Tentativa de robo agravado por lesiones graves o gravísimas


Tentativa de robo agravado por lesiones graves o gravísimas.

Por Andrés Heim

I.- Introducción.

El artículo 166 del Código Penal prevé tres hipótesis distintas de agravantes que son sancionadas con prisión o reclusión de cinco a quince años, a saber: 1) robo calificado por lesiones graves o gravísimas (inc. 1º); 2) robo con armas (inc. 2, primera parte y segundo y tercer párrafo); y 3) robo en despoblado y en banda (inc. 2, parte final). La primer hipótesis es la que nos interesa para el objeto de este trabajo.

En efecto, como calificante del tipo base del artículo 164, el inciso 1º de dicha norma establece: “(s)i por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los artículos 90 y 91 ...”.

Esta figura delictiva ha generado disímiles interpretaciones en la doctrina y la jurisprudencia respecto a la posibilidad de que sea pasible de aplicación el instituto de la tentativa para aquellos casos en que se haya inferido a la víctima alguna de las lesiones previstas en los arts. 90 (graves) y 91 (gravísimas) del C.P., sin que se haya perfeccionado el desapoderamiento (consumado).

Es así que se alzan dos posiciones, una que no admite la aplicación del instituto, y otra que sí la acepta.

La propuesta de estas líneas tiene por objeto estudiar esta problemática.

Para ello, previo a abordar las posturas que se han erigido en derredor del asunto, enfrentadas por cierto, para una mejor comprensión del tema y, en consecuencia, ubicación de cada una de ellas, veremos los antecedentes, las razones de la agravante y las características de la estructura típica de la figura.

II.- Antecedentes de la figura del art. 166, inc. 1º del Código Penal.

Enseña Moreno[1] que el inciso se encontraba redactado en los siguientes términos, que eran los del proyecto de 1908, “[s]i por las violencias ejercidas para consumar el robo, se pusiera en peligro de muerte a una persona, o se alterase permanentemente la salud”.

Esta redacción -agrega el autor- fue cambiada, dándosele la que hoy tiene por la segunda Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores. [2]

La fórmula legal prevista en el inc. 1 del art. 166 del C. Penal, para el robo calificado por el resultado lesiones fue introducida, sin comentario alguno, por el Senado de la Nación al revisar el Proyecto de 1917[3]. Dejó, así, a un lado todos los proyectosprecedentes. Fue mantenida por los proyectos de Coll-Gómez y De Benedetti, pero la suprimió Soler en su Proyecto del año 1960. [4]

III.- El proyecto de 1891.

En el proyecto de 1891 se preveía una hipótesis delictiva que equiparaba la tentativa al delito en aquellos casos en que pese a no haberse efectuado el apoderamiento ilegítimo, se hiriera o maltratare a una persona para que descubra, entregue o no defienda la cosa que se intenta robar.

Así, al hacer referencia a esta situación, Moreno explica en torno a dicho proyecto -redactado de una manera análoga en esta parte al de 1906- que “[o]tras circunstancias agravantes que, por no revestir la importancia de las enumeradas en el artículo a que acabamos de referirnos, deben determinar la imposición de una pena cuyo máximun no sea tan elevado, son las consagradas en el artículo 201 del proyecto. Comprendemos en este artículo, en los números 1º y 2º, los mismos números del artículo 188 del Código Penal; en el 3º los casos del artículo 190, incisos 1º y 2º, y en el 4º todos los casos de agravación enunciados para el hurto en el artículo 198 del proyecto. Se entenderá que todas estas circunstancias son simplemente agravantes de la pena del robo o delhurto, y no calificativas, pues el robo y el hurto se constituirían en todos los casos con los elementos enunciados en la disposición general”. [5]

Agregando el autor que “[n]o ncluimos en el capítulo del robo la disposición del artículo 188, número 3º y las del artículo 189 vigente, por una razón común a todas, y es la de que aparece con ellas equiparada la tentativa al delito mismo. Una se refiere al caso en que se hiera o maltrate a una persona para que descubra, entregue o no defienda la cosa que se intenta robar; […] casos todos estos en que no se ha efectuado el apoderamiento ilegítimo, que es uno de los elementos esenciales del delito en cuestión. Puede admitirse que se trata de una ambigüedad de redacción y no de disposiciones análogas a la del artículo 171 del código austriaco, que castiga como rapiña la violencia material sobre una persona, aunque no hubiese tenido efecto la rapiña; en este caso, algunas de las circunstancias expresadas, las violencias para que se entregue o no defienda la cosa, estarán comprendidas en la disposición general; las otras pasarán al capítulo de la extorsión.”[6]

IV.- Razones de la agravante de la figura de robo.

Las razones de agravación del robo atañen a dos órdenes de motivaciones legislativas: en el primer grupo se contemplan agravantes que toman en cuenta los resultados que la acción violenta del agente produce sobre las personas[7]; en el segundo se tiene presente la mayor indefensión de los objetos.”[8]

En el primer grupo se coloca la circunstancia prevista en el artículo 166, inciso 1º.

Estas calificantes se diferencian de las anteriores (robo calificado por homicidio): a) porque contienen una estricta referencia a la violencia, con lo cual el ejercicio de la fuerza para el robo no da pie a la agravante, y b) porque mientras el homicidio califica cuando ocurre con motivo o en ocasión del robo, las lesiones graves o gravísimas califican cuando han sido causadas por las violencias ejercidas para realizar el robo; quedan, pues, marginadas de la agravante todas las que no procedan estrictamente de las violencias llevadas a cabo por el agente del robo en cualquiera de las circunstancias enunciadas en la parte final del art. 164.[9]

V.- Características de la estructura de la figura de robo agravado por lesiones graves o gravísimas (art. 166, inc. 1º del Código Penal)

a) Generalidades.

Se indica que se trata de un delito de ofensa compleja que protege la propiedad y la integridad física de las personas, en el que el primero de dichos bienes es considerado prevaleciente por el legislador, habida cuenta que es el que determinó su ubicación sistemática en el Código Penal. La figura nace, -la escala penal así lo revela-, de la fusión del robo (art. 164) y de las lesiones graves (art. 90). Mas allá de lo que indicaría su literalidad la doctrina coincide en que comprende las lesiones causadas por el autor o algún partícipe antes del robo para facilitarlo, en el momento de cometerlo, o después de cometido para procurar su impunidad.[10][11]

En efecto, las violencias causantes de la lesión pueden ser ejercidas por el ladrón en cualquiera de los momentos y con los fines a que se refiere elartículo 164, pues todas ellas son violencias que realizan el robo.[12] [13]

Entonces, la acción típica consiste en el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena con violencias en las personas a resultas de la cual se causan lesiones graves o gravísimas.[14]

Esta calificante, a diferencia de la del artículo 165 del Código Penal, sostiene Núñez, no habla de causar, sino que las lesiones deben resultar con motivo u ocasión del robo, esto es, que contiene una directa referencia a la violencia.[15]

De ahí que, sólo se califica al robo cuando “por las violencias ejercidas” para realizarlo, se ocasiona alguna de las lesiones previstas en los artículos art. 90 y art. 91 del Código Penal[16][17]. Es decir, aquellas que producen una debilitación permanente de la salud, o una dificultad permanente de la palabra, o hubiera inutilizado a la víctima para el trabajo por más de un mes, etc. (art. 90); o le hubiera producido una enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable, o la inutilidad permanente para el trabajo, o la pérdida de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir, etcétera, (art. 91). As{i, advierten Estrella y Godoy Lemos, a diferencia de los supuestos del art. 122, cualquier otro daño en el cuerpo o en la salud, por grave que sea, si no es de los específicamente previstos en los arts. 90 o 91, quedan al margen de la agravante.[18]

Por lo tanto, se asevera, al remitirse el texto legal a las previsiones de los arts. 90 y 91 del mismo Código Penal, ha colocado al resultado, y no al tipo de lesión, como centro de la agravación.[19]

Para la aplicación de la agravante que analizamos, la violencia causante de las lesiones debe haber sido desplegada por el agente o sus cómplices, en los momentos y para realizar el robo, quedando fuera de la calificante las lesiones producidas por la violencia desplegada fuera de esos momentos o por la víctima del robo o terceros.[20]

Ahora bien, como ha quedado puesto de relieve el tipo penal exige la realización de violencia, que se traduce en la producción de las lesiones graves o gravísimas, y a los momentos en que aquella puede tener lugar. Ambos elementos –violencia y momentos de ésta - son comunes a la figura básica de robo, por lo tanto, nos detendremos a continuación a precisar los alcances de dichos aspectos, para luego, en relación a este punto, abordar los tipos de lesiones que comprende la figura y la problemática que suscita la concurrencia entre la figura en análisis y la prevista en el art. 92 del Código Penal.

b) Elemento de la figura base del robo: la violencia.

El hurto se califica de robo cuando el apoderamiento o su consolidación se realiza con violencia en las personas.

El robo se comete con violencia física en las personas, si el autor, usando una energía física, humana o de otra índole, real o simulada, ejercida sobre el resistente o en contra de él, vence la resistencia al desapoderamiento de la cosa, ofrecida por su tenedor o un tercero. Queda comprendido en el concepto de violencia el uso de medios hipnóticos o narcóticos (art. 78 del Código Penal).[21]

Esta definición concuerda con la llamada vis compulsiva o relativa, que afecta a la libertad de opción del sujeto pasivo y que lo hace actuar con voluntadcoacta, entregando al ladrón o aceptando que éste se lleve la cosa que, verbi gratia, es de su propiedad. [22]

Ese despliegue de energía, por tanto puede estar destinado a vencer una resistencia en actual ejecución (para hacerla cesar) o destinado a evitar que la persona sobre la que recae pueda, eventualmente, ponerla en ejecución cuando todavía no lo ha hecho (violencia ablativa), con lo cual el robo se da igualmente cuando el agente ejerce violencia sobre quien está incapacitado para desplegar resistencia (p. ej.: violencia sobre un paralítico). La resistencia que hay que vencer, por consiguiente, puede ser real, presunta o imaginada como posible por el agente. Lo cual demuestra que la energía desplegada por el autor no requiere una determinada intensidad, sino que basta su relación con el apoderamiento, cualquiera que sea aquella, así como tampoco requiere imprescindiblemente un contacto físico del cuerpo del agente con el de la víctima (será robo el apoderamiento de la cartera arrebatada de un tiro).[23]

La violencia puede recaer sobre el mismo sujeto pasivo del robo o sobre un tercero que se oponga o pueda oponerse físicamente al apoderamiento o a laconsolidación de él (p. ej., el golpe dado al cliente del banco que se está asaltando para impedirle que salga de él). [24][25]

Asimismo, la violencia implica una defensa del ladrón frente a la posible reacción inmediata de la víctima o de terceros, lo que permite una doble exclusión en la configuración del robo: por una parte, queda excluida la violencia que tiene con el apoderamiento un sensible corte en el espacio o en el tiempo, y cuya determinación resulta una cuestión de hecho que no admite fórmulas abstractas (Gómez y Núñez), y, por otra parte, queda fuera asimismo, la defensa que sólo tienda a procurar el aseguramiento de lo robado (así, en este último sentido, Núñez; en contra, González Roura, quien equipara indebidamente el art. 164 con los arts. 80, inc. 3 –actualmente inc. 7-, y 92, que remite a aquél, y el cual sí prevé expresamente la agravación del homicidio “para asegurar” los resultados de otro delito. A este último criterio adhiere Oderigo)[26]. Sobre este último aspecto nos detendremos en el punto e) del presente apartado.

En el inciso en estudio es evidente que la violencia sobre las personas debe ser física, desde que, por medio de simples amenazas, no se causan lesiones. En cambio, si se emplearan medios hipnóticos o narcóticos, ellos se comprenden dentro del concepto de la violencia, según lo establece el artículo 78 del Código Penal.[27]

Pero no repitiéndose en el inciso las exigencias que contiene el artículo 164, tiene el alcance de una disposición genérica, que fija los caracteres del delito; que lo define y que rige, en consecuencia, a todo el capítulo. Contiene el concepto del robo simple, cuyas penas se aumentan cuando se presentancircunstancias especiales, pero sin modificarse el concepto relativo a la fuerza en las cosas o la violencia física en las personas. [28]

Se afirma que el ejercicio de violencia en el robo presenta como problema la confluencia de figuras penales cuando el ejercicio de ella ha producido daños a las personas (muerte o lesiones) o privado de libertad ambulatoria (privación de libertad), o el modo de ejercer la violencia constituya en sí otro delito autónomo (p. ej., abuso de armas de fuego, agresión).[29]

Con referencia al homicidio y las lesiones, no obstante la amplia gama de opiniones que brinda la doctrina, la circunstancia de que la misma ley castigue como agravantes del robo el homicidio y las lesiones graves y gravísimas producidas en ocasión o con motivo o por las violencias ejercidas para cometerlo (arts. 165 y 166, Cód. Penal), indica que las lesiones leves (art. 89 Cód. Penal) producidas por las violencias quedan absorbidas por la figura del art. 164, cualquiera que fuese su entidad.[30] Eso sí, operan en concurso real con el robo los homicidios criminis causa (art. 80, inc. 7º, Cód. Penal), no así las lesiones criminis causa (art. 92, Cód. Penal)[31] , conforme lo veremos en el punto e).

c) Momentos de la violencia.

Ya adelantamos en el punto V. a), que la violencia ejercida por el agente puede tener lugar antes del robo, en la comisión, en la facilitación o en procura de impunidad.[32]

La violencia puede tener lugar antes del robo, para facilitar su comisión, sea haciéndolo más fácil, sea haciéndolo posible, si se la ejerce, mediante actos directa e inmediatamente tendientes al apoderamiento, como se daría en el caso del empleado doméstico que usa narcóticos para incapacitar a su patrón y permitir que esa noche actúen los ladrones (160, p. 224)[33]

En la comisión. Cuando la ley habla del acto de cometerlo, se refiere a todos los pasos normalmente punibles del iter criminis, es decir, desde el momento del comienzo de la ejecución del hecho hasta el momento de su consumación, es decir, hasta que se completó el apoderamiento, incluyéndose, por supuesto, la violencia que se comete en el acto de remover la cosa para desapoderar al tenedor.[34]

En la facilitación. La violencia que se emplea antes de la ejecución, califica el hecho de robo cuando se utiliza para facilitar el apoderamiento y se la realiza antes de llevar a cabo el primer acto ejecutivo; requiere una conexión ideológica: que el autor las haya asumido con miras a posibilitar o hacer menos difícil el apoderamiento.[35]

Cuando la ejecución de la violencia constituye un delito autónomo, la consumación o el emprendimiento de los actos ejecutivos del apoderamiento hacen que el robo o su tentativa absorban dichos delitos, salvo en los casos en que la ley expresamente tiene en cuenta la finalidad de robo como agravante de ellos (p. ej., homicidio criminis causa ...). Pero si los actos ejecutivos del apoderamiento no se emprenden, la conexión ideológica de aquellos delitos con el robo no obstan a la punición de ellos según los tipos específicos.[36]

En procura de la impunidad. La violencia que se emplea con posterioridad al apoderamiento ilegítimo califica la acción de robo cuando reúne dos caracteres: uno objetivo, subjetivo el otro. El objetivo es que esos medios sean empelados inmediatamente después de cometido el hecho, o sea, de consumarse el apoderamiento; este carácter no se refiere tanto al tiempo que media entre la consumación y el empleo de los medios, cuanto a la exigencia de que no se dé,entre ambas circunstancias, solución de continuidad que convierta el empleo del medio en una actividad posterior independiente. [37]

El carácter subjetivo se manifiesta en que el autor emplee el medio con posterioridad a la consumación a del apoderamiento para procurar su impunidad. [38]

Lograr la impunidad es procurar asegurarse que no será perseguido penalmente por el hecho.[39]

El empleo del medio con posterioridad en los supuestos enunciados convierte el apoderamiento, consumado sin él, en robo, pero entonces este delito se considera consumado a partir del momento en que se ha empleado violencia; claro está que el empleo posterior del medio, cuando el apoderamiento no ha llegado a consumarse, en procura de la impunidad, conduce el hecho a la calificación de tentativa de robo. También en esta hipótesis los delitos autónomos constituidos por el ejercicio de la violencia quedan absorbidos por el robo o su tentativa, salvo disposición expresa de la ley que considere laintencionalidad del robo como agravante del otro delito (p. ej., el homicidio calificado del art. 80, inc. 7º, Código Penal) [40]

La ley vigente no prevé el empleo de violencia posterior más que para procurar la impunidad; no menciona la que se despliega para lograr el “fin propuesto” como motivación del hecho, una vez consumado el apoderamiento; por lo tanto, la que se despliegue con este objetivo exclusivamente, ya no tipificará el delito como robo, en tanto no importe, a la vez, una procuración de la impunidad.[41]

d) Tipo de lesiones que comprende la figura.-

Tal como lo expresáramos en el punto c), la calificante comprende las lesiones que el autor causa para facilitar o cometer el robo o para lograr su impunidad o la de sus cooperadores.[42]

Como en el caso del art. 165 del Código Penal (robo calificado por homicidio), para que se dé el tipo calificado del art. 166, inciso 1º ibídem, se requiere la ocurrencia de la lesión y la consumación o la tentativa del apoderamiento ilegítimo.[43]

La ley dice expresamente que las lesiones han de haberse causado por las violencias ejercidas para realizar el robo, de modo que la figura comprende todoslos supuestos de lesiones producidas en los distintos momentos en que la violencia es constitutiva del robo [44].

Como lo indica el texto de la ley (“violencias ejercidas para realizar el robo”), se comprende las lesiones accidentales y las preordenadas respecto delrobo. Si, como se pretende, estas últimas se adecuaran al artículo 92, resultaría que al delito de culpabilidad más grave le correspondería una pena menor [45], situación que será tratada en el punto siguiente.

Es así que el art. 166, inc. 1º no solamente resulta aplicable cuando las lesiones son directamente inferidas para robar, sino siempre que sean sencillamente el producto de la violencia empleada contra las personas, en cualquiera de los momentos en que la violencia resulta constitutiva de robo.Reiteramos, no es necesario que sean dolosas; basta que sean preterintencionales, es decir, objetivamente causadas y subjetivamente previsibles. [46]

En cuanto al carácter de la lesión que se provoque a la víctima la penalidad es la misma, ya sea que del empleo de la violencia resultaren lesionesgravísimas, sea que sólo resultaren lesiones graves. La distinta intensidad del resultado no incide, para nada, en la penalidad. [47]

Cuando del empleo de la violencia resultaren lesiones de las previstas en el artículo 89 (lesiones leves), conforme lo expusiéramos, este resultado no agrava el delito, que debe calificarse como un robo simple. Las lesiones leves resultantes integran así el concepto de violencia física en las personas, elemento constitutivo del robo simple.[48]

Quedan fuera de la agravante las lesiones que no fueran producto de la violencia ejercida para la realización del robo en cualquiera de los tres momentos previstos en el art. 164 del Código Penal.[49]

e) Concurrencia de la agravación.

En el caso de concurrencia del robo con lesiones graves o gravísimas producidas a consecuencia de la violencia ejercida para realizar el robo, se presenta la duda de cuál es la norma aplicable.

Así una parte de la doctrina entendió que cuando mediara entre el robo y las lesiones una conexión meramente ocasional era de aplicación el art. 166, inc.1º. En cambio, cuando las lesiones fuesen inferidas directamente para robar o para procurar la impunidad por el robo, correspondería aplicar el art. 92. [50]

La doctrina mayoritariamente se inclina por afirmar que esa tesis es errada, porque se aplicaría una pena más grave a los casos más leves y viceversa.

En efecto, la conexión medio a fin, que sería prevista por el art. 92, referido al art. 80, agrava las lesiones de tres a diez y de tres a quince años, mientras que la sanción contenida en el art. 166, es de cinco a quince años.

Es así que si se aceptara la aplicación del art. 166, inciso 1º, cuando entre el robo y las lesiones medie una relación puramente ocasional, haciendo jugar la figura del artículo 92 cuando las lesiones han sido causadas para robar o para procurar la impunidad del robo, se llegaría al absurdo –como se anticipó- de aplicar penas más graves a los casos más leves y viceversa[51], lo cual surge de un mero análisis comparativo de las escalas penales contenidas en los arts. 92 y 166. Resulta, pues, que la doctrina mayoritaria considera que el artículo 166, inciso 1º, es de aplicación a las lesiones gravísimas o graves causadas para robar[52], con lo que la norma del artículo 92 tienen vigencia cuando las lesiones sean conexas a cualquier otro delito.[53]

Así las cosas, afirman que este error de interpretación proviene de considerar específica, con relación a ésta la figura del art. 80, que no lo es, porque ella se refiere a la conexión de cualquier delito con el de homicidio (o con el de lesiones, 92). Pero estando prevista, y con escala penal mayor, laconexión de las lesiones con el robo, no cabe duda, de que la figura y la pena aplicable a esos casos es la del art. 166. [54]

Con referencia al homicidio y las lesiones, no obstante la amplia gama de opiniones que brinda la doctrina, la circunstancia de que la misma ley castigue como agravantes del robo el homicidio y las lesiones graves y gravísimas producidas en ocasión o con motivo o por las violencias ejercidas para cometerlo (arts. 165 y 166 del Código Penal), indica –reiteramos- que las lesiones leves (art. 89 del Código Penal) producidas por las violencias quedan absorbidas por la figura del art. 164, cualquiera que fuese su entidad.[55] Eso sí, operan en concurso real con elrobo los homicidios criminis causa (art. 80, inc. 7º, Código Penal), no así las lesiones criminis causa (art. 92, Código Penal). [56]

VI.- ¿Es admisible la tentativa en la figura del art. 166, inc. 1º del C.P.?.

Pues bien, hecho este recorrido, resta por ver las posiciones sentadas por la doctrina y la jurisprudencia para rechazar y admitir la reducción de la escala penal al robo agravado por lesiones graves o gravísimas (art. 166, inc. 1º del C.P), por aplicación del instituto de la tentativa.

A continuación se expondrán los argumentos que esbozan una y otra posición.-

A) Postura que rechaza la aplicación de la tentativa.

Esta postura, que es la predominante -forjada desde antiguo por la doctrina tradicional y la jurisprudencia y que ha servido para delinear los elementos de la figura en los puntos precedentes-, rechaza la posibilidad de aplicación del instituto de la tentativa de la figura de robo calificado por lesiones.

A continuación haremos mención a los argumentos centrales esbozados por algunos de los doctrinarios más destacados –que no obstante la repetición de los argumentos resulta de utilidad citar-, que en su gran mayoría se han alineado a esta interpretación, así como también, de las resoluciones dictadas en este sentido por distintos tribunales del país.

Núñez sostiene que “(l)as violencias causantes de la lesión pueden ser ejercidas por el ladrón en cualquiera de los momentos y con los fines a que se refiere el artículo 164, pues todas ellas son violencias que realizan el robo. Por consiguiente, agravando ya el delito las violencias ejercidas para facilitar el robo, la calificante no exige la consumación de este delito y, por ende, el tipo del artículo 166, inciso 1º, se estructura tanto con laconsumación de la ofensa a la propiedad, como con su tentativa. Esto excluye la posibilidad de la aplicación de las reglas de la tentativa” [57].

Para luego agregar que “(l)a consumación del tipo calificado requiere, como en el art. 165, la ofensa consumada o tentada contra la propiedad y la lesión. El resultado lesivo menor o su ausencia dejan el delito en la figura del robo simple”[58].

En igual sentido, Fontán Balestra indica que “(e)l delito se consuma con la causación de lesiones graves o gravísimas al ejercer la violencia típica del robo”.[59]

Mientras que Creus –en el mismo sentido que Núñez- manifiesta que como en el caso del robo calificado por homicidio (art. 165 del C.P.), para que se dé eltipo calificado se requiere la ocurrencia de la lesión y la consumación o la tentativa del apoderamiento ilegítimo [60].

De idéntica manera se expresan Estrella y Godoy Lemos, quienes entienden que “(e)l delito se consuma con la producción de las lesiones, aunque el robo no se haya consumado, bastando que haya quedado en grado de tentativa. Pero no produciéndose las lesiones, o resultando lesiones de menor entidad que las graves o gravísimas, el hecho queda en la figura básica”.[61]

Siguiendo esta línea, Laje Anaya y Gavier, consideran que al igual que en el art. 165, la pena del dispositivo del art. 166, inc. 1º C.P., es aplicable al robo consumado y al que quedó en tentativa[62].

Tozzini, por su parte, considera que “agravado el delito por el resultado de las violencias efectuadas para facilitar el robo, el inc. 1 del art. 166 no exige, pues, la consumación de este último delito, por lo que queda excluida la tentativa en el delito contra la propiedad cuando el ladrón consumó el grave atentado a la incolumidad física de una persona”.[63]

Finalmente, acotando la nómina de autores que se enrolan en la posición, Donna considera que “(c)omo las violencias ejercidas para facilitar el robo ya agravan el delito, la calificante no exige la consumación del apoderamiento y, por ende, como en el caso del robo con homicidio, el robo con lesiones se consuma cuando concurren el apoderamiento o su tentativa, y la lesión grave o gravísima”.[64]

Mientras que la adopción de esta postura se ve reflejada en las resoluciones que a continuación se sintetizarán, y que ha sido seguida, en su gran mayoría, por los diferentes tribunales del país.

En efecto, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, ante la existencia de sentencias contradictorias, resolvió en pleno, el 29 de agosto de 1967, en la causa “Salvini o Gómez, J. C.”, que: “[s]i por las violencias ejercidas para realizar un robo, que queda en grado de tentativa, se causan algunas de las lesiones previstas en los artículos 90 y 91 del C. Penal, la calificación legal correspondiente es la que prescribe el art. 166, inc. 1, del C. Penal, consumada”[65]

En este sentido, la Sala I de dicho tribunal sostuvo que: “(l)a existencia de lesiones graves excluye la posibilidad de aplicación de las reglas de tentativa, dado que juzgar como meramente tentado al robo, lleva a ponderar una sanción mucho menor al accionar constituido por dos injustos típicos -robotentado y lesiones graves consumadas-, que al delito de lesiones graves cometidas para procurar la impunidad para sí o para un tercero durante el robo” [66].

Siguiendo este criterio y el orden cronológico, se encuentran otras resoluciones dictadas por la Cámara del Crimen de la Capital Federal. Así, la Sala II, en la causa “Medina, Héctor, y otro”, sostuvo, con fecha 12 de abril de 1991, que esta calificante no exige la consumación del desapoderamiento, estructurándose tanto con la consumación de la ofensa a la propiedad como con su tentativa, por lo que debe excluirse la posibilidad de aplicar las reglas de esta última institución[67]. La Sala I, con fecha 31 de diciembre de 1991, en la causa “Campos, Néstor U.”, también dijo que no se admite la tentativa en este delito[68]. Por último, la Sala III afirmó, en sentencia del 10 de agosto de 1992, que las características de la figura de robo con lesiones graves o gravísimas era incompatible con la tentativa, ya que las lesiones van ínsitas en la violencia del robo, lo que hace que basten aquéllas para consumar el tipo penal. Por tanto, resulta sobreabundante determinar si el procesado tuvo o no la disposición de las cosas[69].

En tanto que la Cámara Penal de San Martín, de la provincia de Buenos Aires, sostuvo que “(l)a figura delictiva del art. 166, inc. 1º, es un delitocomplejo que no permite escindir el atentado contra la propiedad aunque no se logre despojo alguno del cometido y consumado contra la integridad personal” [70].

Mientras que la Cámara Criminal y Correccional de Formosa consideró que: “(l)a tentativa de apoderamiento, con violencia consumada, es sólo un robotentado, pero la calificante del art. 166, inc. 1, C.P., es aplicable independientemente de que el robo se haya consumado o solamente tentado” [71].

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en la sentencia del 30 de julio de 1999, dictada en la causa “Herrera, Nelson Eloy P.S.A. de robo calificado en grado de tentativa, etc. recurso de casación” (expte. “H”, 4/98, Sala Penal, 30/7/99, sentencia 97), consideró –voto de los Dres. Luis Enrique Rubio y Domingo Sesín, mayoría- que: “(l)a especial estructura del tipo complejo permite tener por consumado el delito si el elemento normativo que lo agrava, en el caso, el delito de lesiones graves, se ha consumado. Aplicar a regla de la tentativa porque el robo no se ha consumado es modificar esta norma de preeminencia”[72]

Asimismo, la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I de, el 20 de febrero de 1995, en la causa nº 256 “Arias, Laura S. s/rec. de casación”, al igual que el plenario “Salvini o Gómez J. C.” de la C.C.C.C.F., consideró que la escala de la tentativa no era aplicable en caso de robo intentado y lesiones graves o gravísimas causadas por las violencias para realizarlo[73].

La misma Sala del tribunal de Casación Penal, como lo había hecho en 1994 la Sala II en el caso “Dos Santos, Sandro Rafael s/rec. de casación” (cita: causa nº 127, voto del Dr. David) sostuvo que el art. 166, inc. 1, contempla un delito complejo, es decir un tipo autónomo y distinto de los elementos que lo componen, que da nacimiento a una figura delictiva autónoma. Por ello abreva en el voto del Dr. Ure en el aludido plenario, quien explica que se trata de una estructura unitaria que ofende dos bienes jurídicos y no una simple suma de partes, “las lesiones no se incorporan al delito patrimonial, se han fundido con éste para dar nacimiento a un delito autónomo y por consiguiente, al efectiva producción de las lesiones consuma el delito aun cuando el robo no excediera los lindes del proceso ejecutivo y que el elemento subjetivo, que funciona como relación vinculatoria, sea sólo de robo con representación delas lesiones como fragmento de hecho único y no como contingencia extraña al robo que no alcanzó a consumarse”. [74]

B) Postura que admite la aplicación de las reglas de la tentativa.

Como contraposición de la postura antes reseñada, se alza la opinión de aquellos que entienden que si es aplicable el instituto de la tentativa a la figura del art. 166, inc. 1º del Código Penal, en aquellos casos en que el desapoderamiento no se produjo pese a la realización del resultado exigido por la norma –lesión grave o gravísima-.

Para los partidarios de esta posición minoritaria, los verdaderos motivos por los cuales no se admite la reducción de la escala por tentativa no es otra que la repugnancia que provoca punir más levemente hechos más graves.

Así lo sostiene Díaz Cantón, al rechazar las soluciones a que llegan los autores y los tribunales que son contestes en no admitir reducción alguna por tentativa a la escala penal del art. 166, inc. 1 del C.P.[75].

De esta manera, el citado autor[76], sintetiza estas razones de la siguiente manera:

1) Se cometería una injusticia penando más levemente hechos más graves, pues al robo tentado agravado por lesiones graves o gravísimas correspondería una pena menor a aquella que demanda la existencia aislada de las lesiones graves o gravísimas.

2) La misma injusticia existiría en caso de considerar aplicable el art. 92, en concurso con tentativa de robo, pues los hechos más graves (lesiones preordenadas al robo) exigirían una represión más benevolente que los hechos preterintencionales. Esto da sustento a la afirmación de que las lesiones del 92, si están preordenadas al robo, ingresan al 166 y desplazan aquella figura.

3) No sería razonable afirmar tentativa si, v. gr., se produjo la pérdida de un sentido o una enfermedad incurable (voto del Dr., Ure en “Salvini o Gómez”), opinión que se sustenta, lisa y llanamente, en la repugnancia que ocasiona el grave daño producido por el delito.

De allí que considera que, delitos más graves reprimidos de una manera más leve, delitos más leves reprimidos de una manera más grave, más la “irrazonabilidad” de afirmar tentativa frente a semejante daño, han motivado que autores y jueces, en lugar de limitarse a aplicar la ley, se erigieran a su vez en legisladores y remitieran las lesiones criminis causae preordenadas al robo al 166, 1, y para mantener elevada la penalidad, no admitieran la reducción de la escala por tentativa[77].

Sentadas estas reflexiones, no redundantes por cierto, para la admisión de la tentativa, Díaz Cantón[78] concluye que:

1) la naturaleza compleja de una figura dice relación con el concurso de delitos, para excluir la aplicación de sus reglas por la existencia una relación típica de medio a fin, no rozando siquiera el problema de la tentativa.

2) Esa relación típica es lo que explica –aunque no justifica- el sensible incremento de la penalidad, afincando en el incremento del injusto fundado en el mayor desvalor de acción que denota la ordenación de las violencias (causantes de graves lesiones) al robo, lo cual no se aplica a la mera conexión ocasional entre ambos delitos.

3) Esto, sin embargo, nada dice acerca de que un desvalor de acción semejante ni siquiera merezca la atenuación por tentativa.

4) La reducción se impone , además, por la desmesurada escala penal prevista en comparación con otras figuras de similar o mayor gravedad, lo cual constituye una evidente lesión al principio de culpabilidad.

5) Por imperativo legal, la escala debe ser atenuada, pues nuestro sistema (art. 42 CP) no da margen a la discrecionalidad.

A ello, agrega dos argumentos adicionales:

A) El bien jurídico como instrumento técnico de interpretación de la ley. El tipo del art. 166, 1, es el de un robo agravado. Por eso está situado en el título de los delitos contra la propiedad, en el capítulo del robo, dentro del mismo artículo que contempla otros tipos de robo de igual gravedad. Como robo, es delito doloso, aunque contenga un resultado subsidiario no querido. Como robo, su núcleo consiste en apoderarse ilegítimamente de lo ajeno. Como robo, pues, se consuma o no según se logre o no el apoderamiento; y queda, en caso contrario, en tentativa, aunque la forma de violencia empleada haya provocado lesiones graves o gravísimas[79]

B) Argumento semántico. Como bien dice el vocal Lejarza en “Salvini o Gómez”, el verbo “realizar” no quiere decir intentar y para echar mano del artículo en caso de que la acción descripta no se cumpla, el legislador debió haber agregado ... o intentar el robo, lo que no supone demasiado esfuerzo. Además, el empleado en la norma es uno de los pocos verbos españoles de significado muy concreto, intergiversable. Realizar (...) tr. Verificar, hacer real y efectiva una cosa. Diccionario de la Lengua Española”[80]

Pues bien, esta posición también se ve reflejada en la jurisprudencia, en especial, la emanada de los tribunales de la provincia de Buenos Aires.

Entre ellos encontramos el fallo dictado por la Suprema Corte de Buenos Aires en la causa “Iglesias, Diego A.”, del 29 de diciembre de 1993, que admitió la tentativa cuando el robo no se perfeccionó, aunque haya producido las lesiones típicas[81].

Por su parte la Cámara de Apelaciones de Lomas de Zamora entendió que “(l)as lesiones del art. 166, inc. 1, C.P. (elemento normativo del tipo) pueden satisfacerse en cualquiera de los momentos de la realización del robo, ya que son violencias que realizan el robo. Pero lo realizan a condición de que el robo se perfeccione, pues tales violencias no satisfacen por sí mismas el concepto legal de robo consumado, ya que el proceso ejecutivo del robo es otra cosa y, en consecuencia, admite la tentativa”[82].

En esta dirección, la Cámara antes mencionada, resolvió: “(l)o descrito en el art. 166, inc. 1, C.P., es un robo calificado. No se advierte razón alguna para que tal figura de la llamada parte especial del Código Penal no sea relacionada, cuando así corresponda, con el art. 42 de su denominada parte general. Ello es distinto de lo atinente a las lesiones que, por constituir en dicho artículo un elemento normativo del tipo, deben entonces consumarse para la aplicabilidad de dicha figura, sea en su forma consumada, sea en grado de tentativa. Es jurídicamente imposible declarar consumado un robo meramente tentado por el solo hecho de haberse perfeccionado, no ya la acción descrita en la figura, sino un elemento normativo de la misma. (Concomitante: C.P., art. 42)”[83].


VII. Conclusión.

Como se puso de manifiesto, para la postura que no admite la aplicación de la tentativa a la figura del art. 167, inc. 1º del Código Penal, el principal argumento que esgrime es que la calificante no exige la consumación del delito de robo, pero sí la producción de las lesiones graves o gravísimas, por lo tanto producido éste resultado y quedando en grado de conato el robo se está en presencia de la agravante. Es decir, entienden que el tipo sólo requiere la existencia de la lesión y la consumación o tentativa del apoderamiento ilegítimo.

De allí que lo que agrava el delito es la violencia ejercida para realizar el robo, y la sola existencia de las lesiones graves o gravísimas excluye la posibilidad de aplicación de la tentativa.

Por el contrario, quienes admiten la aplicación de tentativa a este tipo de robo agravado, consideran que las lesiones por sí solas no satisfacen el concepto legal del robo consumado, puesto que constituyen un elemento normativo del tipo que necesariamente debe consumarse.

Por lo tanto, concluyen que es jurídicamente imposible declarar consumado un robo meramente tentado por el solo hecho de haberse perfeccionado no ya la acción descrita en la figura, sino un elemento normativo. De manera tal que, por imperativo legal, la escala debe ser atenuada, pues nuestro sistema (art. 42 del Código Penal) no da margen a la discrecionalidad.

Pues bien, en primer lugar, debemos indicar que éstas interpretaciones disímiles no se hubiesen presentado si el legislador, al incluir la disposición del inc. 1º en el art. 166 del Código Penal, hubiese dado precisiones de los motivos que orientaron la inserción de la calificante, es decir, cuál era su voluntad a la hora de punir conductas que revestían estas características –ofensa a la propiedad y a la integridad física-. Éste elemento hubiera sido de utilidad a la hora de interpretar la norma.

No obstante ello, enrolándonos en la posición que admite la aplicación de la tentativa y, en consecuencia, la reducción de la escala penal prevista en el art. 44 del Código Penal, consideramos -haciendo propias las palabras de Díaz Cantón- que la resistencia a la aplicación de dicho instituto se basa en argumentos jurídicos débiles que encubren las verdaderas razones: el sentimiento de repugnancia frente al daño causado por el hecho. De ahí que siempre sesostiene que no es “razonable afirmar tentativa si, v. gr., se produjo la pérdida de un sentido o una enfermedad incurable”. Léase: “sería intolerable” [84].

En este contexto, coincidimos con el citado autor, puesto que afirmaciones de este estilo es una clara manifestación del versari in re illicita en nuestro ámbito. Desde el punto de vista del legislador, al fijar semejante escala penal y, desde el punto de vista del juez, por el plus de punición resultante de la inexplicable declaración de inaplicabilidad de la escala del art. 44 del Código Penal, actitud paradojal frente a otros casos donde el esfuerzo de losjueces se ha orientado, por el contrario, a limitar la penalidad cuando la consideraban irracional o arbitraria [85].


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[1] Moreno, Rodolfo (h); El Código Penal y sus antecedentes”, Tomo V, H. A. Tommasi Editor, Buenos Aires, 1923, p. 138..

[2] Moreno, R.; ob. cit., p. 138.

[3] En términos similares Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1989, p. 232, quien cita: Edición Oficial del C. Penal (1924), p. 600.

[4] Tozzini, Carlos A. Los delitos de hurto y robo. (En la legislación, la doctrina y la jurisprudencia), Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 47 y 293.

[5] Moreno, R.; ob. cit., p. 138.

[6] Moreno, R.; ob. cit., p. 138/9, el destacado del texto nos pertenece.

[7]Para la clasificación de Núñez el robo también se agrava o califica en razón del resultado (C. P., arts. 165 y 166, inc. 1º). Cfr. ob. cit, p. 228.

[8] Creus, Carlos, Derecho Penal . Parte Especial, 6ª edición actualizada y ampliada, Tomo I, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 427. La mayor indefensión de los objetos (segundo grupo de agravantes), agrega el autor, puede ser “... por los medios o los modos de comisión, por el lugar, por la mayor actividad del agente dirigida a superar predispuestas o a colocar al sujeto pasivo en situación de indefensión, por el aprovechamiento de circunstancias personales que dificultan la protección de las cosas, etcétera.”

Molinario, Alfredo J., efectúa una clasificación similar de las circunstancias agravantes del robo, en dos categorías: a) las que tienen en cuenta los efectos resultantes de la violencia, y b) las que tienen en cuenta las circunstancias de hecho que rodearon la comisión del robo. Las comprendidas dentro del primer grupo se hallan previstas en los artículo 165 y 166, inciso 1º, y las comprendidas dentro del segundo se enumeran en los artículos 166, inciso 2º y 167. Cfr. Los Delitos, Tomo II, texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 268.

[9] Creus, C., ob. cit., p. 430.

[10] Laje Anaya, Justo y Gavier, Enrique Alberto. Notas al Código Penal Argentino, Parte Especial, Tomo II, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1995, p. 313/4.

[11] La figura de robo agravado por lesiones graves comprende todos los supuestos de lesiones producidas en los distintos momentos en que la violencia es constitutiva del robo, pudiendo ser la ejercida por el autor en cualquier etapa y con los fines a que se refiere el art. 164. Cám. Nac. Crim. yCorr., Sala II, 12 de abril de 1991, Bol. Jurisp. Cám. Nac. Crim. y Corr., 1991, nº 2, p. 179, citado por Ossorio y Florit, Manuel, Código Penal de la República Argentina, Comentarios, jurisprudencia, doctrina. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1996, p. 401.

[12] Núñez, R. C., ob. cit., p. 233. donde, a su vez, cita su obra Delitos contra la propiedad, p. 222. En el mismo sentido: Moreno,t. V, núm. 129; Soler, Sebastián; Derecho Penal Argentino, Tomo IV, Edit. La Ley, Buenos Aires, 1946, p. 239/40; Fontán Balestra, Carlos; Tratado de Derecho Penal, Tomo V, Parte Especial, 3ra. edición actualizada por Guillermo Ledesma, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 464; Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II-B, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 154.

[13] En este sentido La Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo: “La figura del art. 166, inc. 1, C.P., requiere que las lesiones sean inferidas durante las circunstancias de tiempo y con alguno de los fines a que se refiere el tipo básico contenido en el artículo 164 ibídem, sin interrupción del iter criminis”. Cfr. CCas. Pen., s. 2, 10/7/1997, “Nodar, E. M.”, J.A., 1998-III-502, citado por Dayenoff, David Elbio, Código Penal anotado. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 277.

[14] Fontán Balestra, C., ob. cit., p. 460.

[15] Donna, E. A., ob. cit., p. 153.

[16] Núñez, R. C., ob. cit., p. 232.

[17] “El art. 166, inc. 1, C.P., califica el apoderamiento violento de una cosa cuando se hubieran causado lesiones graves o gravísimas; sean anteriores, concomitantes o gravísimas para procurar su impunidad”. Cfr. CCas. Pen., s. 2, 10/7/1997, “Nodar, E. M.”, J.A., 1998-III-502, citado por Dayenoff, D. E., ob. cit., p. 277.

[18]Estrella, Oscar Alberto y Godoy Lemos, Roberto, Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular. Análisis doctrinario. Jurisprudencia seleccionada), Tomo 2, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 293/4.

[19] Tozzini, C. A., ob. cit., p. 293/4.

[20] Estrella, O. A. y Godoy Lemos, R., ob. cit., p. 397.

[21] Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 2ª edición actualizada por Víctor F. Reinaldi, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999, p. 215; Laje Anaya, J. y Gavier, E. A., ob. cit., p. 309.

[22] Tozzini, C. A., ob. cit., p. 256.

[23] Creus, C., ob. cit., p. 421. En términos similares se expresa Tozzini, C. A., ob. cit., p. 256.

[24] Creus, C., ob. cit., p. 421.

[25] Tozzini, C. A. (cfr., ob. cit., p. 261) señala que la violencia puede “(...), por otra parte, ejercerse sobre cualquier persona, incluso sobre una diferente de la que sufrirá el perjuicio a la propiedad, si aquélla tiende a lograr el objetivo de apoderamiento. (...) Lo mismo cabe afirmar con respecto a quien ejerce materialmente la violencia, que puede ser diferente del que comete la apropiación, y cuyas interrelaciones serigen por las reglas de la coautoria y, en general, por las del concurso de personas en el delito. Laje Anaya, J. y Gavier, E. A., ob. cit., p. 309

[26] Tozzini, C. A., ob. cit., p. 261.

[27] Moreno, R., ob. cit., p. 139.

[28] Moreno, R., ob. cit., p. 139/140.

[29] Creus, C., ob. cit., p. 422.

[30]Para Núñez “(s)i la lesión es leve, por constituir la violencia propia del robo, concurre idealmente con éste. En Manual de Derecho Penal …, p. 216/7.

[31] Creus, C., ob. cit., p. 422

[32] Teniendo en cuenta el texto del artículo 164 –indica Moreno-, “(...) la fuerza en las cosas debe ser una circunstancia del apoderamiento, mientras que la violencia en las personas puede tener lugar antes, durante y después del robo para caracterizarlo. Cfr. ob. cit., p. 139.

[33] Tozzini, C. A., ob. cit., p. 261/2; Laje Anaya, J. y Gavier, E. A., ob. cit., p. 309/310.

[34] Creus, C., ob. cit., p. 424/5; Laje Anaya, J. y Gavier, E. A., ob. cit., p. 310. Por su parte Tozzini, C. A., ob. cit., p. 262, señala que tiene lugar en el acto de cometer el robo cuando se ejerce desde el comienzo de los actos de ejecución del apoderamiento, que admiten la forma inacabada del art. 42 del C. Penal, hasta el término de su consumación. También aquí la violencia, aunque el texto legal, a diferencia de los otros dos supuestos, no lo diga expresamente debe ser ejercida para cometer el apoderamiento.

[35] Creus, C., ob. cit., p. 425.

[36] Creus, C., ob. cit., p. 425.

[37] Creus, C., ob. cit., p. 425; Laje Anaya, J. y Gavier, E. A., ob. cit., p. 310/1. Tozzini, C. A., ob. cit., p. 263.

[38] Creus, C., ob. cit., p. 426.

[39] Creus, C., ob. cit., p. 426.

[40] Creus, C., ob. cit., p. 426.

[41] Creus, C., ob. cit., p. 426.

[42] Núñez, R. C., Manual de Derecho Penal …, p. 216/7.

[43] Creus, C., ob. cit., p. 431.

[44] Fontán Balestra, C., ob. cit., p. 460; Laje Anaya, J. y Gavier, E. A.., ob. cit., p. 313/4; Donna, E. A., ob. cit., p. 154.

[45] Núñez, R. C., ob. cit., p. 232, quien cita su obra Delitos contra la propiedad, núm 83; y a: Soler, t IV (2ª ed.), p. 238 ysgts.. Tozzini, C. A., ob. cit., p. 294; Estrella, O. A. y Godoy Lemos, R., ob. cit, p. 397/8; Laje Anaya, J. y Gavier, E. A..,ob. cit, p. 313/4; Creus, C., ob. cit., p. 430/1.; Donna, E. A., ob. cit., p. 154. Fontán Balestra, C., ob. cit., p. 461, entiende que “... considerar incluidas en el artículo comentado a las lesiones culposas significaría admitir la incongruencia (...) (de) las penalidades”. Mientras que Molinario, A. J. indica que “(e)s preciso que las lesiones sean la consecuencia accidental de la violencia usada por el delincuente. No un resultado previsto, y querido por éste. Porque, en este último supuesto, nos hallaríamos en presencia de los dispuesto por el artículo 92 del Código Penal.” Cfr. ob. cit., p. 272.

[46] Soler, Sebastián, ob. cit., p. 279, donde cita como una de las fuentes del Proyecto de 1891 el ­ 251 alemán. En el sistema de ese código, la lesión puede no ser directamente querida como medio.

[47] Molinario, A. J., ob. cit., p. 272.

[48] Molinario, A. J., ob. cit., p. 271.

[49] Tozzini, C. A., ob. cit., p. 294; Donna, E. A., ob. cit., p. 154.

[50] Soler, S., ob. cit., p. 278, donde cita: C.C.C., Fallos, IV, p. 762, va a parar a ese resultado, al eliminar los arts. 166 y 167 a favor del 92. También Díaz, p. 32, Molinario, p. 491.

[51] Fontán Balestra, C., ob. cit., p. 461; Soler, S., ob. cit., p. 278/9, quien, a su vez agrega que “(e)sta disposición (la del art. 166, inc. 1º), aparentemente sencilla, plantea un serio problema de especialidad no por todos advertidos (con la figura del art. 92 C.P.). Esa inadvertencia deriva, en parte, de que esta figura venía de los proyectos en el orden que ahora guarda con la del robo con homicidio, y hasta parecen referirse a los dos casos indistintamente las razones dadas por la Comisión de 1891. Asimismo, cita a González Roura, a quien le critica que, si bien ve muy bien el problema, se equivoca al establecer que sería un concurso de delitos con prevalecencia de la disposición más grave.

[52] Conforme: Núñez, D. P. Argentino, cit., T. V, p. 232, citado por Fontán Balestra, C., ob. cit., p. 461

[53] Fontán Balestra, C., ob. cit., p. 461.

[54] Soler, S., ob. cit., p. 279.

[55]Para Núñez “(s)i la lesión es leve, por constituir la violencia propia del robo, concurre idealmente con éste. (cfr. Manual de derecho Penal …, p. 216/7.

[56] Creus, C., ob. cit., p. 422

[57] Así, señala que “(e)s lo que no advierten la Sup. Corte de Bs. As., en Argañaráz-Casas-Peralta, t. V, núm. 405 (resuelve lo contrario respecto del art. 165 ...), y la C.C.C., 20-III-962, J.A., 1963, II-587 (La Ley, t. 108, p. 304). El doctor Cabral, en disidencia en este último tribunal, señala que admitida la tentativa respecto del art. 166, inc., 1º, el doble atentado a la propiedad y a la persona tiene una escala represiva menor (arts. 44, 1º, y 166), que el solo atentado a la persona de la misma gravedad (art. 91). Núñez, R. C., ob. cit., p. 233.

[58] Núñez, R. C., ob. cit., p. 233.

[59] Fontán Balestra, C., ob. cit., p. 462. El autor señala que “(l)a Cámara del Crimen de la Capital, en fallo plenario, estimó que esto era así aunque el robo quedara en grado de tentativa (causa “Salvini o Gómez, J. C.”, nº 1640, resuelta el 29 de agosto de 1967).

[60] Creus, C., ob. cit., p. 431.

[61] Estrella, O. A. y Godoy Lemos, R., ob. cit, p. 399.

[62] Laje Anaya, J. y Gavier, E. A., ob. cit., p. 313/4, quienes citan: Laje Anaya, Comentarios, t. II, pág. 69; Nuñez, Tratado t. V, pág. 233; y Creus, t. 1, pág. 454; Trib. Sup. de Córdoba, 16/8/78, Bol. Jud. De Córdoba, t. XXII, pág. 505; en contra: Trib. Sup. de Córdoba, 7/V/93, Sem. Jur. de Córdoba, nº 943, pág. 31).

[63] Tozzini, C. A., ob. cit., p. 296.

[64] Donna, E. A., ob. cit., p. 157, quien cita a: Creus, p. 454; y Núñez, p. 233.

[65] J.A. , 1967-V., ps. 219 y ss.; L.L., t. 127, ps. 1023 y ss., y Fallos Plenarios, Ministerio de Educación y Justicia, Buenos Aires, 1984, t. II, ps. 462 a 480, voto de los Dres. Millán, Rassó, Fernández Alonso, Munilla Lacasa, Ure, Black, Vera Ocampo, Frías Caballero, Quiroga y Negri. En minoría quedaron los votos de los Dres. Panelo, Argibay Molina, Lejarza, Amallo y Romero Victorica. Por su parte, los Dres. Pena, Lennon y Prats Cardona sostuvieron, en síntesis, que debía aplicarse el art. 92 del C. Penal cuando exista dolo directo de lesiones, causal o finalmente conexas con otro delito, en grado de tentativa o consumado, en concurso material con aquél, mientras que el art. 166, inc. 1, debía aplicarse en las otras hipótesis en que el resultado lesivo fuera producto de las violencias empleadas); citado por: Tozzini, C. A., ob. cit., p. 296/7; y Donna, E. A., ob. cit., p. 158.

[66]C.C.C.C.F., Sala I (Def.) - Tozzini, Donna, Rivarola. Sent. "M", sec. l3. c. 34.845, “Calderon”, J.D. Rta: 29/5/89. Publicado en el site www.eldial.com.ar, cita “elDial - AI25”.

[67] Votos de los Dres. Giudice Bravo, Ragucci y Vázquez Acuña, B. de J., año 1991, nº 2, ps. 179 a 187.

[68] Voto de los Dres. Ouviña, Rivarola y Tozzini, B. de J., año 1991, nº 5, p. 417.

[69] Causa “González Jofré, Arturo”, voto de los Dres. Donna, Loumagne y Ocampo, B. de J., año 1992, nº 3, p. 199. Los antecedentes antes reseñados son citados por Tozzini, C. A., ob. cit., p. 297. Asimismo, los dos primeros antecedentes de este párrafo son citados por Osorio y Florit, ob. cit., p. 402.

[70] Cám. Penal San Martín, Sala I, 25 de agosto de 1987, DJ, 1988-1, p. 126, citado por Ossorio y Florit, M., ob. cit., p. 402.

[71] CCCorr. Formosa, 16/6/1994, sent. 530, “Valenzuela, Reinaldo G.”, citado por Dayenoff, D. E. , ob. cit., p. 277.

[72] Publicado en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal. Casación. Año I, nº 1-2001, Edit. Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 2001, p. 731/740. Por su parte, la Dra. Aída Tarditti, en minoría, sostuvo que: “La consumación del robo con lesiones –tratándose de un delito de lesión- requiere de la efectivización de las plurales ofensas que se encuentran incluidas en su unificada estructura. De tal modo, cuando se ha consumado la ofensa a la incolumidad de las personas (por medio de la lesión grave o gravísima), pero no se ha logrado la consumación de la ofensa relacionada con la propiedad, el proceso ejecutivo del delito no ha sido completado y, por tanto, corresponde la aplicación de la regla de la tentativa.

[73]Citado por Díaz Cantón, Fernando. “Tentativa de robo agravado por lesiones graves o gravísimas: ¿es aplicable la escala del art. 44 CP?” en Nueva Doctrina Penal, 1996/B, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1996, p. 591.

[74] Díaz Cantón, F, ob. cit., p. 593.

[75] Díaz Cantón, F., ob. cit., p. 598.

[76] Díaz Cantón, F., ob. cit., p. 598.

[77] Díaz Cantón, F., ob. cit., p. 598.

[78] Díaz Cantón, F., ob. cit., p. 608.

[79] Díaz Cantón, F., ob. cit., p. 608, quien cita el voto del Dr. Romero Victorica en la causa “Salvini o Gómez”.

[80] Díaz Cantón, F., ob. cit., p. 609., quien cita el voto del Dr. Lejarza en “Salvini o Gómez”

[81] D.J. , 1994 –I, ps.115 a 119. Voto de los Dres. Ghione, Vivanco, Negri y Salas. En contra, el Dr. Rodríguez Villar, quien sostuvo que la norma del inc. 1 del art. 166 “regula una figura compleja que comprende dos delitos: el robo y el de lesiones graves o gravísimas, con la condición de que éstas sean causadas por las violencias ejercidas para realizar el robo”, por lo que “si, como en el caso, las lesiones graves se han consumado, esindiferente que el robo haya quedado en grado de tentativa, a los efectos del perfeccionamiento del delito (...)”. Citado por Tozzini, C. A., ob. cit., p. 297; y Donna, E. A., ob. cit., p. 158.

[82] CA Lomas de Zamora, s. 3, 11/2/1997, sent. P50.825, “Wagner, A.R., y otro”, SCBA, 29/4/1997, sent. P57.406, “Lagrekas, Álvaro M.”. Citado por Dayenoff, D. E. , ob. cit., p. 281/2.

[83] CA Lomas de Zamora, s. 3, 11/2/1997, sent. P50.825, “Wagner, Alejandro R:”. Citado por Dayenoff, D. E. , ob. cit., p. 282.

[84] Díaz Cantón, F., ob. cit., p. 609.

[85] Casos donde la CSJN, estableció que era irrazonable y, por ende, inconstitucional la protección penal de la propiedad automotor por encima de la vida humana –Casos “Martínez” (CS 6/6/89) y “Gómez” (CS 8/6/89). Citado por Díaz Cantón, F., ob. cit., p. 609.