por Jakobs al explicar que “los daños que de modo planificable son evitables, y que aparecen como consecuencia de un comportamiento no permitido, son debidos a ese comportamiento no permitido, y pueden por tanto, ser explicados a través de éste” ("La Imputación Objetiva en Derecho Penal", traducción de Manuel Cancio Meliá, primera reimpresión, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997.
Por todo ello, me encuentro persuadido de que en este estadio procesal, se encuentran reunidos los elementos de prueba requeridos con el grado de certeza necesario, para disponer sendos procesamientos, de conformidad con lo normado por el art. 306 del C.P.P.N. respecto de Miguel Fernando Luna y Sergio Adrián Martínez, por encontrarlos -en principio- autores penalmente responsables del delito normado por el art. 196 del Código Penal de la Nación.

VIII.a- Situación Procesal de Eduardo Santos Mentaberry:
La situación en que se encuentra el indagado Eduardo Santos Mentaberry, es distinta a la de sus co-imputados Luna y Martínez.
Como ya se ha apuntado, Mentaberry es el responsable de la base operativa Suárez, encargándose de distintas especialidades, como son los conductores, guardabarreras, banderilleros, etc.
Y si bien en principio, justamente por el cargo que desempeñaba, pudo suponerse que poseía algún grado de responsabilidad penal, el avance y análisis desarrollado en esta pesquisa arrojó una conclusión negativa.
No obstante el cargo que desempeñaba, deriva del plexo probatorio colectado, la ausencia de un Anexo de ilicitud@ del concepto de realización del peligro.
En contraposición a los argumentos esgrimidos al estudiar la situación procesal de Luna y Martínez, no se advierte claramente que Eduardo Santos Mentaberry haya realizado una acción u omisión para crear un peligro significativo, es decir, un riesgo jurídicamente relevante para el bien jurídico tutelado.
Es que por la índole de los comportamientos ilícitos reprochados tanto a Luna como a Martínez, estos sólo pueden serles reprochados respectiva y exclusivamente a estos, y de ningún modo se pueden extender al empleado de rango superior Mentaberry.
En efecto, el rol de supervisor de Mentaberry no puede abarcar el control total y absoluto en pos de verificar si los maquinistas cumplen con el reglamento cada vez que están en su puesto de trabajo, así como tampoco puede evitar que un guardabarrera se quede dormido en su puesto. Tanto en uno como en otro caso, tales ámbitos están en manos de los subalternos, a menos que haya alguna razón para que de modo previo, el supervisor tenga que suponer que alguno de ellos no está en condiciones de cumplir acabadamente con su función, circunstancia esta que no está demostrada y que es rotundamente negada por Mentaberry, además de corroborada por Luna y Martínez, quienes en ningún momento hicieron saber a sus superiores de alguna novedad que alterara la división planificada y estandarizada de tareas dentro de la empresa en la que todos trabajaban.
Esto es especialmente relevante respecto de Luna. Si éste padecía de somnolencia diurna, migraña, etc., que lo afectaba en su trabajo, debió haber notificado a sus superiores, cosa que según admitió, no hizo. En tal sentido, Mentaberry confió -y está bien en que así lo hiciera-, en que si Luna padecía algún transtorno, debía decírselo: no sólo porque sería una actitud de sentido común -máxime teniendo en cuenta el oficio que desempeñaba-, sino porque ello estaba regulado en el Reglamento Interno Técnico Operativo (art. 515: ADeberes de los guardabarreras (...) b) (...) En caso de enfermedad dará cuenta por los medios a su alcance al Jefe de estación para que sea relevado (...)@).
Mentaberry no podía dejar de confiar en que los maquinistas, guardabarreras, etc., se comportarían conforme a lo que se espera de ellos, razón por la cual no tenía por qué evitar que Miguel Fernando Luna se hiciera cargo de la casilla ubicada en el paso a nivel donde a la postre se produjera el trágico accidente que terminara con la vida de Verónica Lastre e interrumpiera el servicio ferroviario.
Roxin afirma que se reconoce la extensión del principio de confianza al caso de la cooperación con división del trabajo (Claus Roxin, ADerecho Penal@ Parte General, Tomo I, Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito, Ed. Civitas, 1997.
Más específicamente, dice Jakobs que una de las reglas básicas del ya mencionado principio de confianza se da en aquellos casos en donde “…alguien, actuando como tercero, genera una situación que es inocua [la asignación por parte de Mentaberry de los puestos de trabajo de Luna y de Martínez] siempre y cuando el autor que actúe a continuación cumpla con sus deberes. En este caso, la confianza se dirige a que el autor realizará su comportamiento de modo correcto” (La imputación objetiva…, cit., p. 30).
Sobre el tópico, resulta interesante citar a la Cámara Nacional de Casación Penal, en la oportunidad de referir que “coinciden los autores en señalar, en torno al principio de confianza, que quien emplea el cuidado necesario puede a su vez confiar que también los demás se comporten del mismo modo hasta tanto aparezca claramente lo contrario o se lo deba tener en cuenta por razones especiales…” (cfr. fallo “Rodríguez”).
Por lo esgrimido hasta aquí es que considero, que en relación a la situación procesal de Eduardo Santos Mentaberry se debe adoptar un temperamento liberatorio de conformidad con lo previsto por el art. 334 y 336 inc. 4° del Código Procesal Penal de la Nación.

IX- PRISIÓN PREVENTIVA:
Teniendo en cuenta por un lado, el quantum de la pena que le correspondería a los encartados Miguel Fernando Luna y Sergio Martínez en caso de que sean condenados en virtud al delito que se le imputa (art. 196 del Código penal de la Nación); que, por otro lado, de la objetiva y provisional valoración de las características del hecho no hace presumir al suscripto que los imputados intentarán eludir la acción de la justicia, ni entorpecer la investigación, ni sustraerse de la pesquisa; y finalmente, toda vez que hasta el momento, siempre que fueron convocados por el Tribunal han asistido al llamado del mismo, es que, a la luz del principio de inocencia, y de las garantías constitucionales plasmadas tanto en el art. 2° del Código de Forma, como en el art. 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ley 23.054), es que no encuentre correspondencia con los extremos normados en los arts. 312 y 319 del Código Procesal Penal de la Nación, para adoptar una medida cautelar que restrinja la libertad ambulatoria de Miguel Fernando Luna y de Sergio Martínez.

X- MEDIDAS CAUTELARES:
En base a lo expuesto en el desarrollo del presente decisorio, corresponde ahora al suscripto, analizar y expedirse acerca del dictado de las correspondientes medidas precautorias, tal cual lo previsto y normado por el art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación.
Pero previo a considerar el fondo del asunto, considero útil recordar, que la naturaleza cautelar del auto que ordena el embargo, tiene como fin garantizar en medida suficiente una eventual pena pecuniaria o las costas del proceso y el aseguramiento de las responsabilidades civiles emergentes, conforme lo establece el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación (C.C.C. Fed., Sala I, 13.11.97, “ZACHARZENIA, Gustavo s/embargo”, Causa nro. 29.204, Reg. nro. 961).
De esa manera, de conformidad con la normativa legal citada y a la hora de pronunciarme sobre el monto que fijaré en los referidos embargos, tendré en cuenta especialmente, las siguientes circunstancias relevantes:
a) El tenor del ilícito que se les imputan a cada uno de los indagados, tal cual se lo describiera oportunamente a lo largo de la presente resolución al momento de analizar la situación procesal de los mismos.
b) Que se encuentra constituido como parte querellante el Sr. Arturo José Lastre y Marta Susana Iurada (padres de la fallecida) con el patrocinio letrado del Dr. Santiago Conci.
c) Que deben resguardarse los medios necesarios para cubrir la posible aplicación de penas pecuniarias que pudieran ordenarse en su momento y las respectivas costas, en conjunción con las posibilidades reales que tengan los encartados de afrontar tal medida.
En virtud de ello, encuentro suficiente mandar a trabar embargo sobre los bienes de los procesados, los siguientes montos:
Respecto de Miguel Fernando Luna, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo en el marco de un siniestro ferroviario, hasta cubrir la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), medida ésta que se hará efectiva por intermedio del Oficial de Justicia del Tribunal.
Respecto de Sergio Martínez, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo en el marco de un siniestro ferroviario, hasta cubrir la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), medida ésta que se hará efectiva por intermedio del Oficial de Justicia del Tribunal.

XI- COMUNICACIÓN A LA COMISIÓN NACIONAL DE REGULACIÓN DEL TRANSPORTE:
Tal cual surge de las constancias obrantes en autos (ver fundamentalmente la declaración testimonial brindada por el motorman Luis Russo a 281/282), se pudo advertir que las formaciones férreas pertenecientes a la empresa Trenes de Buenos Aires (T.B.A.), no contarían con los pertinentes instrumentos que miden las velocidades que alcanzan los convoy en sus recorridos.
Ahora bien, conforme se desprende del Reglamento Interno Técnico Operativo de la propia empresa T.B.A. (ver al respecto los arts. 245, 246, 247, 332 y 349 entre otros), por cuestiones de seguridad, y para la prestación de un mejor servicio ferroviario, se delimitan una serie de velocidades de marcha fijas, y otras máximas, según corresponda en cada caso; las que evidentemente resultan de imposible cumplimiento e implementación si es que efectivamente las locomotoras no cuentan con sendos velocímetros, arrojando por tierra entonces, la posibilidad de prestar un buen servicio ferroviario; y lo que es más grave aún -al no poder cumplirse con las medidas de seguridad previstas-, se podrían producir en consecuencia diversos accidentes.
En razón de ello, y a efectos de poder solucionar tal falencia -y evitar en el futuro que se produzcan accidentes ferroviarios debido a la falta de control de la velocidad-, es que habré de ordenar que se libre oficio de estilo a la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (C.N.R.T.), para que se corrobore tal extremo, y que en caso afirmativo, se arbitren los medios que sean necesarios para que, por quien corresponda, se provean a las formaciones de tales instrumentos de medición, y así poder dar cumplimiento a la normativa prevista en el Reglamento Interno Técnico Operativo de la referida empresa de trenes.
Así las cosas, de conformidad con la legislación y jurisprudencia citadas, y lo desarrollado hasta aquí, es que;

RESUELVO:
I) DECRETAR EL AUTO DE PROCESAMIENTO, SIN PRISIÓN PREVENTIVA de MIGUEL FERNANDO LUNA, de las restantes condiciones personales obrantes en autos, por considerarlo Aprima facie@ autor penalmente responsables del delito penado y previsto por el art. 196 del Código Penal de la Nación - homicidio culposo cometido en ocasión de un siniestro ferroviario- (arts. 306 y concordantes del Código Procesal de la Nación).

II) MANDAR A TRABAR EMBARGO sobre los bienes de MIGUEL FERNANDO LUNA, hasta cubrir la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), medida ésta que se hará efectiva por intermedio del Oficial de Justicia del Tribunal.

III) DECRETAR EL AUTO DE PROCESAMIENTO, SIN PRISIÓN PREVENTIVA de SERGIO ADRIÁN MARTÍNEZ, de las restantes condiciones personales obrantes en autos, por considerarlo Aprima facie@ autor penalmente responsables del delito penado y previsto por el art. 196 del Código Penal de la Nación - homicidio culposo cometido en ocasión de un siniestro ferroviario- (arts. 306 y concordantes del Código Procesal de la Nación).

IV) MANDAR A TRABAR EMBARGO sobre los bienes de SERGIO ADRIÁN MARTÍNEZ, hasta cubrir la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), medida ésta que se hará efectiva por intermedio del Oficial de Justicia del Tribunal.

V) SOBRESEER a EDUARDO SANTOS MENTABERRY, de las restantes condiciones personales obrantes en autos, en orden a los delitos por los cuales se lo indagara, haciendo mención de que la formación del presente sumario en nada afecta el buen nombre y honor del que gozare (art. 334 y 336 inc. 4° del Código Procesal Penal de la Nación).

VI) LIBRAR oficio a la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (C.N.R.T.) a efectos de que se corrobore si los trenes pertenecientes a la empresa Trenes de Buenos Aires (T.B.A.), cuentan con velocímetros en sus locomotoras.
En caso negativo, se deberán arbitrar los medios que sean necesarios para que por quien corresponda, se provean a las formaciones de tales instrumentos, y así poder dar cumplimiento a la normativa prevista en el Reglamento Interno Técnico Operativo de la referida empresa de trenes, en relación a las velocidades máximas que se deben respetar en las diversas situaciones que puedan sucederse en el transcurso de la prestación del servicio ferroviario.

NOTIFÍQUESE.
En su caso, líbrense sendas cédulas a diligenciar en el día de su recepción por la oficina correspondiente a las que se le deberá adjuntar fotocopias de las partes pertinentes. (Firmado) Daniel Rafecas, Juez Federal.