Contrato y delito


conferencia Col.Escrib. [95]

CONFERENCIA PRONUNCIADA EN EL COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (reproducida en Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, año 1995)

 

PRESENTACION A CARGO DEL DR. MIGUEL ANGEL CAMINOS

 

Buenas noches, vamos a continuar hoy con el ciclo de actuali­zaciòn en materia de contratos, que ha programado la Asociaciòn de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional.

El tema de hoy es el Derecho Penal. El àmbito de los contratos -que es lo que vamos a escuchar hoy- relacionado con el Derecho Penal, ofrece una gama y una variedad realmente amplia, realmente importante, que va desde conductas dirigidas inicialmente con un ànimo fraudatorio, que asì llega a ese acuerdo de voluntades, que es casi un no contrato, dirìa, por el vicio de la voluntad en una de las partes, que es propio de la estafa, hasta aquellas formas que aparecen luego de un concierto estipulado de voluntades, y que se relaciona con aquello que se puede o no se puede hacer en la evoluciòn de los contratos, que es lo que puede hacer una parte y que es lo que no puede hacer; esos actos, esas omisiones, que pueden caer dentro de la normativa penal, o que simplemente quedan en el àmbito del Derecho Civil.

Este tema por cierto que es apasionante, por cierto que ha dado la interpretaciòn de esto trabajo a la doc­trina, trabajo a la jurisprudencia.

Para aclarar estos temas, para tratar estos temas, la Asocia­ciòn de Magistrados tiene el honor de contar hoy con dos penalistas que han escrito sobre el tema, que han tratado en profundidad estos temas.

Me refiero a los Dres.Hendler y Spolansky.

El Dr.Edmundo Hendler, que es Juez de Càmara de la Càmara de Apelaciones en lo Penal Econòmico; es profesor asociado de la Càtedra de Derecho Penal y Criminologìa de la Universidad de Buenos Aires; y ha publicado numerosos libros y numerosos artìculos sobre la materia.

Hace un rato recordaba con èl un libro sobre esta materia, que publicò hace algunos años, que era precisa­mente "Defraudaciòn por Incuplimiento de Contratos", y al que màs de una vez todos hemos recurrido, y por cierto que nos ha servido mucho.

Por lo tanto es un gusto dejarlo en uso de la pa­labra.

Disertacion del Dr.Hendler.

 

Le agradezco mucho al Dr.Caminos la cordialidad de su presen­taciòn, y haber recordado una obra mía, cosa que real­mente me halaga mucho, siendo que èl la recuerda. Como hace muchos años que la publiquè, a veces pasa que uno va cambiando con el tiempo; y yo le decìa hace un rato que menos mal que ese libro està agotado, porque no se si hoy lo volverìa a escribir, pero realmente es muy halagûeño que una personalidad distinguida como el Dr.Caminos, con su trayec­toria, todavìa encuentre cosas rescatables en lo que uno escribiò hace tanto tiempo.

Yo me hice un apunte muy breve de algunas cosas que me parece que serìa interesante que tratàramos en esta reuniòn, y me parece, de acuerdo a lo que conversabamos hace un momento con el Dr.Spo­lansky, que dado que la mayorìa de los asistentes -segùn entiendo- estàn màs bien dedicados a otros campos del derecho, que no son el Dere­cho Penal, yo creo que harìa sumamente enriquecedora esta reuniòn si destinamos una buena parte de ella al intercam­bio y al diàlogo, si damos la oportunidad de ser inter­rogados, y de esa manera un poco los penalistas y los no penalistas tal vez establez­camos algùn vìnculo de comuni­caciòn, que siempre me pareciò suma­mente necesario y, debo decir tambièn, cada dìa mas olvidado.

Con esa idea de que debemos especializarnos, lo que alguna vez un autor que yo siempre cito -que es Ortega y Gasset- me parece que criticò muy bien en una nota que se llama "La barbarie de los especialismos", ocurre que muchas veces los penalistas solemos no ilustrarnos suficientemente sobre los temas que incumben a otras ramas del derecho, y posiblemente del otro lado ocurre recìpro­camente algo semejante.

Pero antes de decirles cuál es el catàlogo o la lista de temas que yo ubico dentro del Derecho Penal, y que me parece que vale la pena que trabajemos, dèjenme traer, a raiz de esto que acabo de decir, una brevìsima reflexiòn muy general y un poco ajena al tema concreto del que vamos a hablar.

Hoy en dìa el Derecho Penal està atravesando una crisis. Tal vez se podrìa decir que siempre estuvo en crìsis, yo no se, pero hoy en dia el Derecho Penal -por lo menos en cuanto a lo que es su filosofia, en cuanto a lo que es la filosofia que inspira la impo­sicion de cas­tigos de naturaleza penal- està en un perìodo de agudo criticismo.

No los voy a distraer acà contàndoles lo que dicen las co­rrientes del abolicionismo o de la criminologìa crìtica. Tal vez si uno quisiera encontrar una sìntesis, o buscar de donde toman inspi­raciòn estas corrientes cri­ticistas, tendrìamos que recordar una obra de un autor contemporàneo, que podrà o no ser compartido, pero que es indudablemente importante, que es el libro de Michel Fu­cault: "Vigilar y Castigar: El nacimiento de la pri­sion", en donde de una manera demoledora se pone al des­cubierto que toda la filo­sofìa que durante mucho tiempo se nos convenciò que era la funda­mentaciòn de las penas carcelarias, --las penas por excelencia del Derecho Penal a partir de la era contemporànea, por supuesto, porque antiguamente era otro el catàlogo de penas del Derecho Penal--, màs bien parece que son herramientas de manipu­laciòn desde el poder.

Y frente a esta visiòn pesimista del Derecho Penal, ¿cuàl es la perspectiva rescatable?, si es que la hay.

Algùn autor, enrolado indudablemente en estas cor­rientes, y que hoy se lee mucho entre los penalistas, porque ha hecho un opùsculo muy lindo, muy interesante, que es "Los limites del do­lor", Nils Christie (es un so­ciólogo noruego), està enfocado en esta tendencia, està en una lìnea de crìtica tremenda; y de èl yo resca­to, por eso lo traigo a colaciòn, la idea de que la perspecti­va que tiene el Derecho Penal es su aproximaciòn a las solu­ciones propias del Derecho Civil: las formas compen­satorias y la reapari­ciòn de la vìctima, que es algo asì como el tercero olvidado en el Derecho Penal.

Esta es una de las tenden­cias, es una de las corrien­tes actua­les del Derecho Penal.

Claro, esta convergencia del Derecho Civil y del Derecho Penal es un poco la que a mi me vino a la mente cuando me propusieron el tema de contrato y delito, porque indudablemente que el corazòn del Derecho Civil, las normas màs importantes del Derecho Civil, son las que estàn referidas a la regulaciòn de los contratos.

Y mi ùltima reflexiòn preliminar, les prometo que no hago otra: En la etnologìa jurìdica, con un criterio quizás hoy supera­do, evolucionista, el autor más clásico de etnología jurídica, Henry Summer Maine, en un libro que se llama "El Derecho Antiguo", explicaba un punto de vista (que tal vez uno no comparte del todo), pero que es interesante la explicación, por lo que les acabo de decir. La expli­cación de Summer Maine sobre la evolución del de­recho en general es que lo primitivo es la norma que se basa en el status familiar del individuo, y lo e­volucio­nado, lo que el derecho tiene cuando llega a su grado de mayor perfeccionamiento, es el contrato. (La evolución) va del status familiar, y de la imposición de castigos por la autoridad, a la plena autonomía de la voluntad, que está indudablemente en la idea de la filosofía individualista, que es la que está un poco subyacente en todo el ordenamiento ju­rídico codi­ficado que surge a partir de la edad contem­poranea.

Estas son mis reflexiones como para meternos en el tema de esta relación, de este maridaje que se nos propone entre contrato y delito.

Pero ahora sí, dejamos de lado estas reflexiones fi­losóficas, y les cuento muy breve y muy rapidamente qué cosas saco yo de la legislación positiva, que nos intro­ducen a tratar esta temática. ¿Cómo encara el Derecho Penal los problemas que derivan de la legislación contrac­tual?, ¿en qué casos el Derecho Penal actúa complementando la norma civil, o en qué casos encontramos deficien­cias o lagunas?.

Indudablemente que las normas penales que tienen que ver con el règimen contractual las vamos a encontrar en la parte especial de nuestro còdigo, y dentro del tìtulo de los delitos contra la propiedad, y particularmente, dentro de ellos, en las figuras de las estafas y defraudaciones.

Yo me tomè el trabajo hace un rato de repasar las normas que te­nemos, y que de alguna manera atañen espe­cìficamente a la materia contractual.

Y tenemos quizás como norma incial, aparte de la estafa genè­rica, la primer estafa especìficamente prevista por la enumeraciòn que trae el art.173: la estafa en la entrega de la cosa contratada, que si uno lee el texto de la norma penal, tal como està concebida, da la idea de que està simple y sencillamente respaldando la obli­gatoriedad del cumplimiento de cierta clase de con­tratos (permìtan­me que lo repase: "el que defraudare a otro en la sustancia, cali­dad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de un contra­to o de un tìtulo obli­gatorio.").

Claro, los autores de Derecho Penal nos han enseñado que esta es una figura dependiente de la figura genèrica del artìculo ante­rior, la de la estafa; se trata de una defraudaciòn en la que se incurre por vìa de un ardid, lo que se està castigando es el com­portamiento doloso del contratante, que por vìa de un ardid consi­gue entregar algo distinto de lo contratado; no es el mero in­cumplimiento contractual, ésta es la enseñanza y ésta es la idea; por otra parte es la lògica con la que estàn construìdos todos los tipos penales que se refieren al tema contractual, porque de lo contrario estarìamos du­plicando la norma civil, que establece las consecuencias del incumplimiento contractual.

Pero el caso éste del fraude en la entrega de la cosa prometi­da, de la cosa contratada, tiene algùn matiz in­teresante, porque pone en tensiòn cierta regla que se refiere a la autonomìa de la voluntad, y al modo de la contrataciòn comercial. Empleando la vieja expresiòn latina, la regla fundamental de autonomìa de la voluntad en materia de compraventa comercial, aquella famosa "ca­veat emptor", el comprador corre con el riesgo de còmo sea la cosa que se le ofreciò en venta.

Y esto tiene a veces en materia penal sus màs y sus menos, porque ¿cuàl es la lìnea demarcatoria entre las afirmaciones, las pequeñas mentiras, las exageraciones que el que ofrece su mercancìa puede hacer lìcitamente?, y ¿en què momento esas exage­raciones, esas mentiras, entran en el terreno del ardid delictivo constituti­vo de defrau­daciòn?.

El punto no està resuelto en la ley penal, ni creo que se puedan encontrar precedentes de la doctrina o de la interpretaciòn, que en este tema le den una lìnea muy pre­cisa de donde se encuentra la frontera, porque este tema depende muchas veces de lo que es la idio­sincracia de ciertas costumbres que hacen al entorno cul­tural. Sobretodo hoy en dìa que el comercio se desar­rolla a travès de las fronteras, hay pueblos en donde la palabra empeñada por el comer­ciante es de un valor sagrado y responde estrictamente de la cali­dad o de la cantidad o de las cosas que se afirman; y hay otros en donde la ne­gociaciòn està teñida por ese regateo, por ese dar por descontado que el precio que pide el ofertante es so­lamente para suscitar la contraoferta del co-contratante, donde hasta incluso se nos explica que para ese entorno cultural el no tomar parte en ese juego de la oferta y de la contra-oferta es hasta de mal tono, afecta el vìnculo solidario entre las partes.

De modo que ésta es una figura que tiene que estar expresada, como lo està, de un modo muy genèrico y muy conceptual, porque a su vez viene la otra variante, la contrataciòn moderna y los contratos de adhesiòn, y los contratos en donde hay dos partes que no son los comer­ciantes regateando sobre el precio de su mercancìa, sino que son un productor empresario organizado y poderoso, frente al consu­midor masivo. Tambièn crean una distorsiòn en esta regla de que la autonomìa de la voluntad, la regla "caveat emptor", puede fijarnos los lìmites de lo que es lo lìcito y lo ilìcito.

Por cierto que hoy tenemos las derogaciones a esos principios de la autonomìa de la voluntad, constituìdos por la legislaciòn especial dictada en materia de lealtad comercial, por ejemplo, o ahora màs recientemente, la ley de defensa del consumidor.

Todo esto ha cambiado la ideologìa individualista de la ley civil contractual, y ha cambiado tambièn el modo de encarar estas cuestiones en Derecho Penal. Porque fìjense ustedes una cosa que es un poco anecdòtica, pero que quizàs viene a cuento para transmitir­les algo de lo que ocurre en Derecho Penal, y còmo esta particula­ridad actual de la contrataciòn masiva se refleja en algunas doc­trinas del Derecho Penal.

Ustedes recordaràn lo que es la doc­trina del delito continua­do, el que fue -segùn explican los autores- un subterfugio que crearon los pràcticos allà por la època del medioevo para sustraer­se a una regla penal muy rigurosa, que imponìa el castigo con pena ca­pital cuando se rei­teraba por tercera vez un simple hurto; enton­ces para soslayar esa severidad, en aquel entonces los pràcticos idea­ron la fòrmula de que màs que varios delitos allì habìa solo uno producido en forma continuda; despuès los autores elaboraron esta doctrina, la enriquecieron mu­chìsimo, y aunque surgiò por aquella necesidad circunstan­cial de una norma excesivamente severa, se creò toda una doctrina alrededor de lo que se conoce como delito con­tinuado, del cual està el ejemplo clàsico -que usamos en la càte­dra- de la empleada que se apodera una a una de las cuentas del collar de la dueña, pero que sin embargo comete un solo delito y no tantos como cuantas veces se apoderò de una cuenta.

Pero en el Derecho Penal moderno, ha pasado en Es­paña, esa modalidad de la contrataciòn masiva donde un productor o un ofer­tante se dirige a un enorme entorno de consumidores, ofreciendo servicios de un valor muy pe­queño, terminò obligando a utilizar la teorìa del delito continuado en un sentido inverso. Porque ocurre que la legislaciòn penal española presenta la caracterìstica de que el castigo de las de­fraudaciones està previs­to de una manera esca­lonada, o sea que la estafa tiene una penali­dad si lo defrauda­do alcanza a un monto, pero aumenta el castigo si el monto llega a una cifra superior, y asì sucesivamente; con lo cual, en este tipo de de­fraudaciones masivas, donde un productor ofrecìa en venta un servicio por una pequeña cantidad de dinero, incurrìa en una enorme cantidad de defraudaciones de pequeño monto, y como a su vez jugaba la regla de la acumulaciòn jurìdica de las penas en el concurso real de delitos, esta especie de de­fraudaciones, en con­curso real entre ellas, a lo mejor cientos de fraudes de pequeñas can­tidades, nunca podían ser castigadas con los castigos màs seve­ros previs­tos para la estafa.

La doctrina es­pañola, y la jurispru­dencia de los tribu­nales españoles, sacò de acà la teorìa del delito masa, que supuso apli­car la hipòtesis del delito con­tinuado para entender que en esos casos se trataba de una ùnica defraudaciòn, pero de las de mayor monto, o sea de las que de acuerdo a la legislaciòn es­pañola tienen el castigo mayor.

Es decir que acà la teorìa del delito continuado vino a ser objeto de una nueva tergiversaciòn. En su orìgen fue una tergiver­saciòn y ahora es objeto de una nueva, pero en sentido inverso de lo que habìa sido en su creaciòn; ahora es para poder imponer con mayor severidad el castigo de las defraudaciones.

Es un problema peculiar de la legis­laciòn española -nosotros no lo tenemos- pero es una construcciòn que, como aquella del delito continuado, tambièn està presente en la doctrina de los autores del derecho penal, porque nos ha permitido crear esta fòrmula que me parece interesante para cierta especie de delitos actuales vinculados con el campo de lo contractual, a la que se denomina el delito masa -delito masivo, podrìamos decir nosotros- que deriva precisamente de esta modalidad de la contrataciòn.

Tambièn tenemos nosotros, en la ley penal, el castigo del otorgamiento del contrato simulado. Hay una previsiòn especial, dentro de las defraudaciones, en donde està previsto el otorgamien­to de un contrato simulado, o de falsos recibos, cuando es en perjuicio de otro.

Acà pa­recerìa que, en principio, la ley penal actùa realmente en plena armonìa con la norma civil, en cuanto a la licitud o ilicitud de la simulaciòn; la ley civil nos dice que no toda simu­laciòn es ilìcita, sino solo aquella que se hace para trasgredir la ley o para perjudicar al tercero, y la norma penal nos castiga como delito de defraudaciòn el otorgamiento del contrato simulado en perjuicio de un tercero.

Despuès tenemos algunas formas del abuso en la con­trataciòn, previstas en la legislaciòn penal. El caso tìpico es el castigo de la usura, que originariamente no figuraba en el Còdigo Penal y fue incorporado por una ley allà por la dècada del 70, y hoy es parte de lo que es el art.175 bis de la enumeraciòn de nuestro Còdigo Penal.

Allì parece claro que hay una forma de contrataciòn que està siendo castigada por la ley penal; es un modo de contratar abusivo, es el que aprovecha la necesidad, ligereza o inexperiencia para obte­ner ventajas despropor­cionadas con su prestaciòn.

No hay dudas de que aquì la ley penal està in­cursionando en el terreno de lo contrac­tual, y acà sì el castigo està siendo impuesto a una manera abusiva de la contrataciòn.

Esto es semejante a lo que ocurre con otro delito que estaba desde siempre en el Còdigo Penal, que se llama "circunve­nciòn de in­capaces", que viene a ser el abuso de hacer otorgar algùn docu­mento contractual o de o­bligaciòn por parte de un menor o de al­guien que està incapacitado, de alguien de quien se abusa; el còdigo dice "el que abusare de las necesidades, pasiones o inex­perien­cia de un menor o de un incapaz para hacerle firmar un docu­mento que importe cualquier efecto jurìdico". Tambièn aquì es el abuso de una condiciòn peculiar, la minoridad o la in­capacidad, y en el otro caso es el que está en una si­tuación de inexperiencia o de extrema necesidad. La forma abusiva de la contrata­ción es algo que castiga el Código Penal.

Pero aquí yo creo que a nuestro catálogo debemos insertarle una norma peculiar, tal vez no digo poco cono­cida, pero sí no tan trabajada, sobre todo por los pena­listas, que es la que se refiere a la abusiva su­bordinación de contratos, que contempla la ley de defensa de la competencia.

Nosotros tenemos una ley de defensa de la competen­cia --aunque no se nota mucho porque no se aplica nunca-- es decir no se aplica a nivel de los cas­tigos de delitos que están previstos en la ley, aunque sí hay cierta actividad en el organismo administrativo que la aplica.

En esa ley también está previsto el castigo de cierta forma abusiva de la contratación, lo que se llama los contratos atados, que contempla el art.41 inc.d) de la ley 22.262, que es la ley de defensa de la competencia. Es un caso típico de lo que se llama hoy en día abuso de pre­dominio.

Hoy nuestra ley no es como la vieja ley que teníamos hasta la década del 80 (una ley de monopolio), no está castigado en la ley penal el monopolio en sí mismo, sino que el castigo se refiere al abuso del predominio, y quizás la figura más característica en que se impone sanción penal a una forma de abuso de predominio de tipo monopólico u oligopólico es esta de las ventas o contra­taciones atadas, se trata de imponer como condición para la celebración de un contrato prestaciones accesorias, que no tienen que ver con ese contrato, ni con los usos comer­ciales; es un modo del abuso que puede ejercitar aquél que en un mercado o en un ramo del comercio tiene una posición dominante.

Fuera de estos ejempos, la propia ley de defensa de la compe­tencia, tiene también una normativa prolija, sancionando una serie de comportamientos que evocan la vinculación contractual.

Hay por lo menos dos figuras delictivas vinculadas con la manipulación de los mercados, con lo que es res­tringir el acceso a los mercados, o con la distribucion de areas o zonas de influencia, en donde la ley castiga los acuerdos o concertaciones.

Hace mucho tiempo, haciendo un comentario de esta ley, me pareciò que debìan equipararse estas dos expre­siones: acuerdos y acciones concertadas (que es la ter­minologìa que emplea).

Algùn autor criticò esto y yo, que confieso que no me enamoro de las cosas que digo y las puedo cambiar, pienso que tal vez tenga razòn en que la ley de defensa de la competen­cia està castigando por un lado los acuerdos, lo que podrìa ser interpretado como la referen­cia a los que se celebran entre productores o empresarios en distintas etapas del proceso de producciòn, es decir entre el pro­veedor y el comprador; mientras que las concer­taciones o acciones concertadas se refieren a los carteles horizon­tales, es decir los acuerdos entre competidores, que de esto si estàn imbuìdas todas las figuras delictivas de la ley de defensa de la competencia.

Casi se dirìa que en el comportamiento por excelencia que aparece sancionado en los delitos creados por esta ley consiste en acciones concertadas. Tal vez entre acuerdo y contrato hay una vinculaciòn muy evidente, tal vez alguien podrìa entender que acuerdo -en el sentido que lo emplea la ley- y contrato son, si no la misma cosa, una epecie y un gènero.

Con las acciones concertadas tal vez la sinonimia es un poco màs extraña, pero no hay dudas de que tambièn en esto la concerta­ciòn entre los competidores que en una misma etapa de la produc­ciòn se ponen de acuerdo para crear la distorsiòn de la competencia, tiene una clara vinculaciòn con la norma conractual.

Y me quedarìa, para no dejar trunca mi enumeraciòn, referirme a dos de las disposiciones penales, quizàs las màs importantes, dejando de lado la del desbaratamiento de derechos, que es un tema sobre el que hoy nos va a ilus­trar, con su consabida sagacidad, mi amigo Norbero Spo­lansky.

Yo no quiero referirme a este tema. A lo mejor des­puès, en el tramo de las preguntas, puede ser que surja, pero para no cansar­los, vamos a escucharlo a èl, que nos va a traer seguramente ref­lexiones muy interesantes sobre esta figura del des­baratamiento de derechos, que alguna vez a mi se me ocur­riò que en la forma en que estaba prevista era poco màs o menos que la consagraciòn de la regla de la obligatoriedad contractual, aquella regla que en el clàsico latìn se expresaba como "pacta sunt servan­da", la obligato­riedad de las convenciones hechas en los contratos, parecerìa que fuera el precepto implìcito de esta disposiciòn, pero de esto seguramente surgirà algo en las preguntas, despuès de escuchar la exposiciòn de Spo­lansky.

Y quedarìan, fuera de esta, dos muy importantes pre­visiones de la ley penal, estrictamente vinculadas con relaciones de tipo contractual.

La figura del abuso de confianza o de la retenciòn indebida, que nuestro Còdigo Penal contempla en el art.­173, 2ª inciso.

Ustedes saben que con esa disposiciòn de la ley pe­nal, hay una serie de inconvenientes interpretativos.

Por empezar, esta figura de la retenciòn indebida, o apropia­ciòn indebida, surge històricamente en el Derecho Penal como un desprendimiento, como una variante, del apoderamiento furtivo, es decir como un desprendimiento del hurto; entonces se impone el castigo de un hurto peculiar, un hurto donde el autor ha entrado en la tenen­cia o en la posesiòn de la cosa de manera volun­taria. Pero despuès, a partir sobre todo de la fòrmula que utiliza el Còdigo Francés, esta figura se independiza del hurto, y pasa a ser una especie de la estafa, una especie de la defraudaciòn, a la cual le cabe la desig­naciòn traìda por el Còdigo Francès del abuso de con­fianza.

La ley francesa, lo mismo que muchos de los còdigos europeos que sirvieron de inspiración al nuestro, hicieron que el nùcleo fundamental de ese delito consistiera en la apropiaciòn en que incurre aquel que està en posesiòn de la cosa, mien­tras que la fòrmula que en definitiva adoptò nuestro còdigo vigente, sancionado en 1921, apartàn­dose de los precedentes anteriores, deja de lado la tipifica­ciòn de este delito a partir de la referencia a la apro­piaciòn, para hacerlo consistir en una figura aparen­temente de pura omisiòn: negarse a restituir o no res­tituir a su debido tiempo.

La reforma del Còdigo Penal del año 67, y despuès lo mismo la del 76, cambiaron la redacciòn e introdujeron dentro del texto la referencia a la apropiaciòn. Pero hoy hemos vuelto al texto origi­nal, y se ha vuelto a plantear entre los autores, y en los fallos de nuestros tribunales, una disputa interpretativa, acerca de si el nùcleo de la descripciòn, pese a que la ley no emplee este vocablo, debe ser considerado la apropiaciòn, o como algunos dicen la inter­versiòn del tìtulo, o como algùn otro autor tam­bièn interpreta que lo importante es ese ànimo, esa ten­dencia llamada con el clàsico latinazgo el "animus rem sibi habendi", el ànimo de apropiaciòn. Porque èsta fue la interpretaciòn que muchos de nuestros tribuna­les, y que algunos autores argentinos hicieron antes de que se pro­dujera esa incorporaciòn del vocablo apropiaciòn, dis­cutida por otros autores con mucha autoridad, que seña­laban que el texto de nuestra disposiciòn penal se apartò de los precedentes de la legis­laciòn española y de la legislaciòn francesa, y no hizo referencia a que este delito se consumase con la apropiaciòn de la cosa, que bastaba en cambio para la consumaciòn del delito la no restituciòn a su debido tiempo, lo cual a veces resulta màs benigno y a veces no, porque si el delito ya queda con­sumado en el momento en que el que tiene la cosa en su poder ejerce un acto que supone hacerse dueño de aquella, como en el clásico ejemplo de aquel que empeña la cosa que se le ha dado en comodato, ya en ese momento està con­sumado el delito, por màs que despuès rescate la cosa del presta­mista y consiga devolverla en el momento que vence el plazo.

Si en cambio la figura es una pura o­misiòn, entonces ocurre que el delito se va a consumar ùnicamente recién cuando se produzca el vencimiento del plazo en que la omisiòn basta para incurrirlo.

Tal vez la legislaciòn argentina tiene una segunda fuente de inspiraciòn, sobre todo en la forma en que està concebida actual­mente, porque hay una nueva figura muy emparentada con esta de la apropiaciòn o retenciòn in­debida, y muy vinculada con todo lo que sea la esfera contractual, que es la defraudaciòn por infidelidad o abuso, que es el modo germànico, es el modelo del Còdigo Penal Alemàn.

En el Código Penal Alemán se mantuvo siempre, por un lado la figura de la apropiación indebida como una va­riante em­parentada con el hurto o apoderamiento furtivo, y por otro lado una figura es­pecìfica del fraude que es esta de la infidelidad o administraciòn fraudulenta, en donde segùn se reconoce unánimemente por los auto­res, hay dos moda­lidades previs­tas, de las cuales una es el gènero y la otra es la es­pecie.

El castigo acà està referido a la forma bàsica de la infideli­dad, se castiga toda forma de perjudicar los intereses que han sido confiados a quien tiene -según dice la ley- el manejo, la adminis­traciòn o el cuidado, con lo cual se abarcan una serie de modalida­des de contrataciòn muy amplias.

Cual­quier tipo de contratos da lugar a una re­laciòn de con­fianza, cuya transgresiòn, cuya deslealtad, es suscep­tible de hacer incurrir en este delito.

Pero al mismo tiempo tambièn esta norma abarca una especie de este gènero de infidelidades, que es el abuso de la posibilidad de obligar al titular del patrimonio administrado, y esto ya supone una forma de contrataciòn peculiar.

Segùn todos sabemos, porque estaba expresado incluso por quienes originaron la norma que fue incor­porada en nuestra legisla­ciòn por la reforma del año 1967, (que se mantuvo desde entonces, nunca la quitaron), la idea era abarcar los fraudes incurridos por quienes ad­ministran el pa­trimonio de entidades corporativas, los ad­ministradores de sociedades, especialmente de sociedades anòni­mas, pero la fòrmula es genèrica y abarca muchos otros tipos de contrataciòn; yo me atreverìa a suponer, quizàs, que se trata de la norma penal que responde a la idea de las obligaciones del mandata­rio en general, es decir que puede comprender al gestor de nego­cios, como puede comprender al administrador de una sociedad, porque todos ellos, en la ley civil, en definitiva, sus obliga­ciones van a estar regidas, en mayor o menor medida, por las reglas del mandato.

No quiero extenderme en la enumeraciòn que les hago, tal vez habrìa algunos otros tipos de delitos, algunas otras figuras para comentar, porque me parece, como les dije en un comienzo, que serìa mucho màs interesante si le damos alguna forma de diàlogo después de escuchar lo que, seguramente con mucha sagacidad, nos va a decir Norberto Spolansky.

Dèjenme que les cuente solamente una cosa, a manera de acota­ciòn final, quizàs para retomar un poco la idea ésa que les dije al comienzo acerca de la convergencia del Derecho Penal y del Derecho Civil.

Es algo que leì hace un tiempo, y que tiene que ver quizàs màs con el Derecho Procesal Penal, que con el Derecho Penal de fondo, pero fìjense que cosa interesante.

Ustedes saben que el Derecho Penal, hoy en dìa a raiz de esa crìsis y de esa convergencia hacia el Derecho Civil, si a algo apunta es a la creaciòn de penas alter­nativas, o medidas sustituti­vas que permitan prescindir en buena parte de las penas carcela­rias, cuyo efecto es estigmatizante, es absolutamente contraindica­do en muchos casos. Y en ese camino hoy tenemos nosotros las ùlti­mas modificaciones del Còdigo Penal, que se refieren a la suspen­siòn del proceso penal a prueba, y la adopciòn de esa modalidad sustitutiva de la pena carcelaria que los anglosajones llaman la "Probation". Y esas modalidades tienen orìgen en un modo peculiar del proceso penal, de estilo anglosajòn, pero màs que anglosajòn de estilo americano, que es la posibilidad de transacciòn o regateo de los reconocimientos de culpabilidad.

Los autores de Derecho Procesal Penal Estadouniden­ses recono­cen u­nanimemente que en Estados Unidos cerca del 90% de los delitos son resueltos por los tribunales pe­nales, sobre la base del recono­cimiento de culpabilidad del acusado, reconocimiento que a su vez, en la gran mayorìa de los casos, es el producto de un acuerdo entre acusaciòn y defensa. Y fìjense ustedes que ese tipo de acuer­dos entre acusaciòn y defensa, que es tan carac­terìstico de ese sistema procesal, surgiò originariamente de una ma­nera, yo no dirìa subrep­ticia, pero no era nada decla­rado, era el reconocimiento de culpa­bilidad que el acu­sado hacìa, y nadie se daba por enterado de que aquello respon­dìa a una negociaciòn, a un verdadero intercambio no dirè de pres­taciones pero sì de espectativas entre acu­sador y defen­sor, pero finalmente los tribunales es­tadounidenses, a partir yo creo de la Corte Suprema de la dècada del 70, reconociò especìficamente la obligatoriedad de las conven­ciones transadas de esa manera, y en algún caso que se pre­sentò el tribunal obligò a cumplir, por parte de la acu­saciòn, por ejemplo cierto compromiso de no requerir una pena mayor de cierta graduaciòn.

A partir de entonces se ha discutido mucho y se ha criticado mucho este sistema.

Y una de las ùltimas co­sas -esto es lo que les que­rìa contar como cosa intere­sante para la reflexiòn que dejo propuesta para todos- es un ensayo sumamente intere­sante, explicando que para la regulaciòn y reglamentaciòn de este tipo de acuerdos, que repito abarcan el 90% de los casos penales que se producen en los Estados Unidos, la màs adecuada manera de encararlos es haciendo aplicaciòn estricta de la ley que rige los contratos, reconociendo que ese tipo de transac­ciones tienen en sustancia una ìndole puramente contrac­tual, y que son ellas las reglas que mejor se adaptan para resolver los problemas o los conflictos que se suscitan, porque a veces se suscitan problemas con ese tipo de transacciones o recono­cimientos de cul­pabilidad (si se pueden retractar, si han sido producto de alguna voluntad viciada, si hubo alguna in­fluencia de tipo extorsivo en la celebraciòn del acuerdo).

Y todo esto, segùn este trabajo de un par de autores america­nos que leì hace poco tiempo, debiera resolverse, y la manera màs adecuada de resolverlos es hacer aplicaciòn estricta de la vieja y clàsica ley que rige en materia de contratos.

Esta es la observaciòn final que les hago. Y una ùltima, y ahora sì los dejo irse porque ya me excedì. Esta es meramente una observaciòn semàntica, yo hablè hace un rato de que hay una cierta tendencia a la convergencia entre el Derecho Civil y el Derecho Penal, y encontrè una observaciòn semàntica que me pareciò intere­santìsima, y que les cuento: Un historiador francès muy famoso -Fernand Braudel- que se ocupò mucho de la historia de las civi­liza­ciones, explica que la voz civilizaciòn tuvo, hasta bien entrado el siglo XVIII, el sentido exclusivamente de denotar la conversiòn de un proceso de ìndole penal en un juicio de caràcter civil.

Por eso alguna vez, reflexionan­do sobre estos temas, yo me permitì abusar de la am­bigüedad de este orìgen semàn­tico, diciendo que la espec­tativa futura del Derecho Penal està en su civiliza­ciòn.

Los dejo por ahora, despuès en todo caso si hay opor­tunidad volvemos sobre las preguntas.