Acción pública


Acción pública comparación histórica

EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y COMPARADOS


El surgimiento del Derecho Penal como disciplina autónoma está estrechamente emparentado con el reconocimiento de la categoría de los delitos públicos y, consecuentemente, con el ejercicio de la acción penal pública. Se trata del fenómeno histórico iniciado a partir del siglo XIII cuando las acusaciones privadas fueron asumidas por el poder público y se tradujo, con el correr de los siglos, en una sistematización de aquellas infracciones que escapaban al interés individual puesto que comprometían las instituciones de la comunidad toda. Con una visión crítica, un sociólogo contemporáneo designó esa transformación como la “expropiación del conflicto”.[1]

En la actualidad, por contraste, la preocupación más extendida, en distintas partes del mundo, concierne a la tendencia a implantar mecanismos sustitutivos de la acción pública por medio de acuerdos u otros arreglos de tipo consensual o transaccional inspirados, en su mayoría, en los reconocimientos de culpabilidad negociados típicos del sistema penal norteamericano, lo que se conoce como “plea bargaining”. Algún autor llamó a esa tendencia “la marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo” deplorándola por considerarla una renuncia a las conquistas fundamentales del estado de derecho.[2] Otro autor, en cambio, luego de una exhaustiva investigación, abarcativa de sistemas culturales diversos, concluyó que los mecanismos consensuales desenvueltos a partir de la década de 1970, constituyen un impulso de humanismo que puede transformar la fisonomía tradicional del procedimiento penal.[3]

Una breve incursión histórica resultará ilustrativa.

LA ANTIGÜEDAD CLÁSICA

Tanto en Grecia como en Roma se distinguieron los delitos privados y los públicos. Se trataba, de todos modos, en el caso de estos últimos, de procedimientos extraordinarios; la acción era, en principio, en los casos comunes, es decir en delitos privados, ejercitada por acusación del damnificado. Por excepción, en los casos extraordinarios se acudía al ejercicio de la acción popular, es decir a la persecución por iniciativa de algún ciudadano.

LA ACCIÓN PÚBLICA EN EL SISTEMA INQUISITIVO FRANCÉS

En el primitivo derecho francés surgieron, concomitantemente, la persecución penal de oficio y el establecimiento de un ministerio público. Una y otro, empero, según señala Hélie, no se implicaban recíprocamente. La institución del ministerio público se origina en una transformación, la de los procuradores del rey, que eran quienes gestionaban los intereses pecuniarios del monarca. El instituto se consolida en el siglo XIV y en el siglo XV se lo reglamenta por vía de ordenanzas. Concluye su evolución en el siglo XVI con las ordenanzas de los años 1522, 1553 y 1586. [4]

Los "casos reales" (cas royaux) fueron un medio de dominación. Eran los delitos cuyo conocimiento quedaba reservado a los funcionarios del rey, gobernadores (baillis) o mayordomos (sénéschaux). Se despojaba de esa manera de la jurisdicción a los barones y a los obispos. Hacia fines del siglo XV la competencia de esos funcionarios comprendía dos ramas principales: las apelaciones por un lado y, por otro, los juicios en primera instancia de casos reales y privile­giados (contra nobles, obispos y funciona­rios judiciales). A ella se añadía la de los casos perseguidos por prevención, o sea en ejercicio de la facultad de conocer cuando otra autoridad omitía perseguir e informar. Se distinguía esta última respecto de la concurrencia que suponía la jurisdicción concurrente de varios jueces.[5]

También surgió por aquel entonces el procedimiento por encuestas como sustituto de los duelos judiciales. Consistía en el envío de un funcionario a quien se comisionaba para recoger sobre el lugar las declaracio­nes de los testigos de algún hecho. Con ese procedimiento fueron desapareciendo las acusaciones, reemplazadas por la simple denun­cia y, al mismo tiempo, sostiene Hélie, la acción pública pasó de manos de los particulares a las de los propios jueces[6]. La publicidad y la oralidad, conservadas sólo para los alegatos (plaidoiries) y las sentencias, también fueron desapare­ciendo para los procesos extraordinarios a que daban lugar los crímenes más graves. La distinción de los procesos ordinarios y extraordinarios se estableció con la ordenanza de Luis XII de 1498. En ella se conserva una concesión a la oralidad que Hélie considera singular: si el procedimiento extraordinario no conse­guía disipar las dudas, se convertía en proceso ordinario con trámite oral y contradictorio.[7]

El procedimiento extraordinario se mantiene en los siglos XVI y XVII. La acción se ejerce entonces por una de tres alterna­tivas: por denuncia, por querella (plainte) o por persecución de oficio. El primer paso es la información (que no es otra cosa que la antigua encuesta o “information”). Se encarga de ella, hasta 1670, un secreta­rio (greffier), un escribano (notaire), un ujier o un sargento, comisionados por el juez. A partir de la ordenanza de 1670 se obliga a los jueces a encargarse ellos mismos de la información.[8] Pero ya en ese entonces, y más aún en el siglo XVIII, las atribuciones de las partes y del juez van quedando circunscriptas al mismo tiempo que se extienden las del ministerio público que se encarga de investigar, reunir pruebas, acusar, requerir la aplicación de las leyes y, en general, representar el interés de la sociedad, ejercitando, en plenitud, aunque de manera no exclusiva, la acción pública. A medida que las leyes penales se perfeccionaron tendieron a disminuir las atribuciones de los damnificados cuya acción fue subordinándose a la de los magistrados.

LA ACCIÓN PÚBLICA EN EL SISTEMA MIXTO DEL CÓDIGO FRANCÉS

Según Pradel, la regla de la oportunidad de las acusaciones es uno de los grandes dogmas mejor asegurados del derecho positi­vo francés[9]. La legislación revolucionaria, desconfiada de los magistrados, tanto judiciales como del ministerio público, había establecido el principio de legalidad. El código de 1808 guardó silencio y dió lugar a la controversia. La opinión mayori­taria y la práctica se inclinaron por el criterio de la oportuni­dad que quedó consagrado explícitamente en el código de 1959 (art. 40 primer párrafo).

Tratándose de delitos –es decir dejando de lado los crímenes—existen dos alternativas: la citación directa ante el tribunal correccional o bien la requisitoria introductiva ante el juez de instrucción. La primera implica un procedimiento estrictamente acusatorio mientras que la segunda comporta una etapa previa de investigación predominantemente inquisitiva. Ambas tienen por conse­cuencia poner en movimiento la acción pública. La opción le corresponde en principio al fiscal pero su discrecionalidad se encuentra limitada en los casos en que el particular damnificado se constituya como parte civil puesto que, según entiende Hélie, la acción pertenece a la sociedad, el fiscal sólo la ejerce y puede ser puesta en movimiento sin su conocimiento.

Esa atribución del damnificado –siempre en el caso de delitos—puede ejercerse por cualquiera de las dos vías: la citación directa ante el tribunal correccional o la previa investigación (information) requerida al juez de instrucción. Examinando concretamente el código de 1808 Hélie advierte inicialmente que en materia de contravenciones y de delitos se encuentra fuera de discusión que la citación directa del damnificado establece la jurisdicción del tribunal no sólo sobre la acción civil sino también sobre la acción pública. Pero, dice ese autor, el damnificado no ejerce la acción pública puesto que no alega sobre la aplicación de la pena, sólo provoca su ejercicio al llevar el caso a conocimiento del tribunal.[10]

Haciéndose cargo del artículo 1° del Código de Instrucción Criminal de 1808, que establece que el ejercicio de la acción pública esta reservado exclusivamente al ministerio público Hélie insiste con la distinción del ejercicio y la iniciación de la acción señalando que todas las requisiciones concernientes a la imposición de una pena no pueden pertenecer a las partes. El derecho de los ciudadanos, si bien es un vestigio de antiguas prácticas vigentes hasta el siglo XVII, tiene siempre el sentido de una libertad, de resistencia a la opresión, una garantía de que los débiles pueden acudir al auxilio de la justicia.[11]

Pradel, por su parte, coincide en explicar que el damnificado tiene las dos alternativas: la citación directa ante el tribunal correccional o la querella (plainte) constituyéndose parte civil presentada al juez de instrucción. Señala igualmente el paralelismo de alternativas que tiene el ministerio público siempre con la aclaración de que caben únicamente en casos de delitos pero no en caso de crímenes. En esta última hipótesis es obligatorio para el particular la querella constituyéndose parte civil ante el juez de instrucción. En casos de contravenciones el damnificado tampoco tiene alternativa, pero a la inversa, debe acudir a la acción directa ante el tribunal de juzgamiento (o sea el tribunal de policía), mientras que el ministerio público puede optar por la requisitoria[12].

También explica que jamás se discutió que la citación directa pone en movimiento la acción pública pero que, durante mucho tiempo, los tribunales se rehusaron a reconocer ese efecto a la querella ante el juez de instrucción, criterio éste que habría cambiado a partir de 1906 en que se resolvió el caso Placet-Thirion (o Laurent-Atthalin como también se conoce ese caso por el nombre del magistrado relator)[13] y siempre que esté acompañada de la constitu­ción como parte civil. Eso supone además el depósito de una suma fijada por el juez para hacer frente a las costas. La explicación jurídica es que si la ley permite ejercitar la acción civil ante el juez penal pero solamente cuando está deducida la acción pública, se debe entonces reconocer el derecho a iniciarla al damnificado. Es decir, entonces, que lo discutido en ese caso no concierne a la atribución del damnificado de promover el proceso penal, sino a la intervención y ejercicio de las atribuciones de investigación del juez de instrucción[14]. En conclusión, que aunque el ministerio fiscal, a quien se debe dar vista de la querella, opine lo contrario, se debe instruir cuando el damnificado lo requiere constituyéndose en parte civil y depositando el importe fijado en garantía de las costas.

En cuanto a la atribución del ministerio público de aplicar el criterio de oportunidad, se encuen­tra limitada al inicio de las actuaciones, ocasión en la que cabe la determinación denominada "classement sans suite", es decir la desestimación inicial. Con algunas reformas relativamente recientes –una ley de 1985— el fiscal tiene la obligación de notificar su determinación a la víctima. No es una decisión recurrible judicialmente pero cabe un recurso jerárquico al superior del ministerio público que podría, eventualmente, ordenar al fiscal la iniciación de la acción con lo que existe una segunda posibilidad de control sobre la discrecionalidad del ministerio público.

LA ACCIÓN PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA (ANTIGUA Y ACTUAL)

Según José Marcos Gutiérrez la legislación de Partidas (de la que las leyes del Fuero Real son muy semejantes) adoptó el sistema romano de acción popular aunque con algunas precauciones para evitar abusos. En defecto de acusador propio o extraño podían acusar o denunciar los fiscales del rey y los promotores de justicia pero con el requisito de contar con dela­ción por escrito[15]. La constitución de 1812 reconoció igualmente la acción popular para perseguir los delitos cometidos por los jueces y magistrados en ejercicio de sus funciones y la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 la admitió para todos los delitos públicos. Finalmente, la constitución de 1978 la contempló también como modo de participación ciudadana en la administración de justicia.

De otro lado, la legislación vigente en España consagra el principio de legalidad exigiendo al ministerio público que promueva la iniciación de la acción penal sin dejar, al menos en principio, margen para criterios de oportunidad.

LA ACCIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO INGLÉS

Según se explica en el Blackstone’s Criminal Practice,[16] en teoría, en Inglaterra todas las acciones son iniciadas por individuos privados y no por el estado o por organismos estaduales aunque, en las acusaciones formales (indictments) ante el Tribunal de la Corona, el acusador se considera que actúa en nombre de la corona y la causa se caratula: "La Reina y...(nombre del acusado)". En realidad, en la práctica, casi todas las acciones son iniciadas por funcionarios policiales actuando en ejercicio de sus funciones y, aunque figura ese funcionario como iniciador de la acción (o a veces el funcionario superior de la fuerza), lo real es que siempre es el orga­nismo quién está detrás.

Por otro lado no hay ninguna restricción al derecho de cualquier persona de iniciar una acción penal. El Director de Acusaciones Públicas tiene que ocuparse de las acusaciones que provienen de organismos policiales pero puede, también, hacerse cargo de una acusación iniciada por un particular y, puede tam­bién, por consecuencia, desistir de ella. Esta última atribución la tiene con más amplitud su superior inmediato, el Attorney-General, a quien le está conferida la moción de "nolle prosequi", es decir la potestad de desistir de la acción iniciada por un particular.[17]

En cuanto a la historia, en Inglaterra, igual que en Francia, a partir del siglo XIII, surgió el procedimiento por encuesta para sustituir las prácticas germanas de las ordalías o juicios de dios y los combates o duelos judiciales. Pero en lugar de quedar confiadas a funcionarios que obraban por delegación de la autoridad y en indagaciones secretas como ocurrió en el continente europeo por influencia del derecho canónico, las encuestas fueron confiadas en Inglaterra a los hombres del pueblo. Posiblemente la circunstancia de que la dinastía implantada en la isla británica fuera extranjera, –provenía de la invasión normanda del siglo XI— haya sido la causa de esa delegación de atribuciones. Los jueces itinerantes (justices in eyre), que así se denominaban los enviados por el monarca para imponer su autoridad jurisdiccional en cada comarca, tenían que acudir a los vecinos del lugar para lograrlo. Nació de esa manera la iniciación de la acción por presentación (presentment), o sea por una suerte de delación colectiva de una asamblea local que pasó a constituir luego lo que se conoció como “gran jurado” o jurado de acusación (Grand Jury). Más adelante se estableció la práctica de que la presentación fuera redactada por escrito por un profesional con una serie de recaudos de forma. La iniciación de esta última manera se conocía como “indictment”.

En 1765, el conocido autor Blackstone explicaba otras cosas. La persecución penal iniciada sin intervención de un “gran jurado” coexistía con las anteriores y era tan antigua como el mismo common law. Podía procederse de esa manera cuando los funcionarios próximos al rey eran informados de ciertas transgresiones, ya fuese contra el gobierno o contra la paz y el orden. Entonces no tenían que esperar la decisión del “gran jurado” y podían llevar el caso directamente al tribunal de la corona. Esa manera de iniciar la acción se conocía como “information”. Pero solamente se aplicaba en caso de misdemeanors, es decir delitos de menor gravedad. Si el delito era más grave se necesitaba el indictment del “gran jurado”.[18]

El indictment es, en definitiva, un documento escrito, precisando los cargos. Tiene que ser preparado por un funcionario del tribunal de enjuiciamiento o por un abogado con el rango de barrister. Este último, a su vez, recibe su encargo de otro profesional del derecho, un solicitor que es quien representa a quien sea que haya iniciado la acción, con iguales atribuciones cuando este último es un miembro del Servicio de Acusaciones Públicas que cuando es un acusador particular.[19]

Los textos ingleses de Derecho Procesal Penal enseñan, como ya lo señalé anteriormente, que cualquier persona puede iniciar procedimientos criminales pero que, en la práctica, la mayoría de las acusaciones son presentadas por la policía en nombre de la Corona. En cuanto a procedimientos ante los tribunales, la policía no tiene una situación distinta a la de cualquier otro acusador aunque, prácticamente, en la realidad, tiene obvias ventajas en la medida en que cuenta con recursos, facultades y protección frente a eventuales reclamos resarcitorios. [20]

Pero el perfil más característico del derecho inglés ha sido siempre, históricamente, la carencia de órganos de acusación pública. Recién por una ley dictada en 1985 (Prosecution of Offences Act 1985) se estableció una repartición que asemeja a un verdadero ministerio público, el Servicio de Acusaciones de la Corona (Crown Prosecution Service) que se ocupa, en general, de aquellos casos que se presentan por autoridades policiales.

En lo que concierne al funcionario designado Procurador General (Attorney General), éste tiene rango ministerial y atribuciones para hacerse cargo de acusaciones privadas y para desistir acusaciones por indictment. Esto último puede hacerlo a iniciativa de cualquier persona y presentarlo al tribunal después de firmado el respectivo escrito de acusación y hasta antes de que haya sentencia. Pero ese desistimiento no equivale a una absolución ni impide una nueva acusación. En cuanto al denominado Director de Acusaciones Públicas (Director of Public Prosecutions), que actúa bajo la autoridad del Procurador General, le corresponde asesorar a funcionarios judiciales y acusadores, ya sean de la policía o sujetos privados, en casos difíciles o importantes y puede hacerse cargo de cualquier otra acusación si lo considera necesario. Anteriormente tenía el deber de acusar en casos de delitos castigados con pena de muerte[21]. Actualmente, lo más importante es que se trata de quien dirige el Servicio de Acusaciones de la Corona.

En lo relativo a la iniciación de acciones por vía de indictment, se trata de acusaciones formales por escrito semejantes a una demanda en juicio civil. En ella se consignan los hechos y el derecho invocado. El trámite para su preparación arranca con la remisión que el funcionario del tribunal de “Magistrates” (jueces de paz), que es el que entiende en las instancias preliminares, dirige al del tribunal de la Corona que habrá de entender en el juicio, enviándole todos los documentos del caso. Este último prepara el respectivo proyecto de “indictment” o bien lo envía para su preparación a un abogado matriculado, cosa que también puede haber sido requerida por el respectivo acusador. Aunque teóricamente es posible que cualquier persona presente un indictment, no es nada común que ocurra y, en un caso que data de 1988, la Cámara de Apelaciones reconoció la conveniencia de su redacción por letrados. En la práctica actual el Servicio de Acusaciones de la Corona prepara un memorandum de las imputaciones a ser elevadas a juicio (charges for commital) enunciando los cargos de manera que ya sirvan para incluir en el indictment. De hecho se trata de un proyecto de esto último que el funcionario competente para firmarlo en el tribunal de la Corona sólo tiene que verificar que cumple con los requisitos de la ley. O sea que la responsabilidad de la redacción es del Servicio de Acusaciones de la Corona. Salvo que este último opte por encomendar la tarea a un abogado de la matrícula, cosa que se estila en casos de gran importancia o complejidad, en cuya situación el responsable es el profesional.[22]

ACCIÓN PÚBLICA Y “PLEA BARGAINING” EN LOS ESTADOS UNIDOS

En cada una de las colonias norteamericanas existía el cargo de Procurador General que seguía el símil inglés, pero que, en la práctica comenzó a asumir mucho más frecuentemente que aquél las acusaciones, aún en casos rutinarios. Con el tiempo, y simultáneamente con la creación de tribunales locales, se establecieron también procuradores asignados a cada una de esas cortes de los condados. Paulatinamente, esos funcionarios fueron adquiriendo independencia de la autoridad colonial y haciéndose cargo cada vez más de la persecución de los delitos. A la época de la declaración de la independencia, cada colonia contaba con mecanismos de acusaciones públicas organizados localmente y encargados a funcionarios que gozaban de bastante autonomía.

En la actualidad, aunque no hay una consagración del todo explícita, la acción penal pública tiene vigencia en todo el país de una manera semejante al modelo europeo. Sólo quedan vestigios de la acción popular al estilo inglés, pero más en los textos que en la práctica y, en algunos estados, la jurisprudencia ha llegado a desechar toda intervención privada. En otros, la jurisprudencia la admite, pero con atribuciones sólo coadyuvantes y con consentimiento del acusador público y del tribunal. Se trata de todos modos, de una práctica bastante poco difundida.[23]

Por otro lado es bien conocido que la gran mayoría de los procesos penales concluyen con declaraciones de culpabilidad que evitan tener que desarrollar todo el procedimiento de un juicio. También es conocido que esos reconocimientos provienen, a su vez, de transacciones o acuerdos entre la acusación y la defensa. La práctica se estableció a partir de comienzos del siglo XIX y se consolidó a finales de ese siglo. Su convalidación por fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos data del último tercio del siglo XX.

A través de esa jurisprudencia se fijaron algunas pautas como por ejemplo el distingo entre un acuerdo inducido por la coerción derivada de las alternativas del texto legal, que puede llegar a ser inconstitucional, respecto de aquellos acuerdos que provienen de la negociación de dos partes asistidas por sus respectivos abogados en cuyo caso las amenazas esgrimidas por un fiscal no son otra cosa que formas de negociación que no obstan a la voluntaria y libre elección del acusado. La ponderación de esas amenazas podría ser distinta si el juez hubiera tomado parte en la negociación. Esto último tiene que ver con la existencia de legislaciones estaduales que suponen esa participación. No es el caso de la legislación federal cuyas reglas lo impiden.

La obligatoriedad de los acuerdos fue reconocida en 1971 en un caso en el que la declaración de culpabilidad por un cargo menor fue hecha contra la promesa del fiscal de no recomendar la pena. En ese caso, posteriormente, al ser reemplazado el fiscal, el sustituto reclamó la pena máxima que el tribunal impuso. La decisión de la Corte Suprema fue el reenvío del caso para que el tribunal del estado considerase si debía acordar una atenuación, permitir el retiro del reconocimiento de culpabilidad o bien disponer el dictado de nueva sentencia por otro juez.

El resguardo más importante invariablemente proclamado en el que, en definitiva, finca todo el soporte de legitimidad del sistema, es el de la efectiva asistencia de abogado en la negociación.[24]

LA ACCIÓN PÚBLICA EN LOS PAISES EUROPEOS

En distintos países europeos está admitido el principio de oportunidad. En el panorama que surge de una reseña comparativa puede señalarse que eso ocurre en Irlanda, Luxemburgo, Holanda y Escocia, en tanto que en Bélgica el código guarda silencio pero es aplicado en la práctica sin discusión, lo que sucede igualmente en Dinamarca. En Grecia rige el principio de legalidad pero habría alguna excepción con lo que se trataría de un sistema de oportunidad reglada.[25] Este último sería el mecanismo recomendado por una resolución del comité de ministros del Consejo de Europa del 17 de septiembre de 1987.

En el caso de Portugal, el principio de legalidad se encuentra establecido en la constitución pero existen excepciones en casos de delitos de menor gravedad. Algo parecido ocurre en Italia en donde la constitución establece que el ministerio público está obligado a ejercitar la acción penal pero es por todos conocido que los fiscales clausuran buen número de expedientes por medio de una “puesta en canasta” que constituye una desestimación de hecho por razones de oportunidad. En Alemania, por su lado, la ley consagra el principio de legalidad pero también contempla excepciones que se entienden como concesiones claras al criterio de oportunidad. Roxin, por ejemplo, entiende que, en la práctica, las excepciones son tantas que, de hecho, rige el principio de oportunidad.[26]

Tal vez las innovaciones más significativas ocurridas en el territorio europeo en los últimos tiempos sean las adoptadas en Francia. En 1999 se sancionó la norma creando lo que se conoce como “composición penal” que permite al fiscal proponer al imputado que reconozca los hechos y consienta en la imposición de determinadas medidas. Finalmente la ley conocida como “Perben II” de marzo de 2004 extendió el campo de aplicación de la composición penal y estableció también el procedimiento de “comparecencia con reconocimiento previo de culpabilidad” que permite al fiscal proponer la imposición de pena con acuerdo del imputado. Se trata, indudablemente, de una aproximación al modelo americano de “plea bargaining” aunque con algunas limitaciones. Son aplicables, ambos institutos, en delitos que tengan prevista una pena de multa o de prisión que no supere cinco años y tienen consecuencias claramente semejantes a una condena. En caso de composición existe una amplia gama de medidas susceptibles de ser impuestas pero no comprende penas de prisión. En caso de comparecencia con reconocimiento previo de culpabilidad, la pena a imponer no puede exceder de un año de prisión ni de la mitad del máximo aplicable.

OBSERVACIÓN CRÍTICA
En suma y a manera de reseña de las distintas modalidades actuales de ejercicio de la acción penal pública, puede afirmarse que existen dos modalidades muy difundidas que se basan en ficciones. Una es la del modelo inglés, que finge –o fingía más aún antes de la ley del Servi­cio de Acusaciones Públicas de 1985— la vigencia de la acción popular, cuando en realidad son los organismos policiales los que ejercen la acción bajo la formalidad de comparecer el funcionario o agente ante la autoridad judicial como si fuera un particular cualquiera. El otro es el europeo continental que finge la vigencia de la acción pública regida por el principio de legalidad cuando en la realidad existen siempre mecanismos que permiten que haya filtros de selección basados en razones de oportunidad o conveniencia.

Hay otros sistemas que, a despecho de ciertas críticas que caben respecto de su funcionamiento, al menos asumen la realidad. Uno es el francés que consagra el principio de oportu­nidad sin ambages. Otro es el norteamericano que reconoce la legitimidad de negociar el reconocimiento de culpabilidad o plea bar­gaining. Los mecanismos de control establecidos en uno y otro caso son diversos. En el caso americano, el control proviene, en gran parte de los estados, del carácter electivo del cargo de fiscal lo que, se supone, debe traducirse en la preocupación de esos funcionarios por ejercitar sus atribuciones de manera de responder a las expectativas del elec­torado. En el caso francés, el control proviene de la atribución del damnificado de promover la acción pública a despecho de la deses­timación del fiscal.

De cualquier manera, con ficciones o sin ellas, la cuestión verdaderamente importante es, sin lugar a dudas, la de esos mecanismos de control que resultan imprescindibles para moderar la inevitable discrecionali­dad de quienes tienen la atribución de decidir ejercitar o no la acción penal pública. En ese punto debería plantearse la discusión que queda insinuada con este trabajo.
EDMUNDO S. HENDLER


BIBLIOGRAFÍA CITADA

Nils Christie Conflicts as property en British Journal of Criminology, vol. 17, N°1, 1977, reproducido en traducción al castellano de Alberto Bovino y F. Guariglia en De los delitos y las víctimas, Buenos Aires, 1992, ed. Ad-Hoc, pp. 157 y ss.
M. Faustin Hélie Traité de l’Instruction Criminelle ou Théorie du Code d’Instruction Criminelle, París, 1866, ed. Henri Plon
Jean Pradel Procédure Pénale, París, 1992, ed. Cujas.
J. Pradel y A. Varinard Les grands arrets de la procédure pénale, París, 2001, ed. Dalloz
Josef Marcos Gutiérrez Práctica criminal de España, Madrid, 1804, ed. Benito García y Cia.
Bernd Schünemann ¿Crisis del procedimiento penal? ¿Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?, traducción de Silvina Bacigalupo en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año IV, N°8-A, Buenos Aires, 1998, ed. Ad-Hoc, pp. 417/437.
Jean-Paul Ekeu Consensualisme et poursuite en droit pénal comparé, París, 1992, ed. Cujas
Peter Murphy Blackstone’s Criminal Practice, Londres, 1998, ed. Blackstone Press Ltd.
William Blackstone Commentaries on the Laws of England, Londres, 1765/1769. Reimpresión 1979, The University of Chicago Press.
Celia Hampton Criminal Procedure, Londres, 1977, ed. Sweet & Maxwell
Edmundo S. Hendler Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos, Buenos Aires, 1996, ed. Ad-Hoc.
Christine Van den Wyngaert Criminal procedure systems in the European Community, Londres, 1993, ed. Butterworths
Claus Roxin Derecho Procesal Penal, traducción al castellano de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, Buenos Aires, 2000, Editores del Puerto.



[1] Christie, 1976.

[2] Schunemann, 1998

[3] Ekeu, 1992, p.403

[4] T° I, p. 295

[5] Id., p. 317

[6] Ibid., p. 341/3

[7] Ibid., p. 347

[8] Ibid., pp. 379/399

[9] Pradel, 1992, p. 362

[10] T° I, pp. 616/617.

[11] Id. pp.626/628

[12] Pradel, pp. 395/397.

[13] Incluido en Pradel-Varinard, 2001, pp. 82/84.

[14] Se trataba de la querella de un tal Placet contra Thirion por delito de falsedad y complicidad en el mismo delito. El fiscal dictaminó que no correspondía instruir y el juez de instrucción así lo resolvió. La Cámara de Acusación revocó y mandó instruir. El fiscal general apeló sosteniendo que el juez estaba obligado a atenerse a la requisitoria. La Sala Criminal de la Corte de Casación el 8 de diciembre de 1906 entendió que el código, en su artículo 63 al conferir el derecho de constituirse como parte civil al damnificado, implicaba que con eso se ponía en movimiento la acción pública

[15] J.M. Gutiérrez, T°I, pp. 106/120.

[16] Murphy, 1998, p. 1021

[17] Id. p. 1029.

[18] Blackstone, vol. IV, pag. 305

[19] Murphy, 1998, p.1335

[20] Hampton, p. 17

[21] Id. p. 19.

[22] Murphy, p. 1217.

[23] Hendler, 1996, pp. 160/161.

[24] Id. pp. 198/199.

[25] Van den Wyngaert (ed.), 1993, passim

[26] Roxin, 2000, p. 90.