Reflexiones sobre la obra de Italo Mereu:Historia de la Intolerancia en Europa


HISTORIA DE LA INTOLERANCIA EN AMERICA
Por Alejandra Mercedes Alliaud

Introducción
Muchas veces al pensar en hechos o cosas, lo hacemos como si fueran seres vivos, humanizándolas, personalizándolas. Algunos de esos hechos guardan relación con nuestro ámbito de estudio: las leyes, el poder judicial, la administración de justicia, los sistemas de enjuiciamiento. Nos referimos así al “gigantismo”, la “neurosis”, y la “esquizofrenia” del sistema penal. Decimos también que un código de procedimiento “nació viejo”[1] y que el Ministerio Público es “un eterno adolescente”.
Como intento de explicación a este fenómeno podemos decir que esos “hechos”, son producto de los propios hombres y no de la naturaleza, y por ello asumen sus características.
Si acordamos que una de las características del hombre es la capacidad de adaptarse a situaciones nuevas, de cambiar y modificar conductas, entonces ¿cómo es posible que esto no se refleje en las normas que conforman el sistema de enjuiciamiento penal?
¿Cómo es posible que si tales normas son producto de los hombres y estos pasan siglos quejándose de la injusticia de las mismas, esas presenten rasgos de eternidad?
¿Cómo es posible que durante siglos continuemos discutiendo sobre circunstancias, cuyo cambio o modificación sólo dependen de una decisión de los propios hombres que ocupan su tiempo discutiendo sobre ellas?
¿Cómo es posible que existieran hace cuatrocientos años jueces y juristas[2] que sostenían que las leyes que aplicaban no eran justas[3], y que sin embargo la estructura de estas se mantenga inamovible por siglos? ¿Cómo es posible que existiendo además un modelo contrapuesto, se continúe insistiendo con las mismas estructuras normativas?
Las respuestas a estas preguntas pueden parecer absolutamente innecesarias por obvias, pero creemos que estos cuestionamientos resultan imprescindibles si intentamos “desnaturalizar” el curso que del saber nos brinda el poder[4].
Italo MEREU, con tono crítico y muchas veces irónicamente, pone de manifiesto la realidad del sistema de enjuiciamiento penal en Europa, particularmente el de Italia[5], explicando que si su estructura continua siendo una copia de la existente en el medioevo, ello se debe a una decisión política porque esas normas reflejan el interés del Príncipe[6].
Afirma que hablar de Constituciones, de libertades y de progreso jurídico en ese contexto representa sólo un ideal expresivo, que si bien puede ser explicado desde el tartufismo jurídico,[7] no se refleja en la realidad, donde el castigo como venganza sigue siendo el punto de apoyo del sistema represivo y donde la sospecha se constituye como presunción de culpabilidad.
Su cuestionamiento resulta similar al que contemporáneamente hacía FOUCAULT[8], sobre el cómo del poder, pregunta esta que podía formularse -enmarcada en el triángulo: poder, derecho y verdad- del siguiente modo: ¿Cómo puede el discurso de la verdad, fijar los límites de derecho del poder?. Esa era la pregunta clásica de la filosofía política, a la que Foucault le sumaba otras, ¿qué reglas de derecho ponen en marcha las relaciones de poder para producir discursos de verdad? y ¿qué tipo de poder es susceptible de producir discursos de verdad que están dotados de efectos tan poderosos?
Posiblemente le asista razón a ARENDT cuando señala que “la corriente subterránea de la Historia occidental ha llegado finalmente a la superficie y ha usurpado la dignidad de nuestra tradición. Está en la realidad en la que vivimos. Y por ello son vanos todos los esfuerzos por escapar al horror del presente penetrando en la nostalgia de un pasado todavía intacto o en el olvido de un futuro mejor”.[9] VV La obra y su autor.
La obra que comentamos se corresponde con la sexta edición, publicada el año pasado en Barcelona en su primera traducción al idioma castellano[10]. El autor[11], Profesor de Historia del Derecho Italiano en la Facultad de Derecho de la Universidad de Ferrara, Italia, anuncia en el prefacio a la segunda edición: “Escribí este libro con rabia. Lo redacté entre 1974 y 1979, año este último en que fue publicado, como contrapunto ideológico a la legislación sobre la emergencia. Quería documentar lo equívoco que era fingir querer salvar al Estado de Derecho transformándolo en Estado policial, así como demostrar que el oponer la violencia legal a la violencia ilegal era un antiguo vicio italiano que nunca había logrado ocultar la fundamental intolerancia que siempre había encontrado en el método inquisitorial el medio más oportuno para concretarse en la realidad. De ahí la perduración del medioevo jurídico en el que vivimos todavía.”
La época en que aparece esta obra, coincide con un extraordinario renacimiento de la investigación sobre la Inquisición Española, efectuada tanto dentro como fuera de España, y posiblemente ese fenómeno guarde consonancia a criterio de MONTER con el momento en que España ha pasado a formar parte de la Comunidad Europea y cuando la historia de la opresión moderna aparece más sombría que a comienzos del s. XX.[12]
Más calmo, MEREU señala en la nota para la edición española que “éste es el primer ensayo escrito mirando la historia a través de “la lente” de la intolerancia, esto es, de la certeza políticamente invencible de poseer la verdad absoluta con la obligación de imponerla a todos, según el esquema de consenso o represión[13], indicando que curiosamente ésta aparece publicada en su idioma original en el annus poenitentiae, de la Iglesia Católica, en el que ésta a través de su pontífice pidió perdón por los delitos cometidos por la Inquisición[14].
Así, el actualmente profesor en Roma, explica a lo largo de la obra que ese modelo que impone la verdad absoluta, no es una invención moderna. Por eso sostiene que “éste no es un libro de derecho, sino un ensayo de historia dedicado al estudio del ‘rostro demoníaco del poder’, tal como se perfila en la aplicación burocrática de medios violentos o brutales, legislativamente preestablecidos e institucionalizados, poniendo en práctica lo que, para entendernos, denominaremos ‘violencia legal’, o bien –para las formas menos enmascaradas- ‘legalismo de cámara de gas’. Esa forma de violencia, justificada ideológicamente con ‘razones’ de Estado[15] y de religión, de orden público y social, ha caracterizado (y caracteriza) a las instituciones penales de la Europa continental y ha constituido (y constituye) una de las bases secretas de todo ordenamiento penal y en la práctica puede resumirse en la siguiente fórmula: consenso o represión. (...) Nosotros la estudiaremos en dos de los conceptos que la sostienen: la sospecha, que es el geniecillo escondido en la realidad penal y procesal, y la intolerancia, que de forma manifiesta o encubierta, declarada o sobreentendida, ha sido siempre la matriz de la cual la sospecha deriva, adquiere fuerza y se nutre (...) no puede existir una sin la otra (...).[16]
Advierte[17] que no existen estudios sobre la sospecha, a pesar de que se trata de uno de los conceptos fundamentales del procedimiento penal y de las leyes de seguridad pública, y que incluso se la ha privado de nombre, ya que cuando hoy se alude a ella se prefiere denominarla “púdicamente” indicio[18], disimulando con tal cautela su verdadera naturaleza. Sostiene que este es el motivo por el cual no se puede estudiar ni entender en toda su complejidad buena parte de la historia de la Europa continental al no dar importancia a esas “estrellas” del firmamento legal que caracterizan en cualquier época el camino de nuestra “civilización”[19].
La importancia del estudio de la sospecha, explica, está dada porque ella -entendida como presunción de culpabilidad-, juntamente con el secreto[20], resultan ser elementos constantes del derecho penal de la Europa continental, desde el medievo hasta la actualidad. Y afirma que la historia científica -invención retórica del s. XIX-, ha alienado al derecho de la historia, sin que esta separación pueda ser justificada, por lo que se propone recuperar la autonomía de la historia del derecho relacionando los hechos jurídicos con los políticos, económicos, religiosos y sociales, y demostrar con ello su perfecta coincidencia y absoluta complementariedad.
Así, MEREU a partir del estudio de la normativa dictada por los pontífices católicos en Europa durante el período que va entre los años 1542 y 1642[21], y su comparación con la realidad italiana imperante en la actualidad intenta demostrar, exitosamente por cierto, que el derecho procesal penal contemporáneo no resulta sino el producto del silogismo: intolerancia-sospecha[22]-derecho, en donde esta último aparece como instrumento ejecutivo de los primeros.
Con razón, uno de los historiadores que más ha trabajado sobre ese período señaló que aunque la historia española no le resulta interesante, sin embargo debe estudiarla puesto que la inquisición española es el factor clave para la comprensión de la opresión contemporánea.[23]
La elección temporo espacial[24] en la que MEREU enmarca su estudio, no es antojadiza, sino que obedece a que es el “modelo católico” la primer institución europea que crea y traduce en leyes[25] los conceptos fundamentales sobre los que gira la sospecha, del mismo modo ésta al igual que todo el sistema procesal penal resultan una invención de esa Iglesia para combatir la heretica pravedad, y es ese lapso temporal el que resulta más contemporáneo con la realidad actual[26].
Este es el período en que fue convocado el Concilio de Trento (tendiente a lograr la integración católica –centralización-), basado en un reforma, que a criterio del autor, dejó intacta la estructura fundamental, es decir se trató de cambiar todo para que nada cambie (reforma y contrareforma).[27]
También es aquél en que la Iglesia se dotará de una organización interna con control burocrático y espíritu jerárquico, en que se afirma la rutina (cédulas y cartas firmadas por la autoridad competente y compiladas por una legión de secretarios que sólo harán lo que se les ordene)[28], y por otra parte, con el inicio de los ritos prefijados, del ceremonial preestablecido. Es entonces cuando se ponen en práctica desde la codificación del derecho a la igualdad de los fieles ante la ley penal y la creación de una casación única (Consulta de Estado). Así, esta innovación igualitaria de la ley penal se encuentra por primera vez en una bula pontificia dedicada a la reorganización del Santo Oficio, y no en un texto revolucionario burgués. Y la casación única resulta el templo burocrático del poder en una única mano que todo lo controla.
Otra novedad importante de este período resulta ser la universalidad de la esfera de competencias de la Inquisición romana, que se extiende a los países europeos, a Oriente Medio e incluso a América. En palabras de MEREU con la Congregación del Santo Oficio, estamos ante la institución de la primera policía mundial, encargada del control de la ortodoxia y de la caza del “diferente” extendida por el mundo y ejercida por un personal especializado y escogido que dependerá y sólo obedecerá órdenes de una sola cabeza[29].
Por otra parte, es también el período en que comienza a observarse lo que MEREU denomina normativa contradictoria[30]. Este es el método por el cual el legislador sitúa en el mismo contexto normativo (o en textos distintos) dos principios opuestos o discordantes entre sí, dejando a quien ejerce el poder la posibilidad de valerse de uno u otro. Se trata de la incertidumbre jurídica reducida a la forma de ley: el arbitrio codificado y legalizado[31].
Luego del análisis de la normativa dictada por el “modelo católico” en ese período y de cómo la misma fue aplicada en la realidad, poniendo al juicio contra Galileo como ejemplo[32], el autor, propone hacer un flash back sobre la legislación de seguridad publica de la Italia liberal del s. XIX[33] para comprobar que la misma siguiendo el modelo inquisitorial, se basa en la sospecha[34].
Explica que en Italia no hay nada más definitivo que lo provisional, [35] y que lo único que distingue estas leyes de aquellas es la ideología que subyace en ellas, puesto que en aquella época (el modelo católico) se permitía sospechar por el bien de la fé, y ahora en cambio, se podrá sospechar en un primer momento para resguardar la propiedad, luego, como resguardo de la paz social.[36]
Además, apunta al poder judicial, y señala que el mismo desde su nacimiento no es un poder -como el ejecutivo y el legislativo- sino una “orden”[37], que ha servido de “ayudante de campo” a los otros dos y que se encuentra a disposición de ellos, siendo el ejecutivo quien ocupa un lugar relevante en el desarrollo de la ley de la sospecha, tratándose del que dirige, anima, estimula y controla al otro, al tiempo que la “orden” judicial es sometida mediante circulares del Ministerio de Justicia.[38] Afirma que si bien se dice que el poder judicial tiene competencia para los delitos, lo que concierne al buen gobierno y a la seguridad social se reserva exclusivamente a las decisiones del poder ejecutivo, el cual por ello debe tener un poder de coacción independiente del judicial basado en la ley de la sospecha.[39]
Finalmente, provoca y exclama que el habeas corpus, la Revolución Francesa y la Declaración Universal de los Derechos Humanos sólo sirven para las grandes ocasiones como un esmoquin[40] y que lo único novedoso en la realidad italiana son los términos, las palabras para referirse a las mismas instituciones que reinan en el proceso penal desde el medioevo.
Pareciera entonces, que cualquier semejanza con la realidad del proceso penal en nuestro país no puede ser una mera coincidencia, sino más bien la reafirmación de la tradición europea, no sólo en lo concerniente a esa tríada: intolerancia-sospecha-derecho, sino también en cuanto a lo definitivo de la legislación provisional y a los intereses que resguardan esas leyes[41].
Sobre esto último, FERRAJOLI advierte que el sentido común creado por las leyes de emergencia y por su ambigua legitimación ha resultado alterado y ese ‘estropicio cultural’ es la verdadera ruptura producida por la emergencia, toda vez que las nuevas medidas excepcionales se han enraizado y difundido en las prácticas normales.[42]
Entonces y aunque la propuesta de MEREU no llegue a traducirse en un “Tratado de Historia de la Sospecha o de la Intolerancia” como parece proponérselo, al menos nos permite vincular ciertas cuestiones que llegan al derecho penal de la mano de otras disciplinas, tales como la historia, la sociología y la filosofía política, y permite reafirmar el convencimiento de que resulta absolutamente necesario para comprender nuestra disciplina el no disociarla de aquellas. De otro modo, caeríamos en el absurdo de discutir dogmáticamente la conveniencia de ciertas normas y proponer modelos opuestos, sin advertir que ellas se basan en las necesidades del poder, por lo que en todo caso, deberíamos comenzar por descifrar a este.
Y también debemos tener presente, como lo señala ANITUA[43] que si bien muchos autores interpretan al discurso sobre los derechos como parte de la racionalidad de la modernidad, debemos tener cuidado cuando se las critica evaluándolas como un todo, puesto que para otros autores, ese discurso puede asociarse a la idea de resistencia a ese poder centralizado, y no siempre resulta sencillo distinguir cuál de esas dos interpretaciones resulta más adecuada. Afirma que aún cuando el derecho sea el legitimador de aquél poder, no podemos confundirnos y pensar que acabando con éste se acabarán las graves lesiones a los individuos que históricamente ha realizado el derecho penal. Coincide en que combatir sólo al derecho, implicaría la mera cancelación del poder de los juristas y la liberación total de los conflictos al poder de las restantes agencias del sistema penal.

El continente europeo y la sospecha: un pasado sin historia.
El autor explica que en el campo jurídico, sospechar es admitir que no se está seguro de algo, que faltan demostraciones ciertas, pero a pesar de ello y justamente por ello, la autoridad duda.
“Y que traducir sospecha como presunción de culpabilidad es la única manera de hacer inteligible, racionalizándolo en el lenguaje jurídico, un concepto que en su etiología expresa siempre un estado de ánimo irracional, motivado por la prevención y finalizado en el castigo, lo cual es como reconocer validez jurídica a una distorsionada actitud intolerante frente a una o más personas de las cuales se albergan dudas de que puedan ser origen, razón y causa de conductas desviadas o contrarias a un quid (la fé, la propiedad, la revolución, la democracia, etc.) en el que se dice creer de manera absoluta, y que, por tanto, se plantea como valor totalizador y prioritario, y que hay que defender a toda costa”[44]

Así la sospecha no es un conocimiento cierto sino una duda incierta (suspicio non est cognitio certa sed dubitatio incerta), por lo que de lo racional (cognitio certa), se pasa a lo irracional (dubitatio incerta). Esta dubitatio incerta, resulta un estado de ánimo patológico que puede traducirse, en palabras del autor, como neurosis obsesiva: la autoridad que sospecha (obrando como un cónyuge que se sabe traicionado, exclama MEREU en un pasaje) actúa y reacciona de manera irracional, relacionando episodios opuestos, conductas insignificantes, asociando tales circunstancias, uniéndolas en un “proyecto criminal” que se presenta como cierto y fundado. Esto supone introducir el arbitrio de la autoridad como un instrumento más, que nos permite referirnos a otros tales como la fe, la fidelidad, la ortodoxia, la intolerancia, la desviación y la herejía que son la conditio sine qua non por los que la sospecha vive y opera.
La fe como razón catalizadora, está representada a lo largo de la historia por distintas instituciones (iglesia, monarquía, partidos políticos), y gestionada por una clase dominante que se constituye en el grupo superior. A dicha fé se le une la ortodoxia, objetivada en dogmas absolutamente indiscutibles que se relacionan con lo enunciado por ese grupo superior, que exige obediencia total y absoluta hacia esa autoridad jerárquica. El devoto, se convierte en un fiel, al tiempo que quien se aleja de esa enseñanza recta y justa, se desvía, pasando de ser un desviado a un hereje cuando la autoridad efectúa tal declaración.
Entre la desviación y la herejía existe una serie de grados intermedios, entre los que se encuentran el sospechoso y el protector (fautores),figuras de contornos jurídicos imprecisos, dado que todo sospechoso es un posible desviado y todo protector puede ser un probable colaboracionista del supuesto enemigo (paganos, capitalistas, judios, magos, jacobinos, mazones, brujas[45], anarquistas, luteranos, según la época).
Mientras que el hereje es eliminado (prisión, fusilamiento, hoguera), el desviado es tatuado (marcado, señalado) y reducido a un estado de minus habentes, es decir de individuo de segunda categoría a quien se le aplica un derecho especial (los specialia de la Inquisición), el derecho por el cual el individuo se reduce a una mera cosa, y resulta objeto de investigaciones y torturas[46].
Contra ese hereje, desviado, sospechoso, protector, sólo existe la intolerancia, la exclusión del consorcio civil. La intolerancia se transforma en otro de los soportes sobre los que se ha regido siempre Europa y de los cuáles se carece de historia. Sobre cada una de estas ideas, afirma MEREU, se han basado siempre los distintos ordenamiento jurídicos de la ese continente.
Es en la época que describe cuando, la intolerancia, a partir de lo que se refleja en las bulas y los tratados, se presenta mediante tres proyecciones ideológicas[47]: la violencia injusta; la violencia justa y la violencia legal. La primera es la usada por los herejes contra la institución madre y sus fieles (Iglesia), caracterizada como bestial y macabra. La violencia justa es la que usa la institución (Iglesia) contra los desviados y los herejes, que resulta santificante y meritoria, digna de alabanza y bendiciones. La violencia legal se representa gráficamente en algunas de las formas en las que ha sido institucionalizada, que responde al sintagma ‘sospechar y castigar’[48].
El 21 de julio de 1542, con la bula Licet ab initio, Paulo III funda la que mas tarde Sixto V denominará la Congregación de la Santa Inquisición de la herética pravedad (Inquisición), disponiendo sobre bases administrativas centralizadas la antigua institución medieval. Pero es Alejandro III el pontífice que introdujo de forma oficial la sospecha como presunción de culpabilidad en el derecho penal, otorgándole su autorizada aprobación y aval y transformándola, de accesorio jurídico, en un genus generalissimum.
En este modelo totalizador y exclusivo, la presunción de culpabilidad (praesumptio culpae), esto es, el derecho – deber de la autoridad eclesiástica de sospechar por el bien de la fé (pro bono fidei) es una deducción consecuente, semejante a aquella según la cual toda autoridad terrena le es inferior y por tanto subordinada[49]. En ese sentido el inquisidor no es un juez por encima de las partes, sino un padre, un maestro, un guía, un enviado de la Providencia. De este modo, sospechar se convertirá en una obra gratificante y meritoria, y espiar a alguien procurará títulos e indulgencias para el paraíso[50].
La sospecha se enmarca en una suerte de festival o fiesta del adjetivo: (sospecha) sola, módica, leve, probable, magna, urgente, temeraria, violenta, vehemente. Siempre la voz suspicio va acompañada, en el campo jurídico, de un adjetivo que la colorea, y que hace perder la perspectiva, podríamos agregar, dado que como afirma MEREU[51], siempre se discute sobre el adjetivo pero nunca sobre el sustantivo, por ello es que surgen la voces ‘de levi’ y ‘de vehementi’, en donde la sospecha queda sobreentendida.
Para el sospechoso no existen derechos, visto que la sospecha es formulada por el obispo en interés del propio sospechoso. Por ello podrá ser arrestado y será valida la inversión de la carga de la prueba. Será ese quien deba demostrar su inocencia mediante una purgatio[52] adecuada. Aquél que no logre demostrar su inocencia será privado de todos sus derechos y privilegios y condenado como si fuera un hereje.[53]
La sospecha incubó muy pronto una serie de figuras diferentes y las transformó en sinónimos usados como variantes alternativas. En la primer variante es igual a la presunción, en la segunda coincide con la voz pública o la fama[54] y en la tercera se iguala al indicio.
Así, presunción y sospecha tienen el mismo origen y conducen a idénticos resultados. Pero, por otra parte, de las sospechas surgen las presunciones, y de todo lo que sospechamos, es porque presumimos también que es verdad. Presunción, significa ‘antes de la asunción’, porque se asume algo como verdadero con anterioridad a disponer de pruebas legitimas. Ese es un modo elegante de decir que a falta de pruebas, es legítima la sospecha.[55]
A partir del siglo XVI, la otra alternativa de la sospecha es la difamación. Fama, es la opinión común, manifestada de boca en boca y proveniente de la sospecha,[56] aunque será el indicio, el que constituirá la encarnación más lograda y duradera de la sospecha.
El indicio se convierte en el carburante de la instrucción, el motor de arranque del proceso, y genera una inversión enmascarada de la carga de la prueba. Esta inversión se produce porque el indicio es una sospecha que, surgida de la constatación de hechos ciertos (no referentes al delito imputado), llega arbitrariamente por vía deductiva a una conclusión de posible culpabilidad. Es decir que dado el hecho A, el juez deduce el hecho B, sin tener obligación de demostrar la conexión entre ambos hechos[57]. En todo caso, será el indicado quien deba demostrar que la conexión no es posible, mediante pruebas. Así, ante el indicio presentado por el juez, el imputado deberá oponer una prueba.[58]
La sospecha es la enzima jurídica que dio vida a toda civilidad inquisitorial de la Europa occidental y del Este. Aparece como una especialidad continental servida –sobre todo en lo que atañe al ejercicio efectivo de los derechos de libertad- con diversas salsas ideológicas que alternan y enmascaran su agrio sabor.[59]

Algunas instituciones gestadas por el modelo católico

MEREU señala que muchas de las instituciones que nos rigen en la actualidad, son hijas de ese modelo católico, partiendo de la propia palabra “institución”. Entre ellas, tal como ya conocemos, se encuentran: el inicio de las investigaciones de oficio[60], la denuncia anónima[61]; la reincidencia (relapso)[62]; la contumacia[63]; la prisión preventiva[64]; el secreto de la investigación[65]; la autocrítica preventiva (protestatio)[66], el interrogatorio[67] (examen simple y riguroso examen[68]); el indicio y el Ministerio Público.
Concluye luego de su análisis que estamos ante dos maneras de concebir la vida civil, que contrastan entre sí: la “agustiniana” o “cristiano-romana” en la concepción de Inocencio III, y la manera antigua, de la Roma clásica, en la redacción de la Carta Magna. Por una parte, la noción trascendente de la autoridad, que todo lo puede y que sólo debe rendir cuentas a Dios, y por otra, la concepción pactista en la que la relación se establece siempre entre dos contrayentes.[69] Sostiene que la Iglesia sintió la necesidad de tener un sistema procesal propio distinto al acusatorio que había sido alabado por canonistas y teólogos, debido al espíritu profundamente antirromanista que siempre tuvo, y por ello desestimó el contenido de la mayor parte de las normas del Digesto, como aquella que señalaba “cogitationis poenam nemo patitur”, que se oponía abiertamente con la necesidad de castigar la herejía, crimen basado en el pensamiento del sospechoso.
Llegamos entonces siempre, en palabras de MEREU, a la misma conclusión: que incluso en los casos en que las teorías que se presentan como modernas, basta remover un poco para encontrar su fotocopia en los viejos libros de derecho penal y aunque esto ha sido demostrado, insistir en ello sólo sirve para inducir a los dogmáticos a pensar menos superficialmente en ciertas consonancias institucionales.[70]
Si trasladamos esta conclusión a nuestro medio, podríamos afirmar que muchas de las recientes reformas a la legislación de fondo y a la de forma, que se dice se encuentran inspiradas en los sucesos contemporáneos, en realidad no resultan sino el reflejo de muchas de las instituciones que hemos verificado existen desde hace siglos.
Pero si con su existencia arribamos a esta realidad, ¿qué es lo que nos lleva a creer que con su nueva puesta en escena, esa realidad será diferente? Pareciera que ese no es el objetivo de su introducción, sino que la consecuencia resulta más bien la causa, es decir, que la realidad no es más que una excusa que permite la re-introducción de esas “nuevas” figuras. Pero esta explicación tampoco nos permite entender el porqué.

Más interrogantes a modo de conclusión
Señala MEREU que si se compara la última ley de seguridad publica con la primera decretal pontificia dedicada a la sospecha que data del s. XII, se comprueba que ambos textos admiten que la autoridad constituida pueda siempre que lo considere oportuno, privar de libertad a una persona, basándose en una simple sospecha.[71]
La identidad entre esos dos textos, lo lleva a preguntarse cómo es posible que el legislador recurra a ese viejo instrumento. La respuesta, afirma, es doble. En primer lugar el esquema penal continua hoy al paradigma medieval: la variación culpa-pena sigue tal como fue planteada por los padres de la Iglesia. El castigo como venganza es siempre el punto de apoyo de cualquier sistema represivo. Y en segundo lugar, esa inamovilidad del derecho penal, esa historia del no progreso, es una historia políticamente querida.[72]
La ley es política, explica, de ahí que en la ideología y en la realidad, exista una equivalencia absoluta entre poder y derecho. Por ello es que el derecho aparece identificado con el interés del Príncipe. Así, el jurista se transforma en un disminuido que debe poner en funcionamiento lo que dice la norma sin conocer el fin hacia el que esta se orienta. Sólo la razón (de Estado) política preside y dirige al derecho público.[73]
En palabras de FERRAJOLI, desde Maquiavelo en adelante, la idea de la ‘razón de estado’ como superioridad de la razón política respecto al derecho y a la moral es de hecho, el principio inspirador de todas la filosofías políticas estatalistas. En el derecho y en el proceso penal la misma idea es el fundamento de todos los modelos antiliberales y antigarantistas, invariablemente informados en la concepción del delincuente político como “enemigo” al que hay que suprimir en aras del interés general.[74]
MEREU sostiene que si se entiende a la sospecha como presunción de culpabilidad –y este es el único modo de entenderla en el ámbito penal-, se invierten de modo radical todos los valores sobre los que se construyó la historia de nuestra cultura política. Pero si la situación es esta, afirma, hablar de Constitución, de libertad y de progreso jurídico viene a ser como narrar fábulas sin dejar de utilizar, con este pretexto los antiguos medios represivos.[75]
Del mismo modo que la insistencia sobre la gravedad del problema del orden público no es mas que el estribillo, repetido desde los tiempos de Sixto V hasta hoy, para justificar disposiciones atroces que no resuelven nada y que solo sirven para amedrentar y someter cada vez más a la mayoría silenciosa.[76]
QUAIFE[77] señala que el pensamiento político y moral del s. XVI usaba los conceptos de contrariedad e inversión. Los contrastes básicos eran el religioso Dios-Satanás, el político orden-desorden y el moral bien-mal. Al atacar al mal, un régimen piadoso hacía respetar la ética cristiana, imponía el orden político y se confirmaba a sí mismo como autoridad legítima. Para un régimen la manera más económica y eficaz de contener las diversas formas de desviación popular era lanzar un ataque contra una desviación que subsumiese todas las demás. Este mal último manifestaría de forma invertida los valores básicos de la sociedad.
Es que ¿algo a cambiado desde el s. XVI? ¿No resulta acaso una forma de legitimar el poder el encontrar un enemigo común y atacarlo? ¿No se advierte en la realidad contemporánea el reflejo del silogismo: intolerancia-sospecha-derecho?[78]
Pareciera que sólo la banalización represiva de la sospecha dio nombres nuevos a viejas figuras, y esa es la única reforma que se ha logrado después de tanto tiempo. Así, la sospecha es llamada prevención; el hereje, desviado; los fieles, las masas; el procurador fiscal, Ministerio Publico; los fautores, protectores; los delatores, arrepentidos[79]; la abjuración, autocrítica; los inquisidores, instructores; los bravi, policías; la Inquisición, servicios secretos; el proceso por una sospecha, proceso de prevención; la condena por una sospecha, absolución por insuficiencia de pruebas.[80]
FERRAJOLI sostiene como tesis que el principio de la razón de estado es incompatible con la jurisdicción penal dentro del marco del moderno estado de derecho, de forma tal que cuando interviene –como en el derecho penal de la emergencia- para condicionar las formas de la justicia, o peor, para orientar un concreto proceso penal, entonces ya no existe una jurisdicción sino otra cosa: arbitrio policial, represión política, regresión neoabsolutista del estado a forma premodernas.[81]
Por ello es que puede hablarse de una contradicción entre la ‘razón de estado’ y el ‘estado de derecho’, pero todavía más estridente es la contradicción entre ‘razón de estado’ o de emergencia y esa específica función del Estado que es la jurisdicción penal, puesto que mientras la ‘razón de estado’ persigue la verdad sustancial por cualquier medio y admite por ello procedimientos inquisitivos dirigidos a identificar al enemigo, la jurisdicción persigue la verdad formal o procesal según ciertas reglas (presunción de inocencia, la carga de la prueba, el juicio contradictorio, etc.).[82]
Sin embargo, la realidad es igual a la de antaño: un juez puede ordenar una larga detención preventiva, y lo único que cuenta es su sospecha. La inversión de la carga de la prueba sigue siendo la regla: el juez arresta a alguien por una sospecha y ese alguien debe desmentirlo mediante una prueba. La condena para los reincidentes y los procesos por contumacia siguen la misma técnica medieval. También hoy, el sospechoso o indicado es reducido de persona a cosa.[83]
ROXIN[84] señala que el contenido material de la presunción de inocencia es hasta hoy discutido y que por ello las medidas de coerción del proceso penal, fundadas en la mera sospecha deben ser, en todo caso, compatibles con ella, así como la gradación de las facultades de intervención del Estado debe responder al grado de la sospecha sobre la comisión del hecho punible.
Deberíamos aprender de las experiencias ajenas, y prestar atención cuando FERRAJOLI[85] nos cuenta que la emergencia penal en Italia, pasó por tres fases, siendo que las leyes excepcionales dictadas durante la primera de ellas (entre 1974-1978, justamente la época en la que MEREU escribe la obra que aquí comentamos) nada tuvieron que ver con el terrorismo, ni con la delincuencia organizada, sino que fueron esencialmente leyes de orden público destinadas a reforzar el poder de la policía y ampliar la prisión preventiva. A esa fase le siguieron la del derecho penal político especial (que puso en manos de los jueces tareas e instrumentos de investigación propios de la policía) [86] y la del derecho penal diferenciado[87].
Tal vez pueda arribarse a alguna solución siguiendo las propuestas de VASSALLI[88]. La primer proposición es que continuar hablando de emergencia criminal (ligado a la idea de crisis, de brevedad, de excepcionalidad, y de imprevisibilidad) en tiempos tan difíciles como los que la sociedad atraviesa resulta inconducente, porque que en la mayoría de las situaciones referidas nos se trata de emergencia sino de emersión, puesto que muchas normas penetran en el tejidos de nuestros ordenamientos penales en nombre de la emergencia, pero allí quedan por largo tiempo. En su segunda proposición como consecuencia de la primera advierte que nos e puede nutrir ilusiones legalistas y garantistas más allá de un cierto límite –lo que no significa que la lucha de los juristas por la legalidad y las garantías no deba continuar día a día-.
MAIER[89] en igual sentido expresa que la preguntas acerca de si el procedimiento penal seguirá siendo realizable, representa una cuestión puramente política: hoy debemos responderla conscientes de nuestras responsabilidad. Se trata de una pregunta fundamental: si la contestamos negativamente, estaremos obligados a pensar en otra forma de Estado (por ej. un estado policial y una justicia de gabinete). Se trata de la definición y concepción política de nuestra ciencia. La pregunta en cuestión, afirma, sólo puede ser respondida positivamente en el marco de una política de descriminalización tanto material como procesal, que tome a su cargo el principio de subsidiariedad.
Finalmente debemos darle la bienvenida a obras como la aquí tratada, que nos sirven de excusa para comparar, pensar, analizar y repensarnos una y otra vez como cuerpos atrapados en esa microfísica del poder y especialmente, en nuestra responsabilidad como agentes de las tecnologías reales del poder penal[90].



[1] PASTOR, Daniel; Código Levene ¿Nacerá viejo y caduco?, publicado en Tensiones:¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites?, del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 213 y sigs.

[2] A modo de ejemplo, consultar FORNER, Juan Pablo; Discurso sobre la tortura, Crítica, Barcelona, 1990, y sobre éste, ver ALVAREZ GOMEZ, Jesús; Juan Pablo Forner (1756-1797). Preceptista y Filósofo de la Historia, Ed. Nacional, Madrid, 1971.

[3] FORNER, afirma en la obra antes señalada: “La razón, pues y la justicia, exigen que los medios de averiguar los delitos y sus autores sean compatibles con la seguridad de los inocentes; quehaya proporción entre los procedimientos criminales y los motivos que los ocasionen; que por un motivo ligero no sufra el ciudadano un gran mal; y por último, que siendo sagrados los derecho y la inocencia –tanto que, como dijo sabia y justificadamente el rey Don Alfonso, más santa cosa es quitar al hombre culpado, contra quien no puede fallar el juzgador prueba cierta e manifiesta, que dar juicio contra el que es sin culpa, maguer fallasen por señales alguna sospecha contra él-, se combinen de tal suerte los procedimientos con la santidad de esta máxima: que aquellos no puedan jamás ser funestos a la inocencia que ha fiado su seguridad a la protección de las leyes”. (pág. 144).

[4] Ver, ZAFFARONI, Eugenio Raul; Criminología. Aproximación desde un margen, Temis, Bogotá, 1993, pág. 58.

[5] Debe tenerse presente que esta obra se edita por primera vez en el año 1979, y que hasta ese momento regía el código de procedimientos sancionado a principios de siglo, el que fue derogado definitivamente, luego de infinidad de reformas parciales, con el movimiento codificador de 1988, que resulta consecuencia de la liberación y de la instauración de la República democrática y de la Constitución de 1948. Puede consultarse sobre el sistema de enjuiciamiento italiano DELMAS-MARTY, Mireille; Procesos Penales de Europa, EDIJUS, Zaragoza, 2000, pág. 341 y sigs.

[6] Sobre esta cuestión puede consultarse el comentario que realiza Jean TOUCHARD sobre El Principe (de Nicolás MAQUIAVELO) en su Historia de las ideas políticas, Ed. Tecnos, Madrid, 2000, págs. 202 y sigs.

[7] MEREU, Italo; Historia de la intolerancia en Europa, Ed. Paidós, Barcelona, 2003, pág. 287.

[8] Microfísica del poder, Planeta-Agostini, Barcelona, 1995, pág. 139.

[9] Del Prólogo a la Primera Edición Norteamericana de Los orígenes del totalitarismo, Planeta-Agostini, Barcelona, 1994, pág. 11.

[10] Por Rosa Rius y Perte Salvat, para Ediciones Paidos SA.

[11] Tambien ha publicado: Historia del derecho penal del ‘500; Culpa y culpabilidad; La muerte como pena y La justa injusticia –ensayo de la violencia legal-.

[12] MONTER, William, La otra inquisición, Crítica, Barcelona, 1992, pág. 9.

[13] MEREU, Italo; op. cit., pág. 11.

[14] Sobre esta circunstancia puede consultarse, Debate: El Vaticano pide perdón. El arrepentimiento y la Inquisición, publicado en La aventura de la Historia, Año 2, Número 20, junio 2000, Madrid, Arlanza Ediciones, 2000, pág. 15 y sigs.

[15] Se entiende por razón de Estado a un principio normativo de la política que hace del bien del estado, identificado con la conservación y acrecentamiento de su potencia, el fin primero e incondicionado de la acción de gobierno. Ver, FERRAJOLI, Luigi; Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1997, pág. 810.

[16] MEREU, Italo; op.cit., págs. 21/2.

[17] MEREU, Italo; op. cit., pág. 23.

[18] Al respecto, ya FORNER hace más de dos siglos, con tono crítico, exclamaba: “No se puede leer sin indignación que un indicio remotísimo, vago, frágil, incierto, presta suficiente fundamento no ya para proceder a investigaciones más seguras (como parece que debía ser), sino para saltar con mano armada a un ciudadano incauto; conducirle atado en son de malhechor a un calabozo hediondo; despojarle de la posesión de sus bienes; y por último, después de una eterna indagación llamada proceso, cuando ha logrado hacer demostración incontrastable de su inocencia, condenarle por el justo modo de proceder a que pague las costas de una causa en que aparece la injusticia y temeridad con que se le persiguió”, op. cit. pág. 145.

[19] Cabe reflexionar aquí sobre lo señalado por Edmundo S. HENDLER en relación a la voz civilizar, que hasta 1752 tuvo por sentido exclusivo el de denotar la conversión de un proceso penal en uno civil. Ver, Enjuiciamiento y conflictividad social, en MAIER, Julio. B. J. y BINDER, Alberto M.; El derecho penal hoy. Homenaje al Prof. David Baigún, del Puerto, Buenos Aires, 1995, pág. 383.

[20] Conf. MONTER, William, La otra inquisición, Crítica, Barcelona, 1992, pág. 93-95: “suele entenderse comúnmente que los rasgos más notables de la Inquisición española son: el secreto con que se operaba, sobre todo el que encubría a los denunciantes, y el uso desmesurado de la tortura. La investigación realizada en este siglo, incluso desde la de Henry Charles Lea, ha confirmado en un cincuenta por ciento esa imagen y ha rechazado el otro cincuenta (...) Además de estar orgullosos de su secretismo impenetrable, los inquisidores también presumían de unas decisiones exquisitamente justas. Creían, al contrario que Lea, que estos dos aspectos estaban relacionados: la libertad del inquisidor frente a la intervención del exterior, según mantenían, les permitía llevar a cabo inquisiciones totalmente objetivas y evitar la corrupción. El secreto evitaba el soborno y garantizaba un trato justo”. También consultar sobre el secreto y la Inquisición, la obra de ANITUA, Gabriel Ignacio; Justicia penal pública. Un estudio a partir del principio de publicidad de los juicios penales, del Puerto, Buenos Aires, 2003, pág. 62 y sigs.

[21] Se refiere a los papas Paulo III, Julio III y Sixto V, y particularmente a las Bulas Licet ab initio (1542), Illius qui –llamada por el autor del Consenso o la Represión- (1550), e Immensa aeterni (1588). Ver la traducción de parte de esas normas, en el Apéndice a la obra de MEREU (págs. 351 y sigs.)

[22] En su Historia Nocturna, Carlo GUINZBURG (Muchnik, Barcelona, 1991, pág. 219), explica que en la imagen del aquelarre –reunión nocturna de brujos en la que con la presencia del diablo se celebraban banquetes, orgías, ceremonias caníbales y profanaciones de ritos cristianos-, por la que durante más de tres siglos personas de toda Europa resultaron torturadas y condenadas a muerte, se distinguen dos filones culturales: por una parte, el tema, elaborado por inquisidores y jueces laicos del complot urdido por una secta o grupo social hostil; y por el otro elementos de origen chamánicos enraizados en la cultura folclórica. Esto coincide con lo señalado por Mereu acerca de la relación entre sospecha e intolerancia, y cómo esta última señala el sendero de la civilización, buscando permanentemente al enemigo.

[23] LEA, Henry Charles, citado por MONTER, William, op. cit., pág. 9.

[24] Explica que si los maestros más citados en ese período resultan ser españoles (desde Raimundo de Peñaflor a Peña, Eimeric y Torquemada), esto nos se debe a un particular carisma represivo de los nacionales de ese país, sino a que en aquella época España representaba la intelectualidad católica, resultando entonces la nación que guiaba culturalmente a Europa.

[25] La ley fue a partir del s. XV un arma de control social y la élite la usó para definir el comportamiento aceptable. El mundo convencional fue protegido proscribiendo su contrario. Ver, QUAIFE, G. R; Magia y Maleficio. Las brujas y el fanatismo religioso, Crítica, Barcelona, 1989, pág. 162.

[26] MEREU, Italo; op. cit., págs. 34 y sigs.

[27] MEREU, Italo; op. cit., pág. 36.

[28] Se sostiene que tras los inquisidores había personal asalariado de apoyo, que consistía en plantillas estratificadas cuyo numero de miembros, también jerarquizados, oscilaba entre seis y dieciocho; entre ellos se encontraba el acusador, o fiscal –opr lo general un letrado que a menudo esperaba ser ascendido a inquisidor-, los notarios, los recaudadores, el carcelero y finalmente los conserjes y los mensajeros. Ver, MONTER, William, op. cit., pág. 81.

[29] MEREU, Italo; op. cit., pág. 75.

[30] El ejemplo está dado por el sexto de Bonifacio VIII: Nullum delictum sine culpa nisi subsit causa (nadie puede ser castigado a no ser por un delito culpablemente cometido, pero aun quien no es responsable puede ser llamado por cualquier razón a responder). MEREU, Italo; op. cit., pág. 37.

[31] FORNER explica con ironía esta cuestión en el pasaje que se transcribe “La ley de Partida prescribió el tormento para llegar a la certidumbre en la indagación criminal, y no resultando este intento, se le tuvo por pena suficiente para castigar las sospechas, o, como se explica el lenguaje del foro, para que queden por purgados los indicios. El legislador declaró en un ley que por sospechas e indicios nadie debe ser condenado, y mandó en otra que, negando en el tormento el reo, se de por quito, esto es, se le absuelva. Estas dos leyes son relativas y consiguientes entre si. No declarando el reo, no quedan más que sospechas y, por consiguiente, no puede ser condenado. ¡Gracias a nuestros doctores, que hallaron medio de hacer inconsecuente, no al legislador, sino a la práctica criminal, dejando en su vigor la primera ley y destruyendo a la segunda”, op. cit., pág. 177.

[32] Tambien sobre esta cuestión, puede consultarse el excelente relato que sobre ello hace Hans-Werner SCHUTT en El proceso contra Galileo (1635). Tragedia de los errores, en Alexander DEMANDT, Los grandes procesos de la historia, Crítica, Barcelona, 2000, págs. 145 a 160.

[33] El autor se refiere en primer término a la Ley Orgánica de Seguridad del 26/02/1852, que se encuentra orientada principalmente contra vagabundos, ociosos y sospechosos de los hurtos en los campos. Se refiere luego al proyecto de ley del 01/02/1854 “Ordenanza de la seguridad pública”; a la Ley 1409, sancionada el 15/08/1863 para la represión del bandolerismo, entre otras. También sobre las leyes de seguridad pública en Italia, puede consultarse FERRAJOLI, Luigi; Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1997, págs. 783 y sigs.

[34] Algunos otros más audaces, como Eduardo ALONSO, en el prólogo de la obra publicada con el nombre de Quema de brujas, con comentarios de Leandro FERNÁNDEZ DE MORATÍN, en donde se relata lo sucedido en el AUTO DE FE celebrado en la Ciudad española de Logroño entre los días 7 y 8 de noviembre de 1610 –por el que se condenara por brujería a 53 personas- (Ed. La Máscara, Valencia, 1999), sentencian que: “En honor a la verdad histórica, estas técnicas de tortura hispánica eran rudimentarias y hasta compasivas si se comparan con las que se han practicado en este siglo para obtener declaraciones y chivatazos en cárceles y comisarías: la ciencia ha avanzado una barbaridad y ha mejorado un horror la técnica instrumental. Si hoy nos parecen tan bárbaros aquellos procedimientos del Santo Oficio es porque no creemos en las brujas, aunque haber háilas, y entonces, además de haberlas a porrillo, sí se creía en ellas; y porque el diablo no es hoy lo que era, aunque los periódicos nos traen frecuentes noticias de ritos satánicos tan sanguinarios o más que hace cuatro siglos, porque conocemos procedimientos más eficaces de testimonio, delación y exterminio. En cuanto a las redadas de herejes impertinente o relapso (reincidentes), ni su numero ni el sistema de ejecución a la brasa –el fuego todo lo purifica- debieran espeluznarnos en demasía: ene l telediario y casi en directo, “en vivo”, vemos los horrores y matanzas que se perpetran contra grupos sociales y pueblos enteros”, pág. 17.

[35] MEREU, Italo; op. cit., pág. 349.

[36] MEREU, Italo; op. cit., pág. 314.

[37] En igual forma se ha referido FOUCAULT, Michel en Microfísica del poder,(op. cit., pág. 49), cuando señala que cuando en el s.XIV la feudalidad tuvo que enfrentarse a las revueltas campesinas y urbanas, buscó apoyo en un poder, un ejército, una fiscalidad centralizada y de golpe aparecieron con el Parlamento, los procuradores del rey, las acusaciones de oficio, la legislación contra los mendigos, vagabundos, ociosos y enseguida el embrión de un aparato jurídico que supervisaba, duplicaba, controlaba las justicias feudales. Sostiene que “apareció así un orden judicial que fue presentado como la expresión del poder público: árbitro a la vez neutro y autoritario, encargado al mismo tiempo de resolver justamente los litigios y de asegurar autoritariamente el orden público”.

[38] MEREU, Italo; op. cit., pág. 314.

[39] MEREU, Italo; op. cit., pág. 316. Explica que orden y sospecha son dos conceptos sobre los que se discutirá extensamente.

[40] MEREU, Italo; op. cit., pág. 315.

[41] Ver MARTEAU, Juan Felix; Las palabras del orden. Proyecto republicano y cuestión criminal en Argentina (Buenos Aires: 1880-1930), Ed. del puerto, 2003.

[42] FERRAJOLI, Luigi; op. cit., pág. 831.

[43] ANITUA, Gabriel Ignacio; op. cit., pág. 75 y sigs.

[44] MEREU, Italo; op. cit., págs. 27-28.

[45] Se sostiene que hubo dos etapas de persecución de la brujería: la teológico-inquisitorial (1480-1520) en la que el aparato administrativo y judicial de la Iglesia Católica fue el agente de la represión, y la político-jurídica (1560-1670), en la que la burocracia del estado absolutista asumió ese mismo papel y se hizo cargo del mantenimiento del gran complejo ideológico de la conjura satánica para sus propios fines de control de los cuerpos y las almas de sus súbditos. La transformación de la brujería en delito máximo de lesa majestad permitió usar la caza de los maléficos como medio de presión, de advertencia y de amedrentamiento sobre las masas campesinas. Ver al respecto, BURUCÚA, José Emilio, Sabios y Marmitones. Una aproximación al problema de la modernidad clásica, Ed. Lugar, Buenos Aires, 1993, pág. 64.

[46] Pero, ¿en qué condiciones puede exponerse a alguien a interrogatorios y a tormentos?. Según el Manual de Inquisidores: “Pueden torturar el inquisidor y el obispo conforme a las decretales de Clemente V, a condición de decidirlo juntos. No hay reglas precisas para determinar en qué caso se puede proceder a la tortura. A falta de jurisprudencia concreta, he aquí siete reglas señaladas: 1. Se tortura al acusado que vacila en sus respuestas, afirmando tan pronto esto como lo contrario, negando los capítulos mas importantes de la acusación. Se presume en este caso que el acusado ocupa la verdad y que, hostigado por los interrogatorios, se contradice. Si negara una vez y luego confesara y se arrepintiera, no sería considerado como “vacilante”, sino como hereje penitente y sería condenado. 2. El infamado que tenga contra él aunque no sea más que un testigo será torturado. En efecto, un rumor público más un testimonio constituyen juntos una semiprueba, lo que no asombrará a nadie sabiendo que un solo testimonio ya vale como indicio, ¿se dirá testis unus, testis nullus? Esto vale para la condenación, no para la presunción. Un solo testigo de cargo basta pues. No obstante estoy de acuerdo en que el testimonio de uno solo no tendría la misma fuerza en el juicio divino. 3. El infamado contra el que se llegue a establecer uno o varios indicios graves debe ser torturado. Infamación más indicios bastan. Para los sacerdotes, basta la infamación (aunque no se tortura más que a los sacerdotes infames). En este caso las condiciones son bastantes numerosas. 4. Será torturado aquél contra quien declare uno solo en materia de herejía y contra aquél que tenga además indicios vehementes o violentos. 5. Aquel contra quien pesen varios indicios vehementes o violentos será torturado, incluso aunque no se disponga de ningún testigo de cargo. 6. Se torturará con mayor razón al que, lo mismo que el precedente, tenga además contra él la deposición de un testigo. 7. Aquél contra quien haya sólo infamación o un solo testigo o un solo indicio, no será torturado; cada una de estas condiciones, sola, no basta para justificar la tortura”, citado por DUBY, Georges; Europa en la Edad Media, Planeta-Agostini, Barcelona 1994, pág. 146.

[47] Sobre la violencia legal y la violencia justa, puede encontrarse un paralelo actual en el estudio llevado a cabo por el IIDH, y que comenta ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Muertes anunciadas, Temis, Bogotá, 1993.

[48] MEREU, Italo; op. cit., págs. 52 y sigs.

[49] Conf. el Manual de Inquisidores, “Los inquisidores son ciertamente religiosos, pero también delegados de nuestro señor el papa. En cuanto inquisidores, son delegados del papa y de nadie más. No tienen pues obligación de rendir cuentas más que al papa en lo que concierne a su delegación”, citado por DUBY, Georges; op. cit., pág. 147.

[50] MEREU, Italo; op. cit., pág. 122.

[51] MEREU, Italo; op. cit., pág. 130.

[52] Existían dos formas de purgatio, La primera se usaba en aquellos casos en los que al finalizar la instrucción no se podía probar el delito contra el inculpado, ni por su confesión, ni por la evidencia de los hechos, ni por otros indicios. Si estuvieramos ante un proceso normal ello debería desembocar en la absolución del imputado, pero en ese momento, un cuadro como el descripto conducía a la purgatio. Si además de la diffamatio existía la sospecha de la autoridad, el reo esa sometido a purgatio para limpiar la difamación y luego a la abjuratio para eliminar la sospecha. Normalmente la purgatio se resolvía con la condena del sospechado. Originariamente, la purgatio, consistía en una prueba judicial individual o colectiva –juramento, duelo judicial, ordalía-, mientras que luego, la purgatio canónica designa a una demostración que sólo era decisiva en el caso que fuera contraria a quien juraba. El autor sostiene que esa transformación progresiva coincide con la consolidación de la sospecha de la autoridad.

[53] MEREU, Italo; op. cit., pág. 134.

[54] La ley nacional en el momento histórico en que FORNER es nombrado Segundo Fiscal del Crimen de la Audiencia de Sevilla (1790), preveía la posibilidad de ser llevado ante el Juez “emfamado o acusado seyendo algún ome de hierro que obiese fecho” , es decir cuando “ siendo infamado o acusado algún hombre de algún yerro que hubiese cometido”, op. cit., pág. 146.

[55] MEREU, Italo; op. cit., págs. 142 y sigs.

[56] MEREU, Italo; op. cit., págs. 144/5.

[57] FORNER explica que la ley señala ciertos casos en los que las presunciones deben equivaler a pruebas ciertas. A estas se las llama presunciones de la ley, porque verificados ciertos indicios que la ley da pro probado el delito indicado en ellos; así da por adúltera a la mujer que, apercibida tres veces por su marido ante escribano público para que no trate con un hombre de quien recela que le hace ofensa, la halla hablando con él en sitio retirado. Manifiesta que “en estos delitos se admiten justamente las presunciones para la imposición de una pena ; o porque en ellos el indicio mismo es una culpa –y la ley no hace más que aplicar a la acción que suministra el indicio la pena señalada al delito pleno y consumado- o bien porque la suma dificultad de probarlos imposibilitaría su castigo si no se admitiese el convencimiento conjetural o de presunciones, razón en que se fundó la misma ley para justificar la rigidez de estos procedimientos”, op. cit., pág. 173

[58] MEREU, Italo; op. cit., págs.148/9

[59] MEREU, Italo; op. cit., pág.313.

[60] La fórmula que hallaron fue: simpliciter et de plano et sine strepitu et forma iudicii (con procedimiento rápido y expeditivo con facultad de actuar y emitir sentencia de dia y de noche, sin las estridencias de los abogados, eliminando cualquier formalidad procesal). MEREU, op. cit., pág. 187.

[61] Julio III admitía dos tipos de denuncia. Los que quisieran denunciar de forma secreta podrían escribir el nombre, el tipo de blasfemia, el lugar y la hora, y si preferían firmar era suficiente que añadieran el nombre de dos testigos, o incluso de uno solo, que hubiera presenciado el hecho. En cambio quienes prefirieran la denuncia anónima debían escribir tres o dos nombres de personas capaces de testimoniar y confiar luego el escrito a un religioso o al padre espiritual quienes procederían a consignar su denuncia a los jueces, ver en MEREU, Italo; op. cit., pág. 96.

[62] Al relapso se lo define como aquél que resbala de nuevo, quien delinque otra vez, aunque esa explicación resulta incompleta. Los maestros lo definían como quien tras una primera condena publica, cae de nuevo en la misma herejía. Luego, presuntos relapsos eran aquellos cuya doble caída no es fácil de probar, pero que sin embargo y por una violenta presunción jurídica son considerados como tales. ¿No hay en lo que hoy en día conocemos como reincidencia real y reincidencia ficta cierta reminiscencia de ello? La figura del relapso desde el punto de vista dogmático es igual a la figura laica del reincidente, para que haya una recaída, es necesario que antes haya sido confirmada jurídicamente la caída, al igual que el contumaz el del relapso no es un estado de hecho, sino un estado jurídico. MEREU, Italo; op. cit., pág. 265. Incluso, si el sospechado era absuelto, pero reincidia luego en la herejía ya abjurada, la absolución constituía un antecedente negativo para el inculpado, quien, por tanto, podía ser condenado como hereje sin necesidad de ser sometido a un nuevo proceso. ¿Hay en esto alguna similitud con el hecho de que algunos Tribunales -provinciales, incluyendo a la SCBA- tomen en cuenta la detención con prisión preventiva sufrida en causas anteriores para declarar reincidente al imputado en otra causa, quien pudo incluso haber sido absuelto en el primer proceso? Ver por todos, GARCIA, Luis M.; Reincidencia y punibilidad. Aspectos constitucionales y dogmática penal desde la teoría de la pena, Astrea, Buenos Aires, 1992. ¿Existe alguna relación entre el relapso, y los contemporáneos: reincidente, delincuente habitual, delincuente profesional, proclive al delito e incorregible? Todos estos son términos que diferencia JIMENEZ DE ASÚA, Luis; Principios de derecho penal. La Ley y el delito, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 542 y sigs.

[63] La rebeldía del imputado y la posibilidad de ordenar su captura, también tiene su origen en ese momento, aunque la contumacia se desarrollaba de un modo algo distinto, pues estaba permitido condenar a quien había huido, aunque en realidad lo que aquí importa es la noción, que aun hoy en día manejamos que nos permite asumir que quien huye es culpable. En aquél momento si el sospechoso, llamado para responder de fide no se presentaba, daba prueba de su culpabilidad y por lo tanto era excomulgado. Si durante un año mantenía la excomunión con ánimo pertinaz, la sospecha se agravaba y era condenado (a muerte) como si fuera hereje. De ahí la regla jurídica según la cual el ausente contumaz en el crimen de herejía puede ser condenado. Esto era lo que preveía la decretal Cum contumacia, tratándose lo contrario a lo normado por el Digesto (romano), si bien en ambos la ausencia o la fuga resultaban ser un estado de hecho que daba lugar a la contumacia como estado de derecho, sin embargo, existe entre ambos una profunda diferencia. Mientas que en el Digesto se había construido un modelo que excluía el proceso y la condena a las penas fuertes, en el derecho inquisitorial, se había sancionado un modelo distinto en el que la contumacia, identificada con pertinacia, además de ser un estado jurídico se convertía en una prueba de culpabilidad.De una sospecha leve, convertida en vehemente por la ausencia y la fuga, y transformada en violenta por la excomunión mantenida durante un año, se llegaba a la condena del sospechoso como hereje formal o en el peor de los casos, a la condena a muerte en efigie. Pero ese sospechoso hereje quemado en efigie, seguía vivo y por tanto podría presentarse en cualquier momento, declararse arrepentido, justificar su ausencia y solicitar la repetición del proceso y la restitución de los bienes confiscados por la Santa Inquisición. Según Tomás y Valiente, la única respuesta racional de alguien bajo amenaza de ser detenido por los delitos serios era la huida al lugar más alejado y de la forma más rápida posible. Citado por MONTER, William, op. cit., pág. 95.

[64] La abiuratio inquisitorial es la primera filiación, jurídicamente lograda, de una figura que será denominada por los modernos con los nombres más diversos (amonestación, presidio, confinamiento, medidas preventivas, etc,), pero que nunca logrará ocultar ni siquiera enmascarar su origen: la sospecha, es decir el arresto y la condena sin pruebas. MEREU, Italo; op. cit., pág. 300. Según el Manual de Inquisidores: “El inquisidor no debe mostrarse demasiado apresurado en aplicar la tortura, pues no hay que recurrir a ella más que a falta de otras pruebas que al inquisidor corresponde intentar establecer. Pero si no las encuentra y considera que hay probabilidades de culpabilidad del denunciado y que es probable también que no confiese por miedo, introducirá a los familiares junto al acusado y a los amigos para que le convenzan de que declare. Las incomodidades de la prisión, la reflexión, las exhortaciones frecuentes de gentes probas disponen a menudo a los acusados para confesar”, citado por DUBY, Georges; op. cit., pág. 148.

[65] Cuya naturaleza es sagrada (secreto confesional) y deviene profana y prolifera (secreto de Estado, secreto politico, secreto militar, secreto de oficio, secreto bancario, secreto profesional, secreto postal, secreto periodístico, secreto industrial, etc.)

[66] El autor no siempre podía saber con antelación si lo que había escrito –aunque de apoyase en los textos canónicos- se aceptaría o podría dar lugar a reservas, dudas e imputaciones. De ahí nace la figura de la protestatio, esto es, la autocrítica preventiva que los escritores imprimían a sus textos, como anticipándose, y disipando cualquier sospecha.[66] La protestatio se componía de tres elementos: la professio fidei (con la que el escritor declaraba pertenecer a la Iglesia católica apostólica romana, seguir sus enseñanzas y aborrecer la herejía), la cautio (admisión con antelación que si en el libro se encontraba algo erróneo, ello había que imputarse a su propia ignorancia) y finalmente, la declaratio (con la que el autor se manifestaba dispuesto a adecuarse a las definiciones de la Iglesia y preparado para someterse a la amonestación y a las demás penas. Pero esa declaración anticipada, no siempre tenía efecto liberador, quedando en manos del inquisidor siempre la sospecha, que podía ser leviter, vehementer y violenter, y como consecuencia de ello poner en marcha el mecanismo procesal. Ver en MEREU, Italo; op. cit., pág. 113.

[67] Como medio técnico por el que se sustituía la confrontación entre las partes y se invertía la carga de la prueba.

[68] Como se conoce a la tortura destinada a obtener una confesión sobre su culpabilidad y la delación de sus cómplices.

[69] MEREU, Italo; op. cit., pág. 119.

[70] MEREU, Italo; op. cit., pág. 272.

[71] MEREU, Italo; op. cit., pág. 337.

[72] Idem, pág. 338.

[73] Idem, pág. 340.

[74] FERRAJOLI, Luigi; op. cit., págs. 810.

[75] MEREU, Italo; op. cit., pág. 344.

[76] MEREU, Italo; op. cit., pág. 344.

[77] QUAIFE, G. R; op. cit., pág. 141.

[78] ZAFFARONI afirma que la modernidad está asociada a la idea de progreso y liberación humana y que resulta paradójico que la posmodernidad se lleva a cabo a partir de la capacidad critica propia del momento de reflexión del a modernidad, es decir, pretende superar a esa usando sus propias herramientas, descubriendo de ese modo que modernidad significó barbarie y proyecto de exclusión: la gran promesa de un mundo racional, civilizador y humanista, del siglo XVIII, sistematizada ene l s. XIX, se desvaneció en el XX, cuando la ciencia y la cultura contribuyeron a las grandes matanzas y genocidios. Así se llega al convencimiento de que los grandes discursos (como el Ilustrado) han perdido eficacia, no sólo para justificar y legitimar la organización de los saberes, sino que se han vuelto inutiles y obsoletos para dar coherencia y fundamento a las prácticas políticas. Ver, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro; Derecho penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 341 y sigs.

[79] Hace pocos años en el sistema alemán se introduce esta figura con la idea de mejorar la situación frente al difícil estado de necesidad de las investigaciones que se plantean ante todo frente a hechos de terrorismo, ver: HASSEMER, Winfried; Crítica al derecho penal de Hoy, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pág. 97, quien sostiene que el “testigo de la corona” constituye un ataque central a los principios propios del estado de derecho del Derecho Procesal Penal.

[80] MEREU, Italo; Historia de la intolerancia en Europa, Ed. Paidós, Barcelona, 2003, pág. 349.

[81] FERRAJOLI, Luigi; op. cit., pág. 812.

[82] FERRAJOLI, Luigi; op. cit., págs. 814 y 815.

[83] MEREU, Italo; op. cit., pág. 347.

[84] ROXIN, Claus; Derecho Procesal Penal, Del Puerto, Buenos Aires, 2003, pág. 78.

[85] FERRAJOLI, Luigi; op. cit., págs. 809 y sigs.

[86] Sostiene (op. cit., pág. 833) que la solución a este problema es que para el derecho no deben existir delincuentes políticos sino sólo delincuentes comunes, en el doble sentido en el que un hecho no contemplado como delito común debe ser penalizado por razón exclusiva de su carácter ‘objetivamente político’ y ningún delito debe ser tratado de forma distinta que los demás por razón del carácter ‘subjetivamente político’ de sus motivaciones. El autor afirma que la emergencia del terrorismo político y el desarrollo en Italia de un derecho penal de excepción basado en el empleo de figuras de delitos asociativas ha vuelto a proponer un antiguo tema de la filosofía jurídica: el del tratamiento de los delitos políticos, que oponen directamente a ciudadanos e instituciones estatales ofendiendo y poniendo en peligro, más allá de los bienes particulares concretamente lesionados, la soberanía del estado y sus intereses políticos fundamentales.

[87] Por la realidad sociológica en nuestro medio, puede consultarse PEGORARO, Juan S.; El sistema penal frente a los delitos del poder y la autoridad, en Maximo SOZZO (comp.), Seguridad urbana. Nuevos problemas, nuevas perspectivas, Centro de Publicaciones-Universidad Nacional del Litoral, Santa Fé, 1999, pág. 15 y sigs.

[88] VASSALLI, Giuliano; Emergencia criminal y sistema penal, en MAIER, Julio. B. J. y BINDER, Alberto M.; El derecho penal hoy. Homenaje al Prof. David Baigún, del Puerto, Buenos Aires, 1995, pág. 452.

[89] MAIER, Julio B. J.; ¿Es posible todavía la realización del proceso penal en el marco de un Estado de Derecho?, en AAVV, Homenaje a Claus Roxin. Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales, Marcos Lerner, Córdoba, 2001, pág. 790.

[90] Sobre los agente, ver GARLAND, David; Castigo y sociedad moderna, Siglo XXI, México, 1999, págs. 160