La declaración indagatoria


LA DECLARACIÓN DEL INCULPADO EN EL PROCESO PENAL (¿ACUSATORIO O INQUISITIVO?)

I.- UN EXPERIMENTO DIDÁCTICO Y UNA CONCLUSIÓN AMBIGUA

Los juristas y los intelectuales pondrán en evidencia y criticarán duramente la práctica de la tortura [...] Pero nunca nadie ha escrito en contra del interrogatorio, padre legítimo de la tortura [...] La tortura será la forma más dura y apremiante, pero no puede ser vista más que como una especificación y una continuación del interrogatorio

Italo Mereu “Historia de la intolerancia en Europa”, Barcelona, 2003, pp. 209/210.

Durante el dictado del curso de Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires se me ocurrió proponer a los estudiantes el ejercicio siguiente: leer detenidamente las disposiciones que el Código Procesal Penal dedica a la declaración indagatoria y preparar una lista de los deberes y obligaciones que se imponen a quien es llamado a declarar en esa condición. Al cabo de un rato, suficiente para leer las diez o doce disposiciones del capítulo respectivo del código, los estudiantes mostraron cierta perplejidad. Sólo encontraban deberes que se imponen al juez o derechos que asisten al imputado. Algunos señalaron como única excepción el deber de informar el nombre y otros datos personales pero en seguida advirtieron que tampoco con eso se respondía a la consigna puesto que la ley lo enuncia como una invitación del juez, no como una obligación. Surgió entonces la conclusión que interesa a la finalidad didáctica: la declaración indagatoria concierne únicamente al derecho de defensa de quien declara. Así se deduce de la enumeración de obligaciones y prohibiciones impuestas al juez, indicativas de los correlativos derechos que asisten al imputado además de aquellas atribuciones de este último expresamente señaladas, como la de asistirse por un defensor, abstenerse de declarar, manifestar lo que crea conveniente, dictar su declaración, etc.

Pero para hacer más significativa la ejercitación se me ocurrió entonces proponer el siguiente interrogante: Si es cierto que la declaración indagatoria tiende a favorecer el derecho de defensa ¿cómo se explica que, frecuentemente, cuando un juez lo convoca a declarar el imputado lo cuestiona y se agravia por esa determinación? Y lo que es más aún desconcertante ¿cómo se explica que el cuestionamiento lo plantee muchas veces el abogado defensor que debe suponerse que conoce perfectamente los alcances de la declaración? A manera de respuesta me limité entonces a mostrar el acta de una declaración indagatoria prestada en el siglo XVII en la que se leen las únicas manifestaciones hechas por el imputado después de ser conminado varias veces vez para que confiese. Se consigna allí y se repite en toda la extensión de varias fojas del acta una única expresión: ¡ay! ¡ay! ¡ay!... Obviamente se trata de los ayes de dolor de quien se encuentra en el potro de tormento. Queda en claro con el ejemplo que, entre lo que podía significar en aquel entonces una declaración indagatoria y lo que establecen al respecto las leyes de procedimiento vigentes en la actualidad, hay un contraste total. Lo que no puede evitarse y es lo que da respuesta al interrogante, es que alguna reminiscencia siempre queda de aquellos tiempos y alguna ambigüedad se trasluce en la práctica concreta de lo que la ley enuncia.

En rigor de verdad la ambigüedad puede entenderse como la consecuencia inevitable de la adopción de un sistema procesal mixto, es decir, con rasgos por un lado acusatorios o adversariales y, por el otro, con características inquisitoriales. Hoy en día se prefiere designar como “inquisitivos reformados” a esa clase de sistemas procesales y es indudable que los códigos vigentes en nuestro país, tanto los antiguos como los más recientes, corresponden a esa categoría. Lo mismo ocurre también en muchos otros países cuyas leyes recibieron la influencia, directa o indirecta, de la codificación napoleónica, en particular, el código de instrucción criminal francés de 1808 considerado el primer exponente de un sistema mixto.

Para explicar entonces el significado ambiguo de la declaración que se requiere al inculpado en las instancias iniciales del proceso nada mejor que acudir a las enseñanzas del famoso tratadista del derecho francés Faustin Hélie de quien traduzco literalmente: “El interrogatorio del prevenido por el juez de instrucción es una tradición del procedimiento inquisitorial, una institución de nuestro derecho antiguo”. Dice Hélie que no era una práctica del derecho romano y que sólo pasó a tener importancia en la época en que se propagó la forma inquisitorial cuando se le adjudicó un único propósito: la confesión del prevenido. Cita el artículo 146 de la ordenanza de 1539 que, junto con la de 1536, generalizaron en el derecho francés esa forma de procedimiento. Ese artículo mandaba interrogar reiterada y repetidamente para obtener la verdad de boca del acusado. [1] Aclara más adelante el mismo autor que si bien la legislación inmediatamente posterior a la revolución francesa, la ley del 16-29 de septiembre de 1791, lo mismo que el código del 3 de Brumario del año IV, confirieron al interrogatorio preliminar un nuevo carácter haciéndolo un medio de defensa, poco después, con la ley del 7 de Pluvioso del año IX, le restituyeron su antigua tendencia dándole el propósito de servir como medio de instrucción, lo que fue mantenido con el código de 1808. Concluye entonces en la doble utilidad de esa declaración.[2]

La duplicidad es una explicación compartida, en general, por nuestros autores de Derecho Procesal Penal. Clariá Olmedo, por ejemplo, que dedica a la declaración indagatoria unas cuarenta y cinco páginas, toda una sección, la primera de las cinco en que divide el capítulo que denomina “Actividad de defensa”, parte de la afirmación categórica de que “constituye la médula de la actividad de defensa regulada en el proceso penal”. Añade, sin embargo que mantuvo su raíz inquisitiva como medio de prueba. Según Clariá la denominación de “indagatoria” fue adoptada en nuestro país por influencia de la legislación española, donde surgió con la introducción de la reforma implantada a mediados del siglo XIX. Aunque la designa una reforma “liberal” el mismo autor señala que conserva notas típicas del sistema inquisitivo. [3] Ricardo Cavallero, en el glosario que acompaña su interesante ensayo “Justicia inquisitorial”, con cita de un tal Llorente, proporciona una definición concreta: Declaración indagatoria : La que se recibe del mismo contra quien ya se procede o se intenta proceder, pero que no estando aún considerado como reo en el proceso, se lo interroga como a un testigo en sumario para indagar mejor la verdad de los hechos, según son las consultas de la declaración [4]

II. UN CAMBIO DE PROTAGONISTA

Las reformas de las leyes procesales sancionadas en los últimos tiempos, inspiradas en el propósito de superar los rasgos inquisitoriales de los códigos vigentes, optaron por suprimir las funciones de investigación oficiosa encomendadas a los jueces en la etapa preliminar del proceso. Establecieron en cambio que sean los fiscales, representantes del ministerio público a cargo de la acusación, quienes desempeñen esas funciones. De esa manera se restituye a los jueces el rol imparcial que es propio del cargo en un sistema acusatorio o adversarial. Es lo que ocurrió con los códigos sancionados en la provincia de Còrdoba en 1991 (ley 8123) o en la provincia de Buenos Aires en 1997 (ley 11922) lo mismo que en todas las reformas posteriores o contemporáneas adoptadas en distintas provincias y en la ciudad autónoma de Buenos Aires. [5] En lo que concierne a la declaración, que perdió la denominación de indagatoria, todas esas reformas confirieron atribuciones a los fiscales para recibirla.

Esa atribución suscitó opiniones encontradas en la doctrina. Hubo quienes la consideraron francamente inconstitucional señalando la naturaleza de medio de defensa de la declaración indagatoria y la inconsecuencia de que se la confiara a la parte acusadora. Es lo que sostuvieron, con particular referencia al artículo 308 del código de la provincia de Buenos Aires aunque haciéndolo extensivo a las disposiciones análogas del código cordobés, José Severo Caballero y Luis María Cipollone.[6] Por el contrario hubo quien, refiriéndose a la investigación fiscal preparatoria que contemplaba el código cordobés antes de la reforma de 1991, expresamente entendió que no existe ningún reparo y si buenas razones de practicidad para que sean los fiscales quienes reciban declaración a los imputados. Es la opinión de Jose Cafferata Nores expresada en un artículo que data de 1987. [7]

La cuestión fue abordada por la jurisprudencia en el ámbito de la justicia federal con motivo de la sanción de la ley 25760 que encomendó a los fiscales la recepción de la declaración indagatoria en los casos de ciertos delitos que afectan la libertad, los contemplados en los artículos 142 bis y 170 del Código Penal. Un ilustrado fallo dictado por la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, suscripto por dos prestigiosos camaristas, los Dres. Schiffrin y Frondizi, entendió que esa atribución estaba en pugna con la Constitución Nacional invocando el resguardo del debido proceso del artículo 18 y, en particular, el derecho del acusado de ser llevado ante un juez o funcionario autorizado a ejercer funciones judiciales, consagrado por el artículo 9, apartado 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos incorporado a la Constitución por la reforma de 1994 (artículo 75, inc. 22). También invocaron el derecho a ser oído por un tribunal independiente que emerge del artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y por el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. [8]

No fue ése, sin embargo, el criterio que prevaleció en otros casos suscitados por la misma disposición legal. Otra sala de la misma cámara federal, poco tiempo antes, había desechado el planteo de inconstitucionalidad por esos mismos fundamentos basándose en que la norma en cuestión, el artículo 212 bis del Código Procesal Penal de la Nación brinda la posibilidad al imputado de optar por declarar ante el juez. [9] Un criterio semejante fue adoptado por la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín. [10] Finalmente, el mismo fallo de la Sala II de la cámara platense fue dejado sin efecto por el pronunciamiento de una de las salas de la Cámara Nacional de Casación Penal que no sólo hizo hincapié en el fundamento señalado de la opción que cabe al imputado de declarar ante el juez. Expresamente señaló el fallo de casación que la función del ministerio público implica un desempeño presidido por criterios de objetividad que llevan a compartir la opinión de la doctrina expresada en el trabajo anteriormente citado de Cafferata Nores de 1987.[11] Aunque no fue citada por el tribunal de casación, una opinión coincidente en la crítica de la resolución anulada, había sido expresada por otro autor de la doctrina, Víctor R. Corvalán en nota al pié de la publicación del fallo del tribunal platense. [12]

A pesar de la opinión prevaleciente que queda señalada, el asunto ofrece matices que conviene tener en cuenta. La convalidación de la disposición sancionada para los tribunales nacionales, el artículo 212 bis del código respectivo, encuentra desde luego un sólido respaldo en el carácter optativo de la declaración ante el fiscal. No parece, en cambio, que sea aplicable ese fundamento a la disposición vigente en la provincia de Buenos Aires, el artículo 308 del código procesal vigente, en que la opción requiere ser motivada por el imputado lo que implica que, en última instancia, depende de la ponderación de la autoridad. Igualmente se presta a la polémica la argumentación que se basa en la independencia y objetividad que cabe esperar de los representantes del ministerio público.

La cuestión fue abordada también, no hace mucho, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En el caso “Moulin c/Francia” resuelto el 23 de febrero de 2010 por la Sección quinta del tribunal[13] fue puesto en discusión el reclamo por la demora en presentar a un detenido ante un tribunal de justicia. Se invocaba al respecto lo dispuesto por el artículo 5, parágrafo 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos por el que se consagra el derecho de quien es detenido o arrestado de ser conducido sin demora ante un juez u otro magistrado habilitado por la ley para ejercer funciones judiciales. Esa disposición es prácticamente idéntica a la contenida en el artículo 9, parágrafo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por nuestro país e incorporado actualmente a la Constitución Nacional por su artículo 75, iniciso 22. Frente a ese cuestionamiento el gobierno francés invocó el hecho de que el reclamante había sido presentado ante un fiscal lo que condujo a que el tribunal se avocara a discernir si los funcionarios del ministerio público, de acuerdo con la legislación francesa, reúnen los requisitos de independencia e imparcialidad inherentes a la garantía establecida por el mencionado artículo 5 de la convención europea.

La conclusión negativa alcanzada a ese respecto por la corte internacional se basó en la circunstancia de que la función de los miembros del ministerio público en Francia comprende, fundamentalmente, el ejercicio de la acción pública lo que implica su actuación en el proceso en contra de quien tiene derecho a la garantía y descarta por completo que esos funcionarios ofrezcan los resguardos necesarios de neutralidad propios de la función judicial. Con mayor razón esa misma conclusión se entiende consagrada en sistemas procesales de rasgos más acusatorios que los de carácter mixto vigentes en nuestro país y en Francia. La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, máximo intérprete de la constitución que es fuente de la nuestra, tuvo ocasión de señalar que el procurador general (Attorney General) del estado, encargado de la investigación y posterior acusación en juicio, no reúne las calidades de neutralidad e independencia que la enmienda cuarta de la constitución estadounidense exige en quienes pueden autorizar medidas coercitivas. [14] Se trata por ende de una fundamentación enteramente aplicable a las leyes procesales vigentes en nuestro país.

III. LA INSUFICIENCIA DE ALGUNAS REFORMAS

Se vogliamo che tutto rimanga come è, bisogna che tutto cambi” Giuseppe Tomasi di Lampedusa “Il gattopardo”, Italia, 1958

Las razones que sustentan esa interpretación no requieren mayor argumentación y ponen en evidencia la contradicción en que incurren las reformas procesales implantadas en nuestro país en las que se insiste en encomendar a los fiscales que reciban las declaraciones de quienes habrán de ser inculpados con la finalidad supuesta de que quienes se hallan en esa situación puedan hacer valer sus descargos.

Es indudable que el propósito perseguido con esas reformas obedece a la necesidad de suprimir la figura del juez de instrucción, magistrado emblemático del sistema procesal mixto cuyas características se asemejan claramente a la de los inquisidores de otros tiempos. El mecanismo creado de esa manera para lograr la supresión se presta sin embargo para desvirtuar las razones mismas que lo sustentan. Al contemplarse una instancia específica para que quienes son inculpados deban comparecer ante quien tiene la función de accionar en su contra se establece un procedimiento claramente inquisitorial. En rigor lo que se logra de esa manera es transferir la función inquisitorial de uno a otro funcionario. De hecho la reforma puede quedar reducida a un cambio nominal: mantener tal cual las prácticas de la etapa previa de instrucción sólo que, en vez de estar a cargo de quien tenga la designación de juez de instrucción, sean confiadas a quien ostente la designación de fiscal.

La experiencia de lo ocurrido con la innovación en cuestión comprueba que, en muchos casos, los miembros del ministerio público confeccionan un legajo de actuaciones prácticamente idéntico al sumario llevado a cabo por un juez de instrucción. Dejan constancia de sus averiguaciones en actas redactadas con las mismas formas y solemnidades de este último. Obviamente los legajos así confeccionados adquieren un valor indiscutible cuya influencia en los resultados del juicio es imposible evitar. Tan es así que aun de establecerse prohibiciones expresas se verifica esa influencia. Lo ocurrido en la provincia de Córdoba, que ha sido y es pionera en la modernización del proceso penal y que ha dado un paso trascendental hacia el sistema acusatorio al establecer la participación ciudadana por medio de un jurado de tipo escabinado, resulta bien ilustrativo del fenómeno de anomia que suscitan esas prohibiciones. La ley 9182 que estableció esa forma de participación a partir del año 2005 dispone en su artículo 34 que: “ Los integrantes del jurado no podrán conocer las constancias de la investigación penal preparatoria...”. Es decir que se les prohíbe tomar conocimiento del legajo que confecciona el fiscal antes del juicio. Sin embargo, según lo comprobó una prolija investigación llevada a cabo por la profesora de Sociología Jurídica de la Universidad de Córdoba María Inés Bergoglio, los ciudadanos requieren y los jueces finalmente les permiten, tomar conocimiento de esas actuaciones.[15]

Esa comprobación no puede entenderse como una inclinación a la desobediencia de parte de los ciudadanos. La actitud de los jurados es perfectamente comprensible una vez que se enteran de la existencia de los legajos que se les prohíbe conocer. Aún cabe pensar que una actitud distinta mostraría cierta desaprensión de su parte. Es que, en definitiva, una investigación penal preparatoria llevada a cabo por un fiscal puede ser exactamente lo mismo que una instrucción sumaria llevada a cabo por un juez de instrucción. Con ella se cumple la etapa inquisitiva de un proceso penal que, aunque se quiera denominar mixto, conserva muchas de las prácticas inquisitoriales que provienen de épocas coloniales. La subsistencia de esa etapa registrada por escrito y su inevitable predominio sobre el posterior juicio oral y público constituyen, indudablemente, el inconveniente más significativo que no ha sido superado con las reformas hasta ahora ensayadas para implementar un sistema de enjuiciamiento penal verdaderamente ajustado a los requerimientos de la Constitución Nacional.

La Corte Suprema nacional ha indicado con toda claridad, en el conocido precedente “Casal, M.” del 20 de septiembre de 2005, que “la Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso acusatorio y con participación popular[16] Ese propósito, no es ninguna novedad ponerlo de manifiesto, choca con una tradición inquisitorial de larga data que se mantiene merced a prácticas burocráticas difíciles de extirpar. Una de ellas, indudablemente, la de permitir una investigación previa que se registra por escrito y que tiende a prolongarse en el tiempo y a establecer comprobaciones definitivas. La desaparición de la figura creada para instrumentar esa investigación, el juez de instrucción, puede servir a la superación de esas prácticas pero queda frustrada y tergiversada si se limita a transferir las mismas funciones a otra figura, la del fiscal.

La filosofía que inspira un proceso penal de carácter acusatorio se ve reflejada más claramente con la calificación empleada en idioma inglés, fácilmente trasladable al castellano: “adversarial[17]. Su principal significado es el de un proceso que se resuelve en una confrontación entre partes lo que muestra la inconsecuencia de poner a una de las partes de la contienda en el rol de un magistrado neutral que debe escuchar a su contendiente para pueda controvertirlo y desvirtuar su propia postura. Las reminiscencias históricas antes reseñadas de los procedimientos inquisitoriales ilustran claramente sobre los excesos que pueden incurrirse con los interrogatorios e indican la necesidad de que, en el trámite procesal, las declaraciones del inculpado sean recibidas únicamente en presencia de un juez imparcial, desentendido de la tarea de recopilar pruebas de cargo.



[1] M. Faustin Helie Traité de l’instruction criminelle ou Théorie du Code d’instruction criminelle, París, 2da. edición, 1866, Tº IV, p. 561.

[2] Op. cit., pp. 564 y ss.

[3] Jorge A. Clariá Olmedo Tratado de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1964, edit. Ediar, T°IV, pp.485/529

[4] Ricardo Juan Cavallero Justicia inquisitorial. El sistema de justicia criminal de la Inquisición española, Buenos Aires, 2003, ed. Ariel, p.206.

[5] Son los casos de las provincias de Tucumán (ley6203), Chubut (ley 4566), Mendoza (ley 6730), Catamarca (ley 4676), Chaco (ley 1062), Neuquén (ley 2784) y la ciudad de Buenos Aires (ley )

[6] La recepción de la declaración indagatoria del imputado por parte de los Fiscales y las exigencias del artículo 18 de la Constitución Nacional y los Pactos Internacionales publicado en DJ 2001-3, 425

[7] La investigación fiscal preparatoria como alternativa frente a la instrucción jurisdiccional publicado en “Doctrina Penal” (editorial Depalma), año 10, Nº 40 pp. 675/687.

[8] Fallo del 9 de marzo de 2004 “Ibarra, Franciso O. y otro” publicado en revista La Ley, 2004-C, p. 660

[9] Fallo de la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de la Plata del 30 de diciembre de 2003 “Muso, José Manuel y otros s/inf. arts. 170, 89 y 90 del Código Penal”

[10] Fallo del 5 de junio de 2004 “Suárez, Carlos y otros /secuestro extorsivo” registro 2603, Secretaría Penal nº4 y fallo del 26 de junio de 2004 “Leiva, Sergio Orlando y otros”, registro 3434, secretaría penal nº2.

[11] Fallo del 12 de diciembre de 2005, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II “Ibarra, Francisco O. y otro”, registro nº 8179.

[12] Víctor R. Corvalán “La facultad del fiscal federal de recibirle declaración al imputado no tiene por que ser considerada inconstitucional” en revista La Ley, 2004-C- p. 661.

[13] Requête no 37104/06. Versión en castellano publicada en la revista Investigaciones que publica la Corte Suprema de Justicia de la Nación, año 2012, nº1, pp.108/111.

[14] En el caso “Coolidge v. New Hampshire”; 403 U.S. 443 (1971)

[15] María Inés Bergoglio “Oralidad y escritura en los juicios por jurados” incluido en el volumen “ Subiendo al estrado. La experiencia cordobesa del juicio por jurado”, Córdoba, 2010, Advocatus.

[16] Fallos : , considerando 7.

[17] Aunque la voz adversarial no está aún reconocida en idioma español, resulta perfectamente comprensible y familiar para los hispano parlantes y tiene la ventaja de coincidir con la expresión inglesa que es de origen latino.