La Etnología y el sistema penal


Laura Nader and Harry F

LA ETNOLOGÍA Y EL SISTEMA PENAL

Artículo publicado en el volumen “Contornos y pliegues del Derecho (Homenaje a Roberto Bergalli )” de editorial Anthropos, Barcelona, 2006.

LA LEY Y LOS CONFLICTOS

En la introducción de la obra colectiva editada por ellos con el título que podemos traducir como: “El proceso de los conflictos. Derecho en diez sociedades”, [1] compuesta con los trabajos de campo efectuados en el período 1965/1976 en diez pequeñas aldeas de muy diversas culturas[2], Laura Nader y Harry F. Todd incluyen algunas reflexiones dignas de interés. El derecho (la ley), dicen estos autores, tiene muchas funciones. Sirve para e­ducar, castigar, mortificar, proteger intereses públicos y privados, proporcionar distracción, conseguir recursos, dis­tribuir recursos escasos, mantener el status quo, mantener sistemas de clases y dividir sistemas de clases, integrar so­ciedades y desintegrarlas. La ley, afirman, puede ser una causa del de­lito aunque, por su poder discrecional, desempeña el rol de definirlo. También puede fomentar el respeto o el desprestigio de si misma.

En todas las sociedades hay alguna contradicción entre la ideología que gobierna la estructura jurídica y la manera en que esa estructura opera en la realidad. Las contradic­ciones más notorias aparecen en comunidades caracterizadas por la diversidad social y cultural. La ley tiene un claro funcio­namiento como equilibradora de fuerzas y aseguradora de ecua­nimidad pero también como legitimadora de las relaciones de dominio de unas culturas o subculturas sobre otras. Pero la dominación cultural no significa que haya una total dependencia. Como explica Denys Cuche, en todo caso puede afirmarse que la cultura dominada no puede prescindir de tomar en cuenta a la dominante y, a la inversa, esta última no tiene nunca asegurada su total dominación.[3] Mientras no existen relaciones de dominio, una cultura frente a otra adopta siempre una actitud etnocéntrica. Foucault, en un curso dictado en el College de Francia entre fines de 1975 y mediados de 1976[4] hablaba de la dupla salvaje-bárbaro surgida en el pensamiento jurídico del siglo XVIII y en el pensamiento antropológico de los siglos XIX y XX: el salvaje es el que vive en la naturaleza. El bárbaro supone la existencia de una civilización a la que es externo y a la cual se opone.

El empleo de la violencia, naturalmente presente en las reacciones frente a los agravios, comprende ciertas especies como las hostilidades de un grupo contra otro. Es un fenómeno que se verifica con relativa frecuencia entre diferentes grupos que forman parte de alguna organización política superior a ellos –los clanes y la tribu por ejemplo—y algunos autores de Etnología le atribuyen la calidad de mecanismos jurídicos. Pero la violencia tiene una presencia más extendida en las prácticas sociales y algún etnólogo contemporáneo, Leopold Pospisil, pese a no compartir el criterio de catalogar las hostilidades grupales como mecanismos jurídicos, propone una clasificación de las formas de violencia que incluye, entre otras especies, al derecho y también al delito.[5] Las distinciones que propone este autor parten de contraponer, en primer lugar, la violencia autorizada y la que no lo es. Luego la que tiene lugar entre grupos distintos contraponiéndola respecto de la que surge en el interior de un grupo. En este último caso, a su vez, la que se realiza con participación grupal o en forma individual. Los ejemplos de esas distinciones pueden apreciarse en el siguiente cuadro sinóptico, inspirado en el que figura en la obra de Pospisil:[6]

_

Hecho de violencia______

Reconocimiento social________

Característica_____distintiva_________

Entorno_________grupal__________

Delito

No autorizado

Hecho individual

Interior del grupo

Crimen organizado

No autorizado

Hecho grupal

Interior del grupo

Compensación
Coercitiva

Autorizado

Hecho individual

Interior del grupo

Derecho (¿penal?)

Autorizado

Hecho grupal

Interior del grupo

Compensación
coercitiva exterior

No autorizado

Breve duración

Entre grupos

Hostilidades

No autorizado

Prolongado

Entre grupos

Guerra

Autorizado

Hecho grupal

Entre grupos



Por otro lado, y en cuanto al zanjamiento de las disputas por la vía jurídica, distintos trabajos de campo, entre ellos los reseñados en la obra de Nader y Todd, indican que sólo sur­ge si existe algún entrecruzamiento de vínculos sociales reconocidos entre las partes lo que es una obvia demostración de la cualidad determinativa del agrupamiento social. Pero la vin­culación entre los litigantes puede ser de distinta índole y, a su vez, determina la forma del procedi­miento para zanjar la disputa y su resultado. De acuerdo con otro autor fundamental de la Etnología jurídica, Max Gluckman,[7] los modelos de procedi­miento jurídico se distinguen según la naturaleza de las vinculaciones y los agrupa­mientos sociales en un enfoque estructural-funcional. La variable es el grado de complejidad de esas vinculaciones. Los litigantes que tienen vinculaciones múltiples o continuadas (como el integrante de una organización tribal con sus vecinos con quienes tiene lazos polí­ticos y familiares) confían en la negociación o mediación lo que tiende a resultados transaccionales. Los litigantes vincu­lados por relaciones simples (como el empleado con su emplea­dor, el conductor del ómnibus con el pasajero, etc.) se remi­ten a procedimientos de arbitraje o adjudicación lo que tiende a resultados absolutos (ganar o perder).

El estudio de esa clase de procedimientos, en particular los que conciernen al arreglo de disputas entre individuos, es el objetivo fundamental de la antropología jurídica. Así lo señala otro etnólogo contemporáneo, P.H. Gulliver, que también traza una clara distinción entre el “arreglo de la disputa” y la “resolución del conflicto”, uno preferentemente centrado en la negociación y el otro en la “adjudicación”. En el primero las partes pueden estar asistidas por terceros que tengan ascendiente o predicamento social en calidad de asesores o representantes o voceros. En el segundo entra en juego la obligatoriedad de la adjudicación que depende de la autoridad del juzgador y que puede depender a su vez de la fuerza coercitiva que éste tenga posibilidad de ejercitar. Aparte de la verticalidad jerárquica, esta última modalidad también conduce al reconocimiento de estándares consagrados o normas cuya interpretación sirve a ese mismo fin. El análisis de casos legales en sociedades no occidentales, según Gulliver, permite observar la existencia de comunidades carentes de toda forma de adjudicación pero no el de sociedades que carezcan de alguna forma de negociación para afrontar las disputas en su seno.[8]

De todos modos, la conclusión que es importante destacar es que la investigación etnológica ha demostrado la falsedad de la hipótesis de que el éxito de una nación (entendido como el desarrollo económico) y aún la existencia misma de la na­­ción, dependan de la creación de una población homogénea y que la mejor manera de lograrlo sea por medio de la ley, general­­mente el derecho importado de Occidente. Lo que sí es posible afirmar es que el dere­cho occidental, codificado o no, ha afectado prácticamente a todos los países del mundo. Pero es falso, en cambio, suponer que el orden social no puede conseguirse sino con el derecho occiden­tal o que la homogeneidad por medio de la ley sea el mejor camino hacia la modernidad. Por otra parte tampoco se debe caer en la ingenuidad de creer que las sociedades pequeñas no tienen dificultades en instrumentar so­luciones pacíficas de las controversias. Lo único que sería un signo alentador para el futuro es el rol que los pueblos modernos han desempeñado en la implementación consciente de foros para la justicia.

DELITOS Y PENAS

En otro trabajo de Nader (en coautoría con Philip Parnell), ocupándose del derecho penal en sociedades ágrafas, se concluye que lo que está comprobado es que las sociedades carentes de población delincuente son las que se abstienen de acordar status criminal al comportamiento de los individuos, lo que es muy distinto de que en esas sociedades los integrantes se abstengan de transgredir la ley. El registro de las sociedades del mundo conduce a una comprobación muy diferente, nos indica claramente que el delito es una noción enteramente cultural.[9]

En lo que se refiere a las penas, un famoso etnólogo inglés a quien se suele considerar como funcionalista, proponía considerar las sanciones del derecho penal como hechos sociales que corresponden a la categoría de las sanciones organizadas, distinguiéndolas de las de carácter difuso como la reprobación o la censura de la comunidad. La funcionalidad de esas sanciones, señalaba Radcliffe-Brown, no se relaciona con los efectos sobre la persona a la que se imponen, sino con los que se producen para la comunidad que las aplica. Según ese autor, que escribió mucho antes de que los autores de Derecho Penal enunciaran la así llamada teoría de la prevención positiva, se logra con ellas una directa afirmación de sentimientos sociales y se contribuye a mantener esos sentimientos restaurando el bienestar social por medio de la expresión colectiva de los agravios ocasionados por el hecho.[10]

La responsabilidad objetiva, la reparación privadamente perseguida y la imposición de sanciones colectivas son los tres fenómenos sociales que los autores clásicos de Antropología Jurídica, con un criterio marcadamente evolucionista –que hoy llamaríamos etnocéntrico-- consideraban característicos de grupos tribales primitivos. Los ensayos más recientes fundados en esa disciplina, consideran que, por el contrario, se trata de tres fenómenos que se verifican también en sociedades complejas y no solo en las preindustriales (o “primitivas”). Tomando como punto de partida la tesis de Roscoe Pound (en The spirit of the Common Law), de la existencia de cuatro estadios de evolución con distintas características en cuanto al modo de establecer la responsabilidad por hechos agraviantes, Sally F. Moore[11] lo considera un simple cliché generalmente admitido y critica el criterio, en ese sentido, seguido por autores como E.A. Hoebel, Henry Summer Maine, y Bronislav Malinowski. Rescata, sin embargo, en gran parte, el punto de vista sociológico de Durkheim de quien toma en cuenta el desarrollo que predica de una solidaridad mecánica a una orgánica. Las diferencias entre sistemas jurídicos para Moore estriban, en definitiva, en la importancia política o estructural que asignan a las disputas privadas entre individuos.

La responsabilidad objetiva que, para la autora mencionada, existe también en sociedades complejas, se explica en el ámbito de la vida tribal como medio de aliviar el resentimiento de quienes han sido perjudicados en una situación social en que víctima y ofensor deben seguir en una relación social continuada. La reparación privada o composición se distingue según sea llevada a cabo por el individuo o por el grupo y puede comprender guerras, incursiones, hostilidades, luchas, apoderamientos y otros medios menos violentos que pueden distinguirse por el tipo de unidad estructural implicada o, a veces, por el modo de conducir las hostilidades y, a veces también, pero no siempre, por el motivo de la disputa. El planteo, en definitiva, es si una disputa entre individuos será contenida entre ellos o se extenderá a una confrontación política.

La responsabilidad colectiva, por otro lado, tiene la característica de ser vicariante, es decir adjudicada a unos en lugar de otros y presenta analogías con la responsabilidad de entidades ideales en la civilización occidental. Aunque podría señalarse alguna diferencia en la limitación de responsabilidad individual que sucede en este último caso, también se verifican limitaciones semejantes en sociedades preindustriales. La tesis es que la existencia de responsabilidad del grupo corporativo por la acción de uno de sus miembros, establece al mismo tiempo el poder disciplinario del grupo que puede expulsar o entregar al enemigo o no apoyar en el conflicto, a quien hubiera actuado abusivamente. Eso permite trazar el paralelo funcional entre la expulsión y las penas criminales modernas ya que la prisión, señala con una aguda perspectiva la autora mencionada, puede ser una forma de expulsión interna. La responsabilidad individual disciplinaria con posibilidad de expulsión que acompaña la responsabilidad colectiva es lo que establece la equivalencia con la responsabilidad criminal en la sociedad industrial y desmiente que esta última difiera en las sociedades tribales.

En definitiva, la reflexión que es importante extraer para el sistema penal a partir de la Etnología es que sus transformaciones no son indicativas de progreso evolutivo ni se explican por la mayor o menor racionalidad de las prácticas seguidas en distintas épocas. Lo que puede ser distinto es la dimensión del grupo social o la complejidad de la organización. También puede haber transformaciones que semejen una evolución pero que, en rigor, son sólo cambios sin que quepa predicar progreso. La idea misma de progreso o evolución es etnocéntrica en el sentido de que sólo vale desde la perspectiva del observador. Del mismo modo se debe descartar la idea, bastante popular, de reconocer la coherencia del pensamiento que se sigue llamando “primitivo”. Eso es una benevolencia ficticia que encubre la misma actitud etnocéntrica: se reconoce esa coherencia porque desde nuestra perspectiva civilizada podemos comprender –con un obvio alarde de generosidad y de supuesta perspicacia-- la inteligencia de los aborígenes. Lo que en verdad se debería reconocer es el primitivismo de la civilización. No se trata de que los así llamados “primitivos” sean evolucionados, ni se puede desconocer la existencia entre ellos de muchas prácticas supersticiosas o absurdas. Lo que ocurre es que los que llamaremos “evolucionados” o “civilizados” tienen prácticas que, aunque sean distintas de las de los “primitivos”, no son menos irracionales sino igual o equivalentemente absurdas.

Dejo para otra ocasión proponer ejemplos de esta última afirmación. Por ahora me conformo con un modesto aporte que sólo tiende a reconocer los muchos que ha hecho, particularmente desde el campo de la sociología, Roberto Bergalli, a quien van dedicadas estas líneas.


EDMUNDO SAMUEL HENDLER (Profesor titular consulto en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires)





[1] Laura Nader and Harry F. Todd Jr. (editors) THE DISPUTING PROCESS - LAW IN TEN SOCIETIES , New York, Columbia University Press, 1978.

[2] 1) Nueva Guinea (Indonesia); 2) Escandinavia; 3) Bavaria; 4) Turquía; 5) Líbano (musulmán sunnita); 6) Ghana; 7) Cerdeña; 8) Zambia; 9) Líbano (multireligioso) y 10) Méjico.

[3] Denys Cuche “La noción de cultura en las ciencias sociales”, trad. Paula Mahler, Buenos Aires, 2004, ed. Nueva Visión, pp. 86/87.

[4] Publicado como "Genealogía del racismo" (traduccion de "Il faut défendre la societé", ed. Altamira, La Plata, 1996)

[5] Leopold Pospisil Anthropology of Law. A Comparative Theory, Nueva York, 1971, Harper & Row, pp. 6/10.

[6] Op. cit. p. 10. El cuadro que sigue no es traducción exacta del incluído por Pospisil pero se inspira mayormente en él.

[7] Max Gluckman The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, Manchester University Press, 1967.

[8] P.H. Gulliver Case Studies of Law in Non-Western Societies incluido en el volumen Law in Culture and Society editado por Laura Nader; Chicago, 1969, Aldine, pp. 11/23.

[9] Laura Nader y Philip Parnell Preliterate societies en Enciclopedia of Crime and Justice, compilada por Sanford H. Kadish, Nueva York, The Free Press, voz Comparative Criminal Law and enforcement pp. 200/207.

[10] A.R. Radcliffe-Brown Structure and Function in Primitive Society, Londres, Routledge & Kegan, pp. 205/211.

[11] Legal liability and evolutionary interpretation: some aspects of strict liability, self-help and collective responsibility incluido en el volumen The allocation of responsibility editado por Max Gluckman (Manchester University Press, 1972).