El Derecho penal ambiental y su tratamiento en España


AZNALCOLLAR
A propósito de lo sucedido con el Caso de Aznalcollar

Por Alejandra Mercedes Alliaud

I. INTRODUCCION
En estas líneas abordaremos el tratamiento que se le dio en España a uno de los mayores casos de contaminación ambiental ocurridos en ese país, que implicó no sólo la contaminación de aguas, sino además un desastre para el ecosistema[1] de un parque nacional protegido, tal como el Parque Nacional de Doñana[2].
El caso que tratamos reviste interés por la magnitud del daño ocasionado al medio ambiente[3], por las posibles responsabilidades de distintos actores -sociedades comerciales y funcionarios públicos-, así como por la divergencia existente entre las resoluciones que se dictaron en el marco de los procesos -penal y administrativo- que se originaron a raíz de ese suceso. Por otro lado, la existencia de un triple juego de ordenamientos jurídicos internos de posible aplicación al caso -la normativa internacional (UE)[4], la nacional, la comunitaria autonómica y la municipal[5]- lo tornan de interés por la similitud que presenta con nuestro propio sistema legal[6].

II. EL SUCESO
El hecho que nos ocupa sucedió en el pueblo español de Aznalcollar –que posee cerca de 5.600 habitantes- y se encuentra situado a 35 km. al oeste de Sevilla, en la cuenca alta del Guadiamar, y a unos 60 km del Parque Nacional de Doñana aguas abajo, en donde desde 1987 la firma “Andaluza de Piritas SA” (APIRSA), propietaria de las minas de Aznalcollar las explotaba a través de la firma “Boliden Limited” con sede en Canadá.
El método de explotación utilizado era el de molido del mineral para posteriormente depositarlo en las denominadas celdas de flotación –unos receptáculos llenos de aguas y dispersantes- en las que los minerales flotan formando burbujas y el residuo estéril cae hasta el fondo conducido por tuberías hasta las balsas que almacenan las aguas que se utilizan para lavar el mineral mezcladas con los residuos de éste y los ácidos con los que se separan los diferentes componentes, siendo que luego de la decantación que se produce en las balsas, esas aguas son depuradas –por medio de una planta depuradora- y vertidas al Rio Agrio en las épocas de lluvia y no más de un caudal de 200m3/h.
En la madrugada del 25 de abril de 1998, se rompieron los muros de contención en la confluencia de las dos balsas y eso provocó el vertido de cinco kilómetros de aguas ácidas y lodos tóxicos[7] al Rio Agrio -afluente del Guadiamar cuyas aguas llegan al Guadalquivir-, contaminando su cauce, así como las explotaciones agrícolas aledañas, y poniendo en peligro al Parque Nacional de Doñana.
Uno de los efectos inmediatos más visibles de ese hecho fue la mortandad de miles de peces a causa de la acidez de las aguas y la falta de oxígeno reinante en esos ríos, pero la persistencia y la bio acumulación de los metales pesados que fueron vertidos, especialmente el cadmio y el arsénico, hacen pensar que los efectos se harán notar de forma lenta e insidiosa a lo largo de muchos años, y mucho más cuando a los pocos días del suceso se constató que gran parte de esos lodos estaban integrados por partículas pequeñas susceptibles de ser inhaladas, lo que confirma la peligrosidad de los residuos, sumándose a ello la elevada movilidad de los metales presentes en esos lodos, lo que hace más difícil su aislamiento y posterior remoción.
Los informes que los expertos del CSIC[8] convocados a los fines de evaluar ese desastre ecológico elevaron a los pocos días, daban cuenta que las medidas de urgencia implementadas permitieron que no se intensificara a la extensión del daño y a los fines de provocar una precipitación de los metales pesados y su inmovilización en el sedimento, se hacía necesario una elevación del pH de las aguas mediante procedimientos químicos. Luego y con la reducción del volumen del agua tratada, ya con unas concentraciones de metales significativamente reducidas, los lodos contaminados podrían retirarse por procedimientos mecánicos, aunque se reconoce que la magnitud de las zonas de depósito puede significar dificultades importantes. Además se consideró imperativo un seguimiento pormenorizado de los elementos contaminantes y la modificación química de los mismos en el ecosistema y en aquellas aguas y alimentos dedicados al consumo humano y animal. Reconociendo que hay pocos antecedentes comparados donde se hayan realizado tratamientos de residuos de la magnitud del que allí se proyectaba [9].

III. ALGUNAS CUESTIONES VINCULADAS AL HECHO EN ESTUDIO[10]
Ese hecho afectó doblemente a la comunidad Aznalcollar debido a que APIRSA además daba trabajo al 80 % de la población activa, por lo que en el pueblo no existía prácticamente otra actividad más que la explotación minera[11], siendo por lo demás que esa firma era la mayor contribuyente de las arcas municipales a través del impuesto denominado “impuesto a las actividades económicas”, resultando por otro lado que el 30 % de las inversiones efectuadas por la empresa para la explotación minera que se hacía al momento de los hechos se correspondía a subvenciones de la Junta de Andalucía y al Estado Español.
La corta de los Frailes, la que era explotada al momento de los hechos, fue sometida a Estudio de Impacto Ambiental con Declaración de Impacto en marzo de 1995. No se conoce la declaración pero si se sabe que no se contempla la restauración de la explotación minera, balsas ni depuración.[12]
Las balsas fueron construidas por DRAGADOS en 1974 y divididas en dos mitades, inicialmente impermeabilizadas, con muros de materiales, escolleras y tongadas hasta la cota 47,50 mts. Desde la entrada de APIRSA se sometió a sucesivos recrecimientos a las balsas, registrando al momento de la rotura una altura de cota de 64,50 m. INTECSA y GEOCISA, filiales de DRAGADOS se encargaron de la construcción del depósito de estériles y del proyecto de recrecimiento[13]
Ya para noviembre de 1995, un facultativo de minas, despedido por APIRSA, denunció ante la Agencia de Medio Ambiente de Andalucía, el alarmante estado de la presa de residuos de Aznalcollar, que la planta depuradora no llegaba a tratar ni siquiera el 25 % de las aguas residuales, y la agravación que suponía en ese momento acometer por parte de BOLIDEN la nueva explotación denominada “Los Frailes”, haciendo saber que de no clausurarse la presa se corría el riesgo de provocar un desastre natural de incalculables consecuencias. Y no fue esta la única denuncia que se efectuó con anterioridad a la rotura de la balsa, sino que distintas personas y organismos, dieron cuenta de la situación irregular en la explotación a distintos órganos administrativos y judiciales.[14]
Por otro lado también resulta imperioso destacar, a la hora de comprender los factores en juego en este hecho[15], que Doñana resulta ser un Parque Nacional, y que para su protección, en 1988 se aprobó el Plan Director Territorial de Coordinación de Doñana y su entorno, que contemplaba la posibilidad de episodios críticos para ese Parque a través del Rio Guadiamar, entre los que se enumera en el mapa de riesgo a la cuenca minera de Aznalcollar, por lo que en esa normativa se obliga a la realización de dos planes para paliar esas posibles incidencias, tratándose de por un lado del Plan de Saneamiento Integral de la Cuenca del Guadiamar -para reducir los aportes de vertidos contaminantes que implican un alto riesgo para el parque y un impacto de gran incidencia para los ecosistemas existentes en el mismo- y por otro de un proyecto de saneamiento experimental de la zona de intervención con el objetivo de disponer de mecanismos e infraestructuras preventivas. La normativa por la que se ordenaba ese Plan Director que fue finalmente derogada en 1997 y nunca instrumentada.[16]
Para la fecha del suceso que aquí comentamos se encontraba vigente la normativa que se enumera: Ley del Parque Nacional de Doñana, Nro. 91/1978 (ver art. 1.2 y 3), Ley de Aguas (art. 89), Ley de Conservación de Espacios Naturales Nro. 4/89 (art. 31), Ley de Inventarios de Andalucía (art. 26), Ley de Minas, Nro. 22/76 (art. 5.3), Ley Básica de Residuos Tóxicos y Peligrosos Nro. 20/86, Convenio de RAMSAR (Humedales de Doñana), Directiva 79/409-CE, Directiva 85/377/CEE, Real Decreto Les 1302/86, Real Decreto 1131/88, Ley 7/94 (de Protección Ambiental Andaluza).

IV. EL TRATAMIENTO JUDICIAL
El vertido de las minas de Aznalcollar dio inicio a dos procesos, uno de carácter administrativo y otro penal. El proceso penal, que tramitara por ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nro. 2 de Sanlúcar la Mayor, a cargo de la Juez Cecilia Belhadj-Ben, en la que se encontraban imputados siete empleados de Boliden, catorce de Geocisa, dos funcionarios de la Junta de Andalucía, uno del Instituto Geominero Español y el ingeniero responsable del proyecto de construcción de la balsa de GEOTECNIA fue archivado el 27/12/2000, por haberse determinado que ninguno de ellos incurrió en un delito de imprudencia grave y por ello carecen de responsabilidad penal.
Por la vía administrativa se arribó a una decisión distinta. El 22/11/2004 la Sección V del Tribunal Supremo[17] resolvió, en el marco del recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil BOLIDEN APIRSA SL, confirmar lo resuelto el 02/08/2002 por el Consejo de Ministros en el expte. 229/98-SE, instruido por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, por el que se encontró a la empresa responsable de infracciones a los arts. 89 y 108 f) y g) de la Ley de Aguas (LA), disponiéndose en cabeza de la misma la obligación de reponer las cosas al estado anterior –conforme lo normado por el art. 110.1 LA- por un importe total de 41.606.315 euros, del que fueron deducidos por el Tribunal Supremo 1.352.772,12 euros en su sentencia.
Debe destacarse en este punto, que el inicio del proceso penal implicó una suspensión del trámite administrativo, la que fue levantada el 22/11/01, extremo este que fue aprovechado por la firma Boliden para plantear ante el Tribunal Supremo, en el recurso que comentamos, una cuestión relativa a la caducidad operada en el procedimiento administrativo al momento de dictarse ese acuerdo, agravio que fue desechado por el Tribunal.
Veamos cuales fueron los argumentos utilizados para confirmar aquella resolución:

1. Imputación del resultado dañoso a título de culpa[18]
El Tribunal, en primer lugar, recoge lo valorado por el Consejo de Ministros y señala las diferencias entre la naturaleza de la actividad administrativa reparadora y la sancionadora, aunque resalta que en ambos casos su ejercicio debe estar dirigido contra una persona a quien pueda imputársele el resultado dañoso al menos a título de culpa.
Se explica que ello es así puesto que la sanción administrativa, como manifestación del “ius puniendi” del Estado se rige por los principios del derecho penal, que encuentra como principio estructural básico al de la culpabilidad, incompatible con un régimen de responsabilidad objetiva. Y que ello también es requerido por la acción reparadora en tanto el art. 110.1 LA se refiere a “infractores”.
El tribunal sostiene “La diligencia exigible a quien ejerce una actividad generadora de un riesgo está en proporción a la gravedad de los riegos creados, de tal moco que tanto mayor será la diligencia exigible cuanto mayor sea el riesgo creado y que en el caso presente, BOLIDEN APIRSA SL, estaba obligada a observar la máxima diligencia tanto en la construcción como el mantenimiento de la balsa de residuos mineros de Aznalcollar habida cuenta que su rotura era susceptible de causar unos defectos tan desvastadores como los que efectivamente se produjeron”.

2. El principio de “quien contamina paga”
También se argumentó, al momento de referirse a la acción reparadora, que el principio “quien contamina paga” tiene una proyección objetiva que se manifiesta en la necesidad de que quien desarrolle una actividad que inevitablemente ocasiones un efecto contaminante se haga cargo, como contrapartida de los beneficios que obtiene por su ejercicio, de la reparación de los perjuicios derivados la contaminación producida.

3. Prueba de la falta de diligencia
Luego el Tribunal reseña que la Administración no ha creído necesario practicar en el expediente administrativo prueba alguna específicamente encaminada a acreditar los hechos de los que resultara la existencia de esa falta de diligencia en la observancia de una norma de conducta exigible a BOLIDEN APIRSA SL para la prevención del daño causado, sino que ha considerado suficientes las pruebas practicadas durante el procedimiento penal instruido.
Dieron por probado, por lo que surge de los informes periciales agregados al expediente penal, que la rotura de uno de los diques de la balsa se debió a que ni en el proyecto de construcción de aquella (1978) ni en los de estabilidad y recrecimiento efectuados posteriormente (1996) se previó adecuadamente el comportamiento del subsuelo. Y ello lo deducen de las afirmaciones de los peritos acerca de que el dique se rompió por haber sido construido de acuerdo con lo previsto en dos proyectos que no incorporaban la consideración de dos factores claves en la génesis de la inestabilidad: la fragilidad del suelo (arcilla) y la posibilidad de desencadenar un fenómeno de rotura progresiva y por otro lado las altas presiones del agua en el cimiento arcilloso.
Aquellos proyectos fueron efectuados por INTECSA (en 1978 y ejecutado por Dragados Construcciones SA) y por GEOCISA en 1996; y por recomendación de esta última, que aconsejaba controlar la estabilidad de la balsa mediante cuatro inclinómetros y varios piezómetros, tales instrumentos fueron colocados, quedando el control de los mismos a su cargo.
Por ello la Administración sostiene que la culpabilidad de esa sociedad deriva de que como titular de la explotación minera hubiera debido adoptar las medidas adecuadas para controlar la estabilidad del terreno donde se asentaba la balsa, y hubiera debido observar la diligencia debida para mantener el buen uso de los instrumentos de control instalados, puesto que justamente uno de los inclinómetros, aquél colocado donde se produjo el quiebre de la balsa, se encontraba averiado desde el mes de enero de 1998, y ese instrumento hubiese podido detectar deformaciones del cimiento antes de su rotura.
Afirma consecuentemente que “el elemento subjetivo de la infracción culposa cometida por BOLIDEN APIRSA SA está representado por la falta de adopción de toda clase de precauciones a que estaba obligada para evitar que se produjeran situaciones que de forma involuntaria lesionaran bienes jurídicos de terceros, sobre todo prestando atención al tipo de actividad desempeñado por la citada empresa minera que revestía cierto grado de peligrosidad y que por ello requería ser desarrollada por profesionales en la materia con el mayor grado de rigor en las tareas de prevención”[19].

4. Omisión del deber de diligencia
El Tribunal sostiene en el considerando décimo que “A Boliden APIRSA le era exigible, como titular de la explotación minera el deber de mantener la balsa en las adecuadas condiciones de seguridad y la omisión de ese deber comporta ese elemento de culpabilidad que la Administración ha tenido en cuenta al dictarse el acuerdo de que trae causa este proceso”.

5. Responsabilidad civil proveniente de una infracción administrativa
La empresa que interpuso el recurso administrativo sostiene que si la ruina del edificio se produce por defecto de la construcción, de acuerdo a lo previsto por los arts. 1907 y 1909 del código civil, resultan responsables el constructor o arquitecto.
Y a ello el Tribunal responde que frente a terceros perjudicados, su responsabilidad deriva del deber de vigilancia que le correspondía como titular de la explotación de la mina, sin perjuicio de las acciones que luego considere oportuno efectuar contra quienes estuvieron a cargo de la construcción de las balsas.

6. Obligación de reparar los daños y reponer las cosas
El Tribunal sostiene que la obligación de indemnizar es subsidiaria a la de reponer las cosas al estado anterior, y que aquella opera cuando no es posible reponer todas las cosas a su estado anterior o bien cuando subsistan daños para el dominio público.
Podemos destacar en este punto que BIDART CAMPOS[20] coincide con esa idea, en tanto señala que la recomposición –cuando ello es posible- no excluye la reparación del daño causado.
7. Dolo o culpa grave
El Tribunal afirma que “Tratándose de la culpabilidad del infractor, es cierto que en este caso se ha descartado la existencia de dolo o culpa grave, pero esto es por lo que su acción no ha merecido reproche penal”.

Ahora bien, la pregunta que inevitablemente nos formulamos luego de esta reseña sobre el tratamiento jurídico que se le dio a la cuestión se relaciona con el hecho de que el proceso administrativo haya basado sus conclusiones en los elementos de prueba recogidos en la investigación realizada por la Juez de instrucción y que con los mismos elementos en un caso se haya tenido por probado el injusto y en otro no, porque convengamos, que no puede hablarse en este caso de ninguna manera de un problema de imputación o de causalidad que impida vincular el quiebre de la balsa con la contaminación producida aguas abajo.
Si la discusión entonces no pasaba por una cuestión de responsabilidad y sí de determinación del injusto ¿porqué los mismos elementos en un caso alcanzaron para entender que la empresa infringió una norma (Ley de Aguas) toda vez que violó el deber de cuidado que existe cuando se es titular de una fuente de peligro, y en otro caso se resolvió el archivo, en tanto no se verificó por parte de ninguno de los imputados, siquiera la existencia de culpa? ¿Cuál era el o los delitos que se les imputaban? Si se trataba de una norma que remite a las normas administrativas (art. 325 CP), ¿cómo puede en un caso tenerse por acreditada la infracción a esa norma y no en el otro?
¿Los principios que alimentan al derecho administrativo y al derecho penal poseen la misma naturaleza?[21] ¿Son las mismas partes las que intervienen en uno y otro caso?
¿Porqué las resoluciones disimiles cuando incluso el propio Tribunal Supremo hace suyas las argumentaciones de la Administración, acerca del respeto al principio de culpabilidad derivado de la misma CE[22]? Intentaremos elaborar alguna respuesta a estos interrogantes.

V. PREVISIONES PENALES Y ACCESORIEDAD ADMINISTRATIVA
En el sistema español, existe ya desde el año 1983, el denominado delito ecológico[23], que encuentra su fuente en la previsión constitucional del art. 45, que reconoce el “derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona” y dispone que “para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije, se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.
A través del art. 325 del CP[24] el legislador dio cumplimiento a ese mandato constitucional, acogiendo en su redacción la exigencia de una contravención a las “leyes u otras disposiciones de carácter generales protectoras del medio ambiente” en la realización de las emisiones o vertidos que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales objeto de prohibición penal.
También regían al momento del hecho que nos ocupa, los tipos legales que pueden ser denominados de “prevaricación ambiental” que penan las siguientes conductas de las autoridades o funcionarios públicos: informar favorablemente, resolver o votar a favor de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes (art. 320); informar favorablemente, resolver o votar a favor de proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos (art. 322); informar favorablemente, resolver o votar a favor de la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes (art. 329); con motivo de las inspecciones, silenciar la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general que regulen esas industrias o actividades (art. 329), exigiéndose además en los casos de los arts. 320 y 322 que el accionar prohibido se realice “a sabiendas de su injusticia”. Sin embargo en este sentido sólo se previó una conducta omisiva[25]:
Y ello se complementa con la introducción de determinadas sanciones que tratan de dar cumplimiento a la constitucional “obligación de reparar el daño causado”[26].
Critica esta cuestión TERRADILLOS BASOCO, quien exclama que la “reduccionista lectura del principio ‘el que contamina paga’ debe ser rechazada. Es inadmisible una política penal ignorante de los costes sociales de la no intervención en un ámbito caracterizado por la irreversibilidad de buena parte de los perjuicios causados. Por otra parte, chocaría con postulados elementales del estado democrático mantener el sistema de penas para las formas tradicionales de delincuencia y recurrir aquí sólo a mecanismos de índole resarcitoria. Precisamente es frente a estos delitos donde el Estado demuestra su ‘voluntad democrática’ de no amparar situaciones de privilegio, dejando constancia de que también los poderosos están expuestos a la pena cuando esta sea necesaria”[27].
Sin embargo, y a pesar de existir todo aquella “batería” de normas penales, son numerosas las cuestiones problemáticas que se derivan de la actual configuración de la tutela penal del ambiente[28] y entre ellas aparece la denominada “accesoriedad administrativa” relacionada con la forma en la que el legislador garantiza la tutela penal en relación a las previsiones administrativas.[29]
Y en tal sentido, el legislador español se ha decidido por una configuración accesoria, que se manifiesta de diferentes formas, o bien con la remisión a la normativa o reglamentación protectora del ambiente, o con la remisión a autorizaciones, aprobaciones u órdenes de la autoridad administrativa[30].
Esta cuestión de la accesoriedad y una de las preguntas que nos formulábamos más arriba, acerca de quienes son las partes en el proceso administrativo y en el penal, nos lleva a compartir lo expresado por SILVA SANCHEZ[31], en relación a que uno de los problemas más relevantes de la protección jurídica del medio ambiente, en general, es el relativo a la actitud de la Administración. Manifiesta que no puede negarse que con la configuración actual de los tipos en la mayoría de los ordenamientos, lo que impide la persecución penal de los casos más graves de daños al medio ambiente es el propio derecho (administrativo), que en este punto pone de manifiesto cómo la relación entre la Administración y las empresas correspondientes se halla presidida más por consideraciones de cooperación que de confrontación. Y parafraseando a Ulrich BECK, sostiene “La poco agradable conclusión acerca de la existencia de unas administraciones públicas ‘contaminantes’ o, llevando más allá los términos del problema, de una sociedad que entra en contradicción consigo misma al adoptar decisiones que la ponen en peligro relevante está, como se advertirá, en el horizonte más próximo del planteamiento de esta cuestión”.
El tipo de accesoriedad administrativa adoptado por el legislador[32], va a marcar a su vez el grado de ley penal en blanco sancionada en cada uno de los casos, leyes estas caracterizadas por que en ellas la delimitación de la materia de prohibición requiere la referencia a la norma de envío.
Y ello implica entonces que la accesoriedad administrativa genera además, a través de estas leyes penales en blanco, un problema de compatibilidad de esas normas con el principio de legalidad, que resulta ser más arduo aun cuando nos encontramos, como en el caso español y el de nuestro país, ante distintas realidades normativas (comunitarias, nacionales, provinciales o autonómicas y municipales).
Así, ese riesgo de incompatibilidad con aquél principio limitador del ius puniendi, o de la potentia puniendi – como señala ZAFFARONI en su última obra[33]-, sólo será salvable[34] en la medida en la que el contenido esencial de la materia de prohibición quede confiado en exclusiva a la ley penal, mientras que lo contingente puede confiarse a las normas administrativas, siempre que se haya asegurado la legalidad, tanto en su faceta formal –relativa al rango necesario de las normas sancionadoras- como en su faceta material –predeteminación normativa de conductas y sanciones-.[35]

VI. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN AL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR y AL DERECHO PENAL[36]

ROXIN[37] sostiene, como es conocido por todos, que la protección de bienes jurídicos no se realiza sólo mediante el derecho penal sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurídico. Por ello se señala a la pena como “ultima ratio de la política social” y se define su misión como protección subsidiaria de bienes jurídicos. Afirma además el autor que, por ejemplo, en alguna formas de conducta nocivas para el medio ambiente los deberes y sanciones administrativas pueden ser a menudo más eficaces que la persecución penal.
La diferenciación entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal se efectuó desde distintas ópticas[38]. Se sostuvo que el primero resultaba una lesión éticamente reprochable de un bien jurídico, mientras que el segundo sería un acto de desobediencia, se los diferenció desde la magnitud del contenido del injusto, y desde un criterio teleológico. En este sentido se afirma que uno y otro pueden distinguirse debido a que el primero persigue ordenar, de modo general, sectores de actividad (reforzar mediante sanciones, un determinado modelo de gestión sectorial) al tiempo que el segundo persigue proteger bienes determinados en casos puntuales y sigue criterios de lesividad concreta y de imputación individual de un injusto propio.
La sanción -a una persona o empresa- por el desastre en Aznalcollar, no encuentra entonces un mayor vínculo con aquel modelo de gestión que con esta imputación individual de un injusto propio?
Se afirma[39] que en el derecho público subjetivo la acción no implica una lucha entre partes, sino el establecimiento del orden legal, para que el respeto a la ley asegure la convivencia social. Así, las acciones públicas no revisten el carácter de constitutivas de derechos subjetivos, declarativas o sancionatorias, como si tienen las acciones privadas; ellas no hacen nacer derecho alguno sino que funcione la aplicación de la ley.
Por otro lado, si se sostiene que los fines de la pena resultan ser de carácter preventivo especial positivo, qué sentido tendría privar de la libertad, por ejemplo, al ingeniero responsable de la empresa que debía controlar el buen funcionamiento de los inclinómetros? ¿Qué implicaría en su caso la resocialización?
Si en cambio se sostiene que el fin de la pena es de carácter preventivo general ¿no genera en el ámbito empresarial un mayor respeto por la norma la obligación al pago de casi cuarenta millones de euros que la amenaza de una pena de prisión para alguno de los técnicos que trabaja en la firma?[40] Y además, sin querer ingresar en este punto en los problemas que implica la responsabilidad penal de las personas jurídicas[41], debemos destacar que en todo caso si se verificara la conveniencia de crear un sistema apto para dictaminar sobre la responsabilidad penal de éstas, en ninguno caso, podríamos estar frente a sanciones que impliquen pena privativa de la libertad para la persona ideal sino de sanciones que, en su gran mayoría, son las mismas que ya se prevén desde el derecho administrativo sancionador[42].
Los autores señalan que prácticamente todas las normas de carácter ambiental atribuyen a la Administración potestad sancionadora. El incumplimiento de las normas ambientales lleva aparejada en todos los ordenamientos la imposición de sanciones, consistentes en multas, suspensión de actividades, clausura definitiva de la actividad o instalación de acuerdo a la gravedad de la infracción cometida y a los criterios de reincidencia y negligencia. Pero también muchos concuerdan en que la eficacia de tales medidas, cuando el incumplimiento es generalizado y la Administración no puede o no quiere exigir su cumplimiento, resulta bajo o directamente nulo.[43]
Amén de lo expuesto, tampoco es unívoca la definición del bien jurídico[44] que pretende protegerse mediante estas normas penales, por lo que sin pretender tampoco agotar en estas líneas esa cuestión, si entendemos necesario mencionar que el bien jurídico no puede ser definido como todo aquello que de una manera positiva o negativa puede influir sobre la existencia humana digna o en una mayor o menor calidad de vida puesto que se saldría de los cauces reguladores de la política criminal, moviéndose hacia el plano de la propia definición y reconstitución de los hábitos de vida inherentes a la sociedad moderna, conforme señalan algunos otros autores[45].
Compartimos aquí lo expresado por algunos autores en el sentido que la protección penal no resultaría ser la mejor protección para el medio ambiente[46] y reconocemos, como lo hace BACIGALUPO[47], que a pesar de no existir estudios criminológicos[48] sobre ese tema, el legislador ha intentado dar solución a algunos de los problemas que se plantearon en torno a la cuestión sancionando distintas normas penales específicas, especialmente en el ámbito de la Comunidad Económico Europea, encontrándonos con un fenómeno similar en nuestro país, donde el legislador ha sancionado una gran cantidad de ordenamiento especiales que contienen normas penales específicas[49], y también es dable señalar que incluso se proyectó una reforma al CP, mediante un proyecto de ley sancionado el 30/09/1992 por el Honorable Senado de la Nación que preveía la incorporación al código penal de varios tipos legales que consagraban diversas configuraciones de los denominados delitos ecológicos y la derogación del art. 58 de la Ley 24.051[50].
En palabras de TERRADILLOS BASOCO “la reivindicación de una intervención penal eficaz no puede confundirse con una inútil huida al derecho penal”[51] y creemos que este es el sustrato de la normativa penal específica existente, al menos en nuestro país, tal como a continuación veremos.

VII. CUESTIONES COMUNES A NUESTRO ORDENAMIENTO LEGAL y LAS POSIBLES RESPUESTAS QUE HUBIERA ENCONTRADO ESE CASO EN NUESTRO PAIS
También en nuestro país contamos con una norma constitucional que prevé el derecho de todos los habitantes a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano (art. 41 CN), entendiendo con ello los constitucionalistas que se pone de manifiesto que tal la regla lleva implícita la necesidad de que antes de autorizar un emprendimiento industrial con posibilidades de que se vean afectados la salud o el equilibrio ambiental, corresponderá que los jueces dispongan medidas de no innovar hasta tanto un estudio de impacto ambiental determine la viabilidad del emprendimiento y en qué condiciones corresponde su autorización.[52]
Dicho estudio es definido por la doctrina como mediado por un proceso por el cual una acción que debe ser aprobada por una autoridad pública y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio, se somete a una evaluación sistemática cuyos resultados deben ser tenidos en cuenta por la autoridad competente para conceder o no su aprobación. Es un procedimiento previo que sirve para registrar y valorar de manera sistemática y global todos los efectos potenciales de un proyecto con el objeto de evitar desventajas para el medio ambiente.[53]
La idea es que si ese estudio determina que el proyecto posee “aptitud ambiental”[54], entonces las responsabilidades por las consecuencias ecológicas una vez instalada la obra podrán recaer sobre el titular, sobre el redactor del estudio del impacto y finalmente sobre la propia administración, en tanto el Estado puede ver comprometida su responsabilidad por culpa o falta de servicio en el ejercicio de su control técnico, si la autorización acordada a un peticionante es anulada a consecuencia del contenido irregular del estudio de impacto.[55]
Por otra parte, existe una permanente puesta al día del derecho de la responsabilidad civil[56] ante los “nuevos daños” o “nuevos casos de responsabilidad civil” que aparecen como producto del proceso de complejización de la sociedad mundial, entre los que se encuentra el daño ambiental[57].
Debemos tener presente en este punto, que daño ambiental, es en palabras de CAFFERATA[58] “una expresión ambivalente, pues designa no sólo el daño que recae en el patrimonio ambiental” que es común a una sociedad, al que se denomina impacto ambiental, sino que también alude al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote a los intereses legítimos de una persona determinada, configurando en este último caso un dañó particular que ataca un derecho subjetivo que legitima al damnificado[59] para accionar en el reclamo de una reparación o resarcimiento al perjuicio patrimonial o extra patrimonial que se le ha causado.
A todo ello se suma que la normativa constitucional se refiere a la obligación de recomponer (“el daño ambiental generará prioritariamente obligación de recomponer”), por lo que, en este punto verificamos dos obligaciones distintas, por un lado la de reparar el daño causado a las cosas o a las personas por alteración del medio ambiente, con aplicación de los arts. 1109 y 1113 del CC, y por otro lado, la obligación de recomponer el medio ambiente en sí mismo, tal como lo señala aquella norma constitucional,[60] obligaciones que pueden complementarse o integrarse.[61]
También es necesario aclarar aquí, que muchos autores diferencian la denominada “responsabilidad ambiental” de la regulada en el código civil, en tanto se entiende, conforme lo ha consagrado la jurisprudencia, que la responsabilidad[62] ambiental es y debe ser objetiva, es decir, derivada del riesgo o vicio de la cosa (ver art. 2618 CC) [63]. Por otra parte, esos mismos autores, entienden que en esos casos no depende de la víctima optar por la recomposición o la indemnización sustitutiva (tal como lo prevé el art. 1083 CC).
En términos de responsabilidad pública ambiental, HUTCHINSON[64] distingue entre dentro del sistema de responsabilidad administrativa a la responsabilidad reparación, y a otros tipos tales como: la responsabilidad como cobertura de riesgo, como prevención (imbuida de las ideas del principio precautorio y la acción preventiva), de participación y de sanción.
Ese autor sostiene “que las causas y justificaciones de la aplicación de los instrumentos sancionatorios en materia ambiental tiene que ver con la necesidad de la intervención estatal para proteger el ambiente. Muchas veces la Administración sanciona a los particulares en materia ambiental, en algunos casos por considerarlo responsable de deterioros ambientales que, si bien causan un daño al ambiente (no existe el ‘no daño’), pueden no causar un perjuicio a un particular o a la colectividad como para merecer la aplicación de la responsabilidad reparatoria –ya sea por recomposición o resarcimiento-. La responsabilidad se limita a la sanción administrativa prevista –multa, suspención temporaria de la actividad, etc- la que se puede deber a diversas circunstancias: por sobrepasar los índices permitidos de contaminación (responsabilidad tasada para contaminar) o por no cumplir con ciertas cargas y obligaciones (vgr. Cap. IX, ley 24.051, Ley de Residuos Peligrosos), etc.”[65]
Luego, además de la Ley de residuos peligrosos antes mencionada, en nuestro sistema legal contamos con otra normativa relacionada con el caso en estudio y que no podemos dejar de mencionar.[66] Se trata de la Ley 2797, complementaria del CC, que prohibe el vertido de efluentes sin tratamiento, al Dto. 674/89 que instrumenta un sistema administrativo de control y sanciones por contaminación que se enmarcan dentro del principio del contaminador-pagador[67].
Resta verificar si contamos en nuestros sistema legal con normas relativas a la protección del medio ambiente en la actividad minera y con algún tipo penal de similares características al 325 del código penal español antes mencionado.
Efectivamente el código de minería cuenta con un apartado (Título décimotercero, Sección Segunda), denominado “De la protección ambiental para la actividad minera”,[68] que incluye la necesidad de contar al inicio de la actividad con un Informe de Impacto Ambiental, que deberá ser actualizado como máximo en forma bianual.
También se prevé en ese código[69] que sin perjuicio de las acciones administrativas o penales que establezcan las normas correspondientes, “todo el que causare un daño actual o residual al patrimonio ambiental, estará obligado a mitigarlo, rehabilitarlo, restaurarlo o recomponerlo, según correspondiese”, estableciendo como sanciones para el incumplimiento de las disposiciones de ese código: apercibimiento, multas, suspención del goce del certificado de calidad ambiental de los productos, reparación de los daños ambientales, clausuras temporales e inhabilitación.
Por último, no se cuenta en nuestro código penal con una norma similar a la contemplada en el español (art. 325), sino que el capítulo IV, del título VII denominado “De los delitos contra la seguridad pública”, prohibe ciertas conductas vinculadas con el caso en estudio tales como “envenenar o adulterar, de modo peligroso para la salud, aguas potables, o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas” (art. 200 CP).
Sin embargo en el caso en trato, se desconoce si las aguas contaminadas resultaban ser potables, y si las sustancias vertidas por la rotura de la balsa implica un peligro para la salud, por lo que creemos este tipo penal no sería aplicable al caso. En cambio, si podría adecuarse el accionar estudiado al tipo previsto por alguno de los supuestos de la Ley 24.051 de Residuos[70] Peligrosos (cuyo capítulo dedicado al de responsabilidad penal ha sido copiado luego por la Ley de Residuos Industriales –Nro. 25.612-, pero finalmente vetado por el PEN mediante Dto. 1343/2002[71]), veamos.
El art. 2 de ese ordenamiento, determina que será “considerado peligroso, a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general”, en particular aquellos indicados en el Anexo I de esa Ley, entre los que se encuentran la mayoría de los metales que componían los lodos que escaparon de la balsa de Aznalcollar (Ver Nota # 7).
Y el art. 55 amenaza con la misma pena prevista por el art. 200 del CP, a quien “utilizando los residuos a los que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare, o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general”, previendo el art. 56 de ese ordenamiento a la versión culposa.[72]
Pareciera entonces que sí podría encontrar adecuación típica el hecho en estudio, pero, ¿a título de dolo o de culpa? Y atribuyéndosele responsabilidad penal ¿a quién? A los técnicos que no controlaron el buen funcionamiento de los inclinómetros? A los constructores de la balsa? A los funcionarios que debieron controlar a esa fuente de peligro? A la empresa (o a sus accionistas) a cargo de la explotación minera?
Esta cuestión resulta harto difícil pues el tipo legal previsto se refiere a quienes “utilizando los residuos”, y esto sólo puede hacer mención en el caso en trato a BOLIDEN, es decir la empresa que estaba a cargo de la explotación.
Despejamos un problema, pero no logramos despejar lo relacionado con la atribución subjetiva de ese hecho. ¿Cómo puede probarse el dolo de la firma? Alcanza con afirmar, como lo hace la doctrina más moderna que “quien conoce el peligro concreto generado por su acción y actúa es porque, al menos, tiene una clara actitud de menosprecio por la seguridad del bien amenazado”[73]?
En este punto y toda vez que resulta a todas luces comprensible que la actividad minera es una actividad de alto riesgo, podemos verdaderamente afirmar que el accionar en estudio implicó ¿un peligro jurídicamente desaprobado?
La explotación de BOLIDEN contaba con la aprobación administrativa, que incluía el vertido al Río Agrio de los fluidos previo paso por una planta depuradora (que según surge de los informes periodísticos que logramos hallar, ya hacia un tiempo que no funcionaba), por lo que es altamente probable que esos metales contaminantes ya se encontraran en las aguas del Río desde tiempo atrás, pero ¿en qué proporción? ¿en la misma que luego de producirse la rotura de la balsa? ¿No debió controlar esto la Administración? ¿Para qué sirven los informes de impacto ambiental, sino para controlar estas situaciones en aquellas actividades que de por si importan un alto impacto? ¿Qué nivel de contaminación la Administración y el pueblo de Aznalcollar estaban dispuestas a aceptar en nombre del desarrollo sustentable? ¿Una vez terminada la explotación en Aznalcollar, que iba a hacerse con todos esos metales concentrados en las balsas?
Carecemos de respuestas a estos interrogantes, pero sin duda alguna, esas respuestas podrían explicar un poco mejor lo sucedido.
Pareciera, por lo antes mencionado, que sólo podemos contentarnos con una violación del deber de cuidado, que pudo haber implicado la inobservancia de normas atinentes a la propia actividad, tales como por ejemplo, normas genéricas de no superar mediante la explotación el riesgo propio de la actividad minera.
Ahora bien, el art. 57 de la Ley 24.051, reza: “cuando alguno de los hechos previstos en los dos artículos anteriores se hubiesen producido por decisión de una persona jurídica la pena se aplicará a los directores, gerentes (...), que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir.”
¿De qué modo puede entonces atribuirse un accionar culposo cuando al mismo tiempo legalmente se exige que se haya originado en una “decisión” de la persona jurídica? ¿Cómo probar que esa inobservancia ha sido “decidida” por el ente ideal? ¿Qué empresa dejaría asentado en el libro de actas que el órgano de decisión ha resuelto la inobservancia de normativas obligatorias?
Aun cuando pudiesen superarse todos estos escollos, que tornan casi inaplicable esa norma al caso en estudio, a través del proceso penal sólo se lograría una condena para los responsables de 1 mes de 2 años de prisión, escala esta que parece no guardar correlación alguna con el tipo doloso del art. 55 de la Ley 24.051, y que tampoco parece guardar coherencia con aquello que señalaban algunos autores acerca de que la amenaza de pena, el temor por la misma, impediría el quebranto de la norma.
De este modo, lo cierto es que -al menos para el caso en estudio- teniendo en cuenta lo sucedido en España (el archivo de las actuaciones de carácter penal), y lo que sucedería en nuestro país si se diera la misma situación de hecho y aplicáramos la normativa analizada, el derecho penal aparece un primer lugar como inaplicable, y aun si se lograra una condena a través del mismo, nada aportaría a la resolución de ese conflicto, y mucho menos a la idea de recomponer la situación al statu quo ante que es lo ordenado por la CN.
En cuanto a qué sucedería si tal situación se diera actualmente en Aznalcollar, creemos que las resoluciones que se dictaron en su momento, podrían ser las mismas, pero que seguramente la comunidad tendría una mayor injerencia en la decisión, toda vez que podría invocar los derechos que le confiere la Convención sobre el acceso a la información.[74]
Sin embargo, y de regreso a nuestro medio, creemos que por lo antes expuesto, el hecho en estudio no sólo encontraría respuestas desde el derecho civil (arts. 1113 y 2618 CC) y el derecho administrativo (arts. 45 y 49 y ccdantes, de la Ley 24.051), sino que también esas respuestas resultarían mucho más acordes a la manda constitucional, y seguramente, mucho más ejemplificadoras y amenazantes –para posibles contaminadores- que las que pueden provenir del derecho penal.

REFLEXIONES FINALES

A modo de conclusión no podemos sino compartir, luego de todo lo hasta aquí analizado, la propuesta de Hasssemer[75], quien intenta buscar una forma de responder a los problemas modernos con una modernización del derecho sin recargar el tradicional derecho penal con adiciones modernizadoras, sino creando respuestas jurídicas adaptadas a los retos de la modernización social. Entiende el autor citado, que el derecho penal moderno ha llegado a un punto en el que se ha convertido en contra productivo y anacrónico y que la ‘dialéctica de lo moderno’ –parafraseando a Horkheimer y Adorno- ha transformado al derecho penal en un instrumento de solución de los conflictos sociales que no se diferencia ni en su idoneidad ni en su peligrosidad de otros instrumentos de solución social.
Sostiene ese autor, “Quizás, sería recomendable regular en un ‘derecho de intervención’ los problemas que las modernas sociedades han llevado al moderno derecho penal. Este ‘derecho de intervención’ estaría ubicado entre el derecho penal y el derecho sancionatorio administrativo, entre el derecho civil y el derecho público, con un nivel de garantías y formalidades procesales inferior al derecho penal, pero también con menos intensidad en las sanciones que pudieran imponerse a los individuos. Esta clase de derecho ‘moderno’ no sólo sería mucho menos objetable desde el punto de vista normativo, sino también fácticamente más adecuado para responder a los problemas específicos de las sociedades modernas”. [76]
Resulta entonces que la “huida al derecho penal” como señalaba TERRADILLOS BASOCO, no es más que un intento simbólico de dar respuestas a problemas modernos que tienen una dimensión mucho más amplia que, por la propia naturaleza del derecho penal, no puede ser advertida ni tenida en cuenta.
Estamos convencidos que es necesario resguardar al medio ambiente, pero entendemos que resulta mucho más efectiva una política estatal de prevención que una de represión porque esta implica necesariamente que el daño ya existe, y éste tampoco va a ser repuesto gracias a esa rama del derecho público.
Sin embargo, también creemos que resulta altamente positivo que el legislador introduzca en el código penal nuevas formas de responsabilidad para los funcionarios públicos que tienen por tarea la de velar por esa prevención (o control), tales como las normas del nuevo código penal español antes referidas, puesto que entendemos que en ese caso, y siempre que no las “ataque la desuetudo”[77], la amenaza penal conseguirá evitar el relajamiento de la actividad de control por parte del Estado, y de ese modo, indirectamente, beneficiar la protección que se busca. Creemos que éste es el único aporte que puede hacerse desde el derecho penal a la protección del medio ambiente.

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[1] “El ambiente no se circunscribe al entorno físico y sus elementos naturales: agua, atmósfera, biósfera, tierra subsuelo; hay que añadir todos los demás elementos que el hombre crea y que posibilitan la vida, la subsistencia y el desarrollo de los seres vivos. Tales organismos vivos componen un sistema y una unidad, con interacciones en un espacio determinado entre los mismos seres vivos y sobre el ambiente del que forman arte. Es el ecosistema.” BIDART CAMPOS, Germán J.; Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo VI, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 297.

[2] Puede consultarse http://www.mma.es

[3] Aunque no desconocemos como afirma Salvador Dario BERGEL “De alli que talar un bosque, degradar un curso de aguas o producir un cambio climático constituyen agresiones al medio ambiente muy difíciles de evaluar en cuanto a su trascendencia y dimensión”, en Desarrollo sustentable y medio ambiente, en AAVV, Derecho ambiental, Revista del Derecho Industrial, Año 14, mayo-agosto 1992, Nro. 41, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 327.

[4] Entre otras es menester destacar que pocos meses después del suceso, en junio de 1998, los países integrantes de la UE suscribieron la Convención de Aarhus (Convención sobre el acceso a la información , la participación del publico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales). Ver al respecto: FÜLOP, Sándor y KISS, Csaba; ¿Qué hay de nuevo en Europa? La Convención de AarhusK , La Ley suplemento de derecho ambiental del 07/11/2002, p.7. Ver también sobre este tema: DIAZ ARAUJO, Mercedes; Los derechos de acceso a la información y a la educación ambiental, JA número especial del 07/03/2001, p. 42 y ss.; FERNANDEZ, Mónica y otros,; Derecho de acceso a la información ambiental, JA número especial del 07/03/2001, p. 51 y ss.

[5] TERRADILLOS BASOCO, Juan; Derecho penal de la empresa, Trotta, Madrid, 1995, p. 205.

[6] Cfr. Art. 41 CN “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”. Sobre la situación generada por las distintas competencias, puede consultarse: CORIA, Silvia; DEVIA, Leila; LAMAS, Ana; NONNA, Silvia y VILLANUEVA, Claudia; El rumbo ambiental en la argentina, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 260 y ss. También: PREUSS, Federico y WALSH, Los presupuestos mínimos y las competencias ambientales, Doctrina Judicial del 06/08/1997, p. 923.

[7] Tales lodos pueden clasificarse en: lodos de pirita, sedimentos fluviales y sedimentos fluviales contaminados, resultando necesario destacar que los elementos contenidos en el lodo pirítico resultan ser (gramos por tonelada): Zinc (8000), plomo (8000), arsénico (5000), cobre (2000), cobalto (90), talio (55), bismuto (70), cadmio (28) y mercurio (15). Por otra parte también fueron hallados en el análisis de la materia orgánica presente en los lodos aminas aromáticas e hidrocarburos aromáticos policíclicos, en cantidad de 4 a 10 gramos/tonelada, que presumiblemente procedían de la explotación minera. Los sedimentos fluviales contaminados por el lodo pirítico presentan concentraciones de los elementos antes mencionados en tres órdenes de magnitud superiores a las de los sedimentos fluviales naturales. Además debe destacarse que el grado de impacto ambiental potencial no tiene porqué depender directamente de la concentración de esos elementos, dado que los lodos piríticos son reactivos y tienden a una alteración rápida en el medio natural no controlado. Fuente: http://www.csic.es/hispano/coto/aznalco.htm. Para contrastar los niveles guia de calidad de agua, de suelo y de aire, que se consideran normales, ver el Anexo IV de la Normativa Complementaria. Presupuestos Mínimos. Texto aprobado por el Consejo Federal de Minería. Puede consultárselo en: MENENDEZ, Augusto Juan; La Constitución Nacional y el medio ambiente (el art. 41 de la CN), Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000, p. 307 y ss.

[8] Consejo superior de investigaciones científicas.

[10] No resulta ocioso aclarar que por lo general la producción minera se desarrolla en forma continua, durante todo el año y a toda hora, tratándose de una industria que genera elevadas rentas, razón por la cual los capitalistas afrontan los grandes riegos que implica tal actividad, que van desde riesgos mineros propiamente dichos hasta tecnológicos –ya que una fractura geológica o una excesiva inclinación del yacimiento puede tornar antieconómica su explotación-. Además es una actividad que se caracteriza por deteriorar sensiblemente el ambiente, siendo que por lo general sus desechos contaminan el agua y la atmósfera y cubren grandes superficies, razón esta por la cual tales emprendimientos prefieren instalarse en zonas donde los controles sean menos estrictos. Cfr. VALLS, mario F.; Recursos Naturales. Lineamientos de su régimen jurídico, 1ra. parte, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 50 ss.

[11] Respecto de la relación entre la explotaciones mineras, el desarrollo sustentable y el protagonismo de la comunidad, ver el artículo de OSAY, Susana; Derecho de la sustentabilidad y licencia social para minería, en La Ley actualidad del 22/06/2004, p. 1 y ss.

[15] Ampliamente marcado por la noción del concepto de desarrollo sustentable, en tanto de explotación minera, tal como se mencionó más arriba dependía la subsistencia de casi la totalidad de la población activa de Aznalcollar, sin perjuicio de que además de ella dependían muchos de los ingresos que en concepto de impuestos recibía el municipio de esa Ciudad. Sobre el concepto mencionado, que implica básicamente equidad en el acceso a los recursos naturales y a los bienes sociales y económicos, ver entre otros: CORIA, Silvia; DEVIA, Leila; LAMAS, Ana; NONNA, Silvia y VILLANUEVA, Claudia; op.cit.

[17] Puede consultarse la resolución completa en http://www.mma.es/normativa/jurisp/sent_VI_0196.htm

[18] Ver considerando quinto.

[19] Considerando sexto.

[20] BIDART CAMPOS, Germán J.; Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 300.

[21] Resulta interesante destacar en este punto que muchos autores sostienen que la necesidad de protección ambiental generado la creación de una nueva rama del derecho, denominada Derecho Ambiental, en la que confluyen el derecho administrativo, el penal, el procesal y el civil y comercial, pero que esa nueva rama posee caracteres propios que la distinguen de los demás saberes, toda vez que resulta: interdisciplinario, sistemático, supranacional, con especialidad singular, finalista, preventivo, de regulación técnica, de vocación redistributiva y de primacía de los intereses colectivos, siendo alimentado por los principios de realidad, solidaridad, prevención, responsabilidad comparativa, de conjunción de aspectos colectivos e individuales y de introducción de la variable ambiental en la toma de decisiones. Cfr. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge; El orden público ambiental, La Ley suplemento especial del 15/11/1995, p. 31 y ss. También se sostiene que existen otros principios que informan al derecho ambiental, tales como: el de cooperación internacional y responsabilidad común pero diferenciada; el desarrollo sustentable; el del contaminador pagador y de internalización de costos ambientales; el principio precautorio y principio de la prevención; el principio de participación pública y el denominado principio antropocéntrico consagrado en la Declaración de Rio. Cfr. CAFFERATA, Nestor A.; Opinión colectiva de la corte internacional de arbitraje, JA número especial del 22/12/1999, p. 74-75.

[22] Sobre la importancia de este principio en el sistema español, ver: BACIGALUPO, Enrique; Derecho penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 168, y el mismo autor en Principios constitucionales de derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 137 y ss.

[23] art. 347 bis del CP, conf. Ley Orgánica 8/1983 rezaba: “Será castigado con la pena de arresto mayor y multa de 50.000 a 1.000.000 de pesetas el que, contraviniendo las Leyes o Reglamentos protectores del medio ambiente, provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase, en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas, que pongan en peligro grave la salud de las personas o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles”.

[24] “Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de agua que puedan perjudicar gravemente el equilibrio se los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuera para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior”.

[25] “La Autoridad o funcionario público (...) que con motivo de sus inspecciones hubieren silenciado la infracción de Leyes o disposiciones de carácter general que las regulen” (las industrias o actividades contaminantes).

[26] Tales como: ordenar la demolición de la obra ilegalmente construida (art. 319); ordenar la reconstrucción o restauración del patrimonio histórico dañado (art. 321); acordar las medidas de clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo y la intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o los acreedores (art. 327, en relación con el art. 129); ordenar la adopción de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados (art. 339).

[27] TERRADILLOS BASOCO, Juan; op. cit., p. 198.

[28] En el marco del derecho penal comparado, Norberto J. DE LA MATA BARRANCO, señala en su obra Protección penal del ambiente y accesoriedad administrativa. Tratamiento penal de comportamientos perjudiciales para el ambiente amparado en una autorización administrativa ilícita, Cedecs, Barcelona, 1996, que entre ellas se destacan la de la concreción de cuál sea realmente el bien jurídico tutelado, y de si esa tutela es o no completa, la complejidad en una descripción de los comportamientos punibles que recurre constantemente a la idea de peligro abstracto, la comprobación de las relaciones e causalidad, la del cumplimiento del principio de taxatividad y certeza de los presupuestos penales, la que hace referencia al aspecto político criminal del principio de legalidad, en relación con temas como la dependencia administrativa.

[29] Se han adoptado en el derecho comparado tres sistemas diferentes (protección penal independiente, protección penal relativamente accesoria protección penal y protección penal absolutamente accesoria): uno en donde la finalidad del derecho penal es absolutamente independiente, dado que reside en evitar el peligro concreto de la vida y la salud de las perdonas y por lo tanto será indiferente que se actúe contra un acto o norma administrativa o a la inversa, un segundo modelo que pretende asegurar jurídico penalmente las normas administrativas sancionando la lesión de esas. Y por último un derecho penal relativamente accesorio, donde se pretende proteger bienes jurídicos específicamente ambientales, integrando aquella lesión, como un elemento más en el tipo objetivo. Esta distinción se conoce también como tipos penales originarios, tipos penales de desobediencia y tipos penales accesorios. Puede consultarse sobre este tema, desde una lectura crítica de la configuración de los tipos penales: RUSCONI, Maximiliano, Técnica legislativa del delito ecológico, en Delitos no convencionales, MAIER, Julio B. J. –comp.-, Del Puerto, Buenos Aires, 1994, p. 177 y ss.

[30] SCHÜNEMANN se pronuncia por la imposibilidad de que esa accesoriedad incluya a los actos administrativos (ver: Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho Penal del medio ambiente, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 5, Nro. 9 A, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 627 y ss.

[31] SILVA SANCHEZ, Jesús María; Política criminal y técnica legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 3, Nro. 4/5, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 134.

[32] Cfr. COSTA, Mario G.; Ambiente, delito y proceso penal, Encuentro de Jueces y Fiscales de A. Latina en materia ambiental, FARN, Buenos Aires, 2004, p. 177, quien refiere que en nuestro medio parece predominar la modalidad de accesoriedad relativa.

[33] ZAFFARONI, Eugenio Raul, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro; Manual de Derecho penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 66.

[34] En palabras de COSTA, cuando esas normas satisfagan el criterio fijado por la doctrina de la CSJN a partir del fallo “MOUVIEL” (Fallos 237:636), Cfr. COSTA, Mario G.; op. cit., p. 178.

[35] Vid TERRADILLOS BASOCO, Juan; op. cit., p. 207.

[36] Ya hace algunos años, Julio B. J. MAIER al prologar un libro que él mismo compilaba expresaba, en torno a las figuras de los llamados delitos no convencionales, que en torno a las mismas existían dos problemas políticos que necesitaba discusión: la crítica a la inflación penal a la vista del carácter subsidiario del derecho penal siempre predicado y nunca realizado, y la contradicción interna que comienza a gobernar a ese mecanismo estatal de solución de conflictos que constituye el derecho penal. Sostenía que esto genera una confusión generalizadora acerca del significado histórico político del derecho penal, y también, reacciones políticas contradictorias acerca de su contenido y reglas de aplicación. (Delitos no convencionales, MAIER, Julio B. J. –comp.-, Del Puerto, Buenos Aires, 1994, p. 10).

[37] ROXIN, Claus; Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1999, ps. 65 y 66.

[38] SILVA SANCHEZ, Jesús María; ¿Política criminal “moderna”? Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbanísticos en el nuevo código penal español, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 5, Nro. 9 A, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 663 y ss.

[39] QUIROGA LAVIE, Humberto; citado por KORS, Jorge; Nuevas tecnologías y derecho ambiental, en AAVV, Derecho ambiental, Revista del Derecho Industrial, Año 14, mayo-agosto 1992, Nro. 41, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 412.

[40] Ver en relación a estas críticas, GARCIA, Luis M.; Reincidencia y punibilidad. Aspectos constitucionales y dogmática penal desde la teoría de la pena, ASTREA, Buenos Aires, 1992, p. 39 y ss.

[41] Cfr., entre otros, SCHÜNEMANN, Bernd; La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea y ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel; Una vez más sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas (doce años después), ambas en Hacia un derecho penal económico europeo. Jornadas en honor al Profesor Klaus Tiedemann, serie Derecho Público, Boletín oficial del estado, Madrid, 1995, p. 565 y 723 respectivamente; TERRADILLOS BASOCO, Juan; op. cit., p. 43; BACIGALUPO, Enrique; La responsabilidad penal y sancinoatoria de las personas jurídicas en el derecho europeo, en Derecho penal económico, BACIGALUPO, E. –dir.-, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 65; BAJO FERNANDEZ, Miguel; Hacia un nuevo modelo penal: el de las personas jurídicas, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 5, Nro. 9 A, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 113 y ss.; AAVV; LA responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza; LUGONES, Narciso, J.; Conclusiones inductivas sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la legislación penal especial argentina. Un tema de interés para el derecho penal en materia ambiental, JA número especial del 10/07/2002, p. 60 y ss.; MALAMUD GOTI, Jaime E.; Política criminal de la empresa. Cuestiones-alternativas, Hammurabi, Buenos Aires, 1983; y BAIGÚN, David; La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), Depalma, 2000.

[42] Ver DEL PONT, Luis Marcó; El rol del derecho penal en la protección del medio ambiente, en El Derecho Penal Hoy. Homenaje al Prof,. David Baigún, MAIER, Julio B. J. y BINDER, Alberto M. –comps.- Del Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 53.

[43] DIAZ ARAUJO, Mercedes; La regulación ambiental: nuevas formas de intervención preventiva, represiva, compensatoria y estimuladora, JA número especial del 10/07/2002, p. 45.

[44] Vid por todos, COSTA, Mario G.; op. cit., p. 179.

[45] AAVV; MAHIQUES, Carlos A. –Dir.- Leyes Penales Especiales¸ Tomo 1, Fabian Di Plácido, Buenos Aires, 2004, p. 274.

[46] BELOFF, Mary; Lineamientos para una política criminal ecológica, en Delitos no convencionales, MAIER, Julio B. J. –comp.-, Del Puerto, Buenos Aires, 1994, p. 164. En contra, puede consultarse: LUGONES, Narciso J.; Programa para el estudio del delito ambiental: la esquematización de sus lugares comunes, JA, número especial del 16-12-1998, p. 58 y ss.

[47] BACIGALUPO, Enrique; Protección penal del medio ambiente, en Derecho penal económico, BACIGALUPO, E. –dir.-, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p.362-363.

[48] Que también eran exigidos por BAIGÚN, a la hora de referirse a la posibilidad de una regulación penal ambiental. Ver BAIGÚN, David; Política Criminal y tutela del medio ambiente en la República Argentina, en Doctrina Penal, Nro. 1:1, Buenos Aires, 1978, p. 27.

[49] Que ya han servido de base a condenas penales, como por ejemplo respecto de aquellos delitos contenidos en la Ley 24.051. Ver la sentencia dictada por el TOF 2 de Mendoza, el 30/09/1999, en “Ayala Norma y otros”, que puede consultarse en JA número especial del 07/03/2001, p. 57, con comentario de Néstor CAFFERATTA.

[50] Puede consultarse su texto en el Apéndice contenido en Delitos no convencionales, MAIER, Julio B. J. –comp.-, Del Puerto, Buenos Aires, 1994, p. 201-204.

[51] TERRADILLOS BASOCO, Juan; op. cit., p. 199, quien además señala que “Una vez más es necesario insistir en la necesidad de contar con sistemas de control que permitan al sistema penal actuar solo como ultima ratio. Estos sistemas pueden ser particularmente eficaces frente a la contaminación procedente de la actividad empresarial (...), fácil de vigilar y con responsables identificables”.

[52] QUIROGA LAVIE, Humberto; Constitución de la Nación Argentina comentada, Zavalia, Buenos Aires, 1996, p. 204.

[53] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge; Prevención del daño ambiental. (La auditoría del medio ambiente. La evaluación del impacto ambiental, JA, número especial del 16-12-1998, p. 4. Es menester destacar en este punto que el Código Nacional de Minería, prevé en su art. 251 que antes del inicio de cualquier actividad los responsables de esa empresa deberán contar con un Informe de Impacto Ambiental.

[54] Sobre esta cuestión también se ha expedido la jurisprudencia en el caso en que se cuestionaba a través de un amparo una decisión de política ambiental de la Municipalidad de General Pueyrredón, Pcia. de Buenos Aires, al tratar de instalar un predio para la disposición final de residuos domiciliarios (C. de Apelaciones y Garantías Penal de Mar del Plata, “Jaime, Eugenio E. y otros”, Rta. 24/05/2000), puede consultarse en JA número especial del 07/03/2001, p. 68.

[55] Vid BUSTAMANTE ALSINA, Jorge; Prevención del daño ambiental. (La auditoría del medio ambiente. La evaluación del impacto ambiental, JA, número especial del 16-12-1998, p. 6-7.

[56] Vid arts. 2618, 2621 a 2625, 2632 a 2636, 2638, 2642, 2647, 2653 del CC en relación a lo conocido como impacto ambiental y los arts. 1067ª 1069, 1074, 1075, 1078, 1093, 1109, 1113, 1119, 1121 y 1124 de CC en lo relativo a la responsabilidad extracontractual. Sobre cómo han sido aplicados por la jurisprudencia, ver la reseña efectuada por KALNAY, Jorge David; Algunos aspectos prácticos de la responsabilidad civil por daño ambiental, La Ley suplemento de derecho ambiental del 07/11/2002, p.1.

[57] CAMPS, Carlos; Particularidades del proceso civil por daño ambiental, JA, número especial del 16-12-1998, p. 32

[58] Citado por ADORNO, Luis; Vías Legales para la defensa del medio ambiente y para la reparación del daño ecológico, La Ley número especial del 07/03/2001, p. 1.

[59] Sobre las innumerables cuestiones que plantea lo relativo a la legitimación puede consultarse, entre otros: BIDART CAMPOS, Germán J.; La legitimación del afectado en materia de Derecho Ambiental, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional del 07/07/2004, p. 32 y CASSAGNE, Juan Carlos; El amparo ambiental y la legitimación para accionar, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo del 20/12/1996, p, 5.

[60] Vid DUAYGÜES, Maria I.; La recomposición en el art. 41 de la Constitución de 1994: su naturaleza y alcances, JA número especial del 10/07/2002, p. 58. Además resulta menester destacar en este punto, que ese fue el criterio utilizado por la Cámara Nacional en lo Civil, Sala H, al en los autos “Subterráneos de Buenos Aires SE v. Propietario de la estación de servicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e Independencia”, rta. 01/10/1999, que puede consultarse en JA número especial del 29/12/1999, p. 65, con nota de Néstor CAFFERATA.

[61] TRIGO REPRESAS, Felix A.; Responsabilidad civil por daño ambiental, JA número especial del 29/12/1999, p. 43.

[62] Conforme lo señala la teoría general de la responsabilidad, esta puede ser de tres tipos: responsabilidad por culpa, objetiva relativa y objetiva absoluta. La primera de las mencionadas se da cuando el autor del ilícito lo ha cometido intencionalmente (dolo o culpa) o al menos con negligencia. La responsabilidad objetiva relativa, es lo que en el sistema ingles se conoce por strict liability, se produce por la simple comisión del ilícito, y la obligación de probar se desplaza a la víctima del delito. El tercer tipo implica una atribución automática de responsabilidad, que no admite ningún tipo de justificación. Ver al respecto SERVI, Aldo; Derecho ambiental: responsabilidad ambiental internacional, JA número especial del 21/03/2001, p. 50.

[63] MAIZTEGUI, Cristina E; Daño ambiental: una hipoteca al futuro, JA número especial del 10/07/2002, p. 72.

[64] MOSSET ITURRASPE, Jorge; HUTCHINSON, Tomás y DONNA, Edgardo Alberto; Daño ambiental. Tomo I y II, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999.

[65] Idem, p. 293-94.

[66] Cfr. ROSSI, Alejandro; El régimen de protección de la contaminación hídrica en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y el conurbano bonaerense, JA, número especial del 23-12-1998, p. 29.

[67] Ver sobre el principio contaminador-pagador, entre otros: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge; Responsabilidad civil y otros estudios, tomo IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, 143 y ss.

[68] Cuyo art. 248 reza: “Las personas comprendidas en las actividades indicadas en el art. 249 serán responsables de todo daño ambiental que se produzca en el incumplimiento de lo establecido en la presente Sección (...) El titular del derecho minero será solidariamente responsable, en los mismos casos, del daño que ocasionaren las personas por él habilitadas para el ejercicio de tal derecho”. Luego, las actividades a las que se refiere el art. 249 de ese ordenamiento, resultan ser: la prospección, exploración, explotación, desarrollo, preparación, extracción y almacenamiento de sustancias minerales; los procesos de trituración, molienda, beneficio, pelletización, sintetización, briqueteo, elaboración primaria, calcinación, fundición, refinación, aserradero, tallado, pulido, lustrado, y otros que puedan surgir de nuevas tecnologías y la disposición de residuos cualquiera sea su naturaleza.

[69] Ver arts. 263 y ss.

[70] Sobre el problema de la determinación de la categoría de sustancias peligrosas puede consultarse: SILVA, Carlos Daniel; Los hidrocarburos derramados son residuos peligrosos. Síntesis de un fallo y comentarios, La Ley suplemento de derecho ambiental del 07/11/2002, p.4, donde el autor comenta el fallo dictado por el Juzgado Federal de Primera Instancia de La Plata que sobreseyó a los capitanes de los buques Estrella Pampeana (transportista de crudo de propiedad de Shell) y a Sea Paraná, que habían sido imputados por los delitos de previstos por los arts. 55, 56 y 57 de la Ley 24.051, entendiendo que la sustancia derramada (petróleo crudo) en las costas de Berisso no se encontraba prevista por esa ley y que tampoco se trataba de un residuo, sino de un producto valioso que de ningún modo era objeto de desecho o abandono. Concluye el autor en su comentario que cualquier actividad, no sólo la productiva, puede ser causa de generación de residuos, y muy especialmente, las actividades eventuales, no programadas o accidentales.

[71] El fundamento de ese veto parcial fue que el eje de tales normas poseían la características de figuras “abiertas”. Ver La Ley, Antecedentes Parlamentarios, Ley 25.612. Residuos Peligrosos, Noviembre 2002, Nro. 10.

[72] “Cuando alguno de los hechos previstos en el artículo anterior fuere cometido por imprudencia o negligencia o impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas”.

[73] Frisch, citado por BACIGALUPO, Enrique; Derecho penal... op. cit., p. 320.

[74] Ver nota # 4.

[75] HASSEMER, WINFRIED, Bernd; Persona, Mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en derecho penal; Temis, Bogotá, 1999, p. 15 y ss.

[76] Idem, p. 34-35.

[77] Al igual que parece haber “atacado” a los arts. 248 y 249 del CP, conf. COSTA, Mario G.; Ambiente, delito y proceso penal, Encuentro de Jueces y Fiscales de A. Latina en materia ambiental, FARN, Buenos Aires, 2004, p. 177