Desistimiento de tentativa (caso práctico)



PLANTEO DEL CASO
El argumento del film "Crímenes y pecados" del director conocido como Woody Allen propone la siguiente trama: Judah Rosenthal es un médico oculista de prestigio que goza de cier­to predicamento social, buena posición económica y una ordena­da vida familiar, pese a lo cual ha mantenido durante dos años una relación extramatrimonial con Dolores Paley, una mujer con algunos rasgos histéricos que está empeñada en que deje a su esposa. Judah ha decidido poner fin a la relación y se tropie­za con el empecinamiento de Dolores que lo amenaza con contar todo a su esposa y también le insinúa su conocimiento de cier­tos manejos financieros. Judah se siente entonces angustiado y acorralado por la situación y consulta con su hermano Jack, un hombre de pocos escrúpulos y con vinculaciones en el hampa, quien le propone eliminar a la mujer por intermedio de un si­cario, idea que Judah rechaza horrorizado. Pero al transcurrir los días y ante la evidencia de que Dolores está dispuesta a cumplir sus amenazas Judah llega a un estado de desesperación y llama por teléfono a Jack manifestándole su acuerdo para el plan homicida luego de lo cual le lleva también el dinero para pagar al sicario.
A esa trama se agregan las siguientes variantes: Judah se arrepiente y llama a Jack para pedirle que deje sin efecto el plan a lo que aquél responde que ya ha convenido su realiza­ción y pagado el precio. Judah insiste y entrega otra suma de dinero, el doble de la ya pagada, para que Jack detenga al asesino. El homicidio se consuma horas después de este llamado y Jack le informa que no pudo detener­lo pues el sicario se adelantó por media hora a lo que se ha­bía comprometido. El hecho resulta descubierto y aunque el au­tor material no puede ser individualizado Judah termina por confesar. Con motivo de la investigación se descubre también que ha utilizado en provecho propio dineros de una fun­dación de la que es administrador. Judah lo reconoce pero argumenta que utilizó el dinero sólo por un tiempo para realizar un negocio y luego lo devolvió sin que nadie se lo reclamara.
Jack es detenido y presta declaración corroborando la versión de su hermano. La fundación perjudicada revisa su contabilidad y confirma también la indebida utilización de sus fondos pero aclara que, en definitiva no ha tenido ningún perjuicio porque el dinero había sido reintegrado en su totalidad.
TAREA A REALIZAR
Primero: Exponer los cargos de los que puede acusarse a Judah Rosenthal y el máximo castigo que podría imponérsele es­pecificando las normas legales aplicables, tanto generales co­mo especiales, sobre su responsabilidad en el hecho y los de­litos en los que se encontraría incurso. Aclarar la clase de participación y el grado de realización del hecho.
Segundo: Asumiendo esos cargos redactar un alegato exponiendo las argumentaciones que podrían utilizarse en la defensa.
Zaffaroni (Tratado, T. IV, pag. 479 y sigtes.) dice que hay pleno acuerdo en que el art. 43 C.Pen. aunque dice "el au­tor" se refiere a cualquier forma de participación y no exclu­ye la posibilidad del desistimiento del partícipe que, por su­puesto, no beneficiaría al autor (pag. 482).
La impunidad del desistimiento, sostiene, se funda en la renuncia del derecho por la desaparición del peligro (pag. 480). Critica el criterio político-criminal de Roxin de que el desistimiento muestra que se ha alcanzado el fin de la pena sin necesidad de aplicarla (pag.484).
El criterio que fija, en general, es que lo que el código quiere decir es "desistimiento libre" aunque aclara, refiriéndose a la fórmula de Frank (no quiero aunque puedo), que no siempre el no puedo excluye la voluntariedad del desistimiento: ejemplo, la falta de valor para la consumación (pag. 488/9).
Sobre el arrepentimiento eficaz en la tentativa acabada toma el ejemplo del homicidio planeado con la administración de sucesivas dosis de veneno desistido después de la primera que, contrariamente a lo previsto, resulta letal. Explica que Baumann, a cuya posición adhiere, lo resuelve como caso de desviación no esencial del curso causal. Pero también menciona la posición de Schönke que lo resuelve como homicidio culposo y la de Otto que hace distinciones según el peligro inmediato creado por la primera dosis.
Pero el criterio general que admite Zaffaroni es que cuan­do el desistimiento se ha manifestado como una actividad se­riamente encaminada a evitar el resultado la desviación del curso causal esencial no permite la imputación a título doloso (pag. 496/7).
Añade que el desistimiento del partícipe es análogo al de la tentativa acabada ya que el aporte hecho es la totalidad de la conducta castigada. Para el caso del instigador, igual que para el coautor, la regla es que si el delito resulta consuma­do por un plan distinto del trazado, no por eso pierde efica­cia la evitación del resultado procurada por quien desistió. Pero, siempre, dice, el desistimiento es una causa personal y no se extiende a los partícipes (pag. 498/9).

Jakobs (pag.809/10) sostiene que, en la intervención en cadena, solo debe tratarse como inductores a quienes intervienen en el hecho de manera que la decisión del autor principal depende de su voluntad. El ejemplo de quien da dinero para que el poseedor del arma la preste al autor es sólo complicidad.
En cuanto al desistimiento, y contra la opinión dominante (pag. 910), dice que está excluido cuando ya no puede evitar la consumación con seguridad porque responde por el riesgo creado que sólo pudo disminuir pero no eliminar. Sin embargo, hablando del desistimiento en la participación y con referencia al art. 24 del C.Pen. alemán, dice que un intento serio, considerado eficaz con seguridad con buenos motivos, de hacer cambiar de parecer a los cómplices o de detenerlos de otro modo, basta (pag. 915).

Jiménez de Asúa (Tratado,VII, pag. 845) pensaba que el inductor se exime por desistimiento si pone igual esfuerzo en impedir que el que había puesto para determinar o inducir. Pone el ejemplo de la inducción por dinero en el que se requiere, dice, entregar o prometer la misma suma u otra mayor para que el sicario no realice el hecho. Aclara que no todos están de acuerdo en el punto y cita a Impallomeni y a Jiménez Huerta. En contra, o sea por la exigencia de la eficacia del desistimiento, cita buen número de autores.