Principios y garantías


Principios garantistas

6.2) Los principios constitucionales para una política criminal del Estado
social y democrático de derecho
.

6.2.1) La política criminal de la Constitución.

Los principios de política criminal que se enunciaran aquí han sido las principales herramientas para combatir la política criminal autoritaria vigente desde el Antiguo Régimen hasta las actuales políticas “de emergencia”, pasando por los regímenes totalitarios del siglo XX.
En ese sentido, todos los autores que los enunciaron y afinaron propugnaban reformas político criminales y proponían alternativas al derecho penal vigente. La base de esas reformas consistió siempre en intentar limitar el poder punitivo, o la violencia aplicada legalmente por el Estado, mediante reglas racionales. Dando cuenta de ellas puede escribirse la historia del derecho penal liberal.
En los últimos años, y a raíz de la crisis de confianza en los fines instrumentales de la pena, aquel derecho penal liberal ha resurgido con su finalidad limitadora del poder punitivo. Ante las dudas sobre la capacidad utilitaria de la pena (GARLAND 1999), las políticas criminales propugnadas por los autores democráticos han intentado basarse en la prudencia y en la limitación de la propia violencia estatal legítima. De esta manera, tales autores volvían sobre la senda del derecho penal liberal clásico expuesto ya en los textos de Beccaria, Kant o Carrara (SILVA 1992:35). Ello puede observarse en los autores del área anglosajona y escandinava que se engloban en las teorías llamadas del just dessert (cuyo nombre hace hincapié en la proporcionalidad, pero que en teoría no olvida los otros límites), y también en los de lengua alemana (entre los primeros VON HIRSCH 1998; entre los últimos ZIPF 1980)[1].
Sin embargo han sido los autores italianos los que más directamente han influido para dictar los principios limitadores que conforman una política criminal democrática. La misma surgía en los años setenta también como una alternativa, y así era expresado por los grupos afines a la asociación de jueces Magistratura democratica que hablaban de un uso alternativo del derecho. Posteriormente, por intermedio de sus máximos representantes teóricos, comenzaría a hablarse de una política criminal garantista o minimalista (FERRAJOLI 1986 y 1995, BARATTA 1987, 1998 y 2000). Uno de los más importantes aciertos de estos planteamientos consistió en percatarse de que en realidad esa política criminal propuesta no era una “alternativa”, sino que era una derivación lógica de los principios plasmados en la Constitución.
Se debe abrir aquí un paréntesis para señalar que la Constitución italiana de 1948 permite con mayor facilidad que otras constituciones hacer esa inferencia. Dicha Constitución es de claro y expreso contenido antifascista, como producto de su génesis histórica tras la derrota militar del gobierno de Mussolini y de la monarquía que lo amparó. El recurso a las garantías individuales y a la forma republicana de gobierno demostraba que allí existía un diseño político criminal distinto –y de superior rango- que el de la legislación inquisitiva y fascista aún vigente, y el de la política criminal de “emergencia”.
Las circunstancias históricas que dieron origen a la Constitución española de 1978 son algo distintas. Esta última, como todo el proceso llamado de “transición a la democracia”, demuestra las distintas negociaciones realizadas con el régimen totalitario previo. En efecto, en algunos aspectos esta Constitución ha debido aceptar la influencia del franquismo. Ello sucede sobremanera en lo que hace a la forma de gobierno y su Jefe de Estado, al papel de las Fuerzas Armadas, y también en lo que hace al Poder Judicial (las tres instituciones que dieron soporte y continuidad a aquel régimen previo). Sin embargo, en los apartados de los derechos y garantías individuales la herencia de aquel régimen debió ceder, y es allí (donde por otro lado se advierte la profunda influencia de la Constitución italiana) el sitio en el cual quedan expuestos los principios políticos de un Estado social y democrático de derecho. Entre ellos se encuentran los principios de política criminal que se expondrán a continuación.
En tanto el proceso constitucional español, por lo antes dicho, sigue estando parcialmente abierto y en tensión constante, es responsabilidad de los ciudadanos y actores políticos y sociales que estos principios (que además se encuentran amparados por los instrumentos internacionales y europeos de Derechos Humanos) se impongan sobre otras herencias históricas. Si esto es así, nosotros también podremos decir con los italianos que los siguientes principios son los de la política criminal de la Constitución.

6.2.2) El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (¿función
legitimadora del Derecho penal?).


Como ya se había dicho, esta política criminal limitadora de la violencia estatal es la que dará origen al derecho penal liberal. La reacción contra el arbitrio de los soberanos se advierte en todos los ilustrados, y con elocuencia en BECCARIA (1983: 57). Una de las formas utilizadas para limitar la arbitrariedad del poder penal del Antiguo Régimen consistió en declarar la prohibición de establecer penas que no tengan su fundamento en la existencia de un bien jurídico afectado. Para impedir la criminalización por motivos morales o religiosos se estipula, primero dogmáticamente y luego en las constituciones liberales, que no se puede crear un delito si la conducta perseguida no produce una lesión a un bien jurídico. Así aparece el límite material a la criminalización quizá más importante de la política criminal de la Constitución (SILVA 1992: 267, ZAFFARONI et al 2000: 120).
Esto es lo que se conoce como “principio de lesividad” y que es expuesto por FERRAJOLI con el aforismo nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenali sine iniuria (1995: 464). Esa necesidad de dañar a un tercero será el denominador de la cultura penal formada desde Hobbes, Puffendorf y Locke, hasta Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano y Romagnosi. La protección de derechos de terceros será el límite racionalizador señalado por la Ilustración. Pero como paso siguiente, y ello ocupó a casi todo el penalismo del siglo XIX y XX, debe definirse qué es lo que es una injuria o lesión a un derecho de otro, o sea, qué es un bien jurídico, sin cuya afectación no puede darse lugar a criminalizaciones.
La finalidad limitadora, en efecto, se ha visto frustrada por los diversos contenidos históricos que se le dieron al concepto de bien jurídico (sobre su historia: FERRAJOLI 1995: 467 y ss.; BUSTOS 1994: 108 y ss.; HORMAZABAL 1991). Una lesión se considerará que afecta a un bien jurídico sólo si afecta materialmente a otro individuo y, además, implica una “dañosidad social”, esto es, que trascienda ese conflicto víctima/victimario y su propio daño, provocando también un daño a la comunidad (HASSEMER 1984: 38).
Si bien esto último es necesario, no debe dejar de olvidarse el primer y principal requisito de que provoque un daño al derecho de un individuo (en forma directa o indirecta), pues de lo contrario se permitiría otra vez penar a conductas contrarias a valores morales, pero no dañinas. Los peligros actuales más evidentes en ese sentido se encuentran en la teoría funcionalista de JAKOBS, que identifica al bien jurídico con el fin de la norma penal dentro del sistema (la prevención general positiva mediante el “aseguramiento de las expectativas generales fundamentales contra su defraudación”, 1995) y de esa manera cualquier cosa puede ser definida por el poder –o el sistema- como bien jurídico, término que perdería así su capacidad de limitar al propio poder y justificaría un derecho penal máximo o ilimitado (SILVA 1992: 268; BUSTOS 1994: 111; FERRAJOLI 1995: 275).
De allí la crucial importancia de una definición también limitadora del concepto de bien jurídico que habilite la punición (el mismo es más limitado que el bien jurídico). Esta clase especial de bien jurídico debe implicar una lesión especialmente grave a alguno de los bienes individuales garantizados por la Constitución y que no puedan defenderse eficazmente de otra forma (SILVA 1992: 276-278). Esta limitación es especialmente importante puesto que muchos de los penalistas que también parten de la política criminal de la Constitución no sólo derivan un límite del principio de lesividad, sino que del mismo principio hacen surgir la justificación o legitimación de la violencia estatal (ROXIN 1997: 23, BUSTOS 1987: 31, y 1994: 107, entre otros). Para ellos no sólo es posible la criminalización sí y solo sí se ha vulnerado un bien jurídico, sino que también creen necesaria esa criminalización en tal caso. La existencia de bienes jurídicos de acuerdo a la política de derechos humanos diseñada constitucionalmente, justifica su protección, y esa protección se lograría mediante la criminalización de determinadas conductas lesivas.
En efecto, esta doble función de limitación/legitimación también forma parte de la historia del derecho penal liberal pues “la autolimitación del uso de la represión física en la función punitiva por parte del poder central, mediante las definiciones legales de los crímenes y las penas, forma parte de la nueva ideología legitimadora que, a partir del siglo XVIII, se encuentra en el centro del pensamiento liberal clásico y de las doctrinas del derecho penal” (BARATTA, 1986: 80).
Pensamos que el principio de lesividad a un bien jurídico penalmente tutelado como límite a la criminalización, no debe paralelamente legitimar a esta última ni obligar en todos estos casos a imponer una pena. En tanto quienes justifican en tal lesión la intervención del poder punitivo no pueden justificar que esa intervención ponga a salvo al bien (en el mejor de los casos pueden señalar que no hay otro medio jurídico apto para tutelarlo, pero no es posible comprobar sociológicamente que la penalización sí lo haga), no es posible legitimar al poder punitivo con la teoría del bien jurídico.
Es por ello que tiene razón ZAFFARONI cuando manifiesta que se debe “rechazar la idea de bien jurídico tutelado, que es una inversión extensiva racionalizante del concepto limitativo de bien jurídico afectado y sólo corresponde sostener éste último como expresión dogmática del principio de lesividad, que requiere también una entidad mínima de afectación” (2000: 122). Es decir, se debe considerar a este principio un límite y no una legitimación para el programa criminalizante. Es decir, el criterio del bien jurídico ofrece sólo criterios negativos de deslegitimación “para afirmar que una determinada prohibición penal o la punición de un concreto comportamiento prohibido carecen de justificación” (FERRAJOLI 1995: 471).

6.2.3) El principio de legalidad y sus garantías procesal-penales.

El principio de legalidad es la principal expresión de un límite a la arbitrariedad del poder punitivo, a la vez que un fundamentador del mismo (BERGALLI, 1999: 552). Era la imposición de este límite a los jueces el principal reclamo de la Ilustración, aunque reconoce antecedentes previos como la Carta Magna inglesa de 1215 y otros documentos medievales, y así quedó plasmado en las Declaraciones y Constituciones liberales (PRIETO 2003: 41-47). Se le atribuye a Anselm von Feuerbach, el “padre del derecho penal”, haber formulado la aplicación de la legalidad al poder penal (ZAFFARONI et al 2000: 105). Pero ya antes BECCARIA insistía en que “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador”, como límite a los magistrados (1983: 66).
Este límite, señalado como nulla poena, nullum crimen sine lege (FERRAJOLI 1995: 374), alcanza a toda la política criminal, ya sea en el punto de creación del delito y la pena (garantía criminal y penal), en el momento de su aplicación a un caso concreto por el juez ordinario determinado por la ley previa (garantía jurisdiccional) y en su caso frente a la ejecución de la pena (garantía de ejecución)[2].
La Constitución española establece este principio limitador en el artículo 9.3, pero con mayor precisión en materia penal se lo menciona en el artículo 25.1, en materia jurisdiccional en el artículo 24.2, y en materia de ejecución se especifica respecto al cumplimiento de la pena privativa de libertad y, más genéricamente, en el artículo 25.2.
De acuerdo a la interpretación que le dio a estas normas el Tribunal Constitucional español en la sentencia 133 del 21-7-87, son tres aspectos que le dan contenido al principio en materia político criminal: pueden enunciarse como nulla poena sine lege scripta, nulla poena sine lege stricta y nulla poena sine lege previa (BUSTOS 1994: 135, MIR 1996: 76).
El primero de esos enunciados hace mención a la ley escrita como única fuente válida del poder criminalizante. Ello implica la absoluta imposibilidad de aplicar ese poder por la vía de la costumbre, la jurisprudencia o los principios generales del derecho. Y evidentemente impide la creación de delitos por parte de los jueces. Esto es señalado por BUSTOS como la principal consecuencia de la limitación impuesta bajo el auspicio del contractualismo y como garantía de la participación ciudadana en el poder punitivo (1994: 135, en el mismo sentido, MIR 1996: 76).
El mismo fundamento le otorga a la exigencia de que la ley sea estricta (o cierta), lo que implica un claro rechazo a la analogía como posibilitadora de la punición. La interpretación analógica de la ley penal queda prohibida, pero no solamente para limitar el poder abusivo de los jueces (y menos por el motivo señalado por Bustos de que ellos carecen de representatividad popular, pues como señala HENDLER también rige este límite en el derecho anglosajón, 1992: 31), si no también para permitir la necesaria comprensión del alcance de ese poder por parte de los individuos, y permitirles impedir su aplicación. Esa comprensión del contenido de la norma puede darse por el conocimiento cabal de la misma, por lo que este principio también obliga al legislador a ser claro en sus enunciados, imposibilitando además las cláusulas generales o indeterminadas, y el establecimiento de escalas penales inusitadamente amplias.
Finalmente, el último enunciado se refiere a la irretroactividad de la ley penal. Este alcance es claramente limitativo, pues puede limitar incluso a la mayoría o a sus representantes populares, que no pueden imponer penas para actos ya pasados que no las preveían (en contra de esta idea y justificando su fundamento en el carácter democrático del Estado: BUSTOS 1994: 138). En relación con lo antes dicho se ha señalado que “es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si vaa incurrir en algún delito o en alguna nueva pena” (MIR 1996: 77). Ello se relaciona con la posibilidad de reprochar la conducta al sujeto, puesto que no se puede reprochar a quien no pudo motivarse en la norma por desconocerla.
En cambio, sí que es retroactiva la ley penal más favorable al acusado, puesto que en este caso la retroactividad limita a un poder punitivo que no se justifica ni para sí mismo. El carácter limitador del principio se expone así en este caso con claridad (y lo mismo cabe decir de la analogía si es aplicada a favor del acusado, MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN 1993: 112-115, MIR 1996: 87, ZAFFARONI et al 2000: 112). Lo que se deduce de ambos postulados es la obligación de interpretación restrictiva y prohibición de interpretación extensiva de los postulados penales (FERRAJOLI 1995: 382).
Debe insistirse aquí, junto a la mayoría de los penalistas españoles democráticos, que el principio de legalidad atrapa a todas las fuentes estatales de las que emane poder punitivo. Cierto discurso penal tradicional ha dejado fuera de este importante límite al poder punitivo enmascarado bajo el derecho administrativo o policial.
El principio de legalidad también abarca al conocido como ne bis in idem, que es una garantía procesal que imposibilita que una persona que ya fue juzgada por un hecho y se libró de la pretensión punitiva pueda ser sometida nuevamente a ese riesgo por el mismo hecho. Este límite se basa en la arbitrariedad que tal persecución múltiple comportaría, y por ello se relaciona con la legalidad. Asimismo es este el fundamento que impide que dos sanciones punitivas recaigan sobre el mismo hecho: la segunda carecería de fundamento legal. Y con ello se vuelve a insistir en lo dicho el párrafo anterior, pues no importa de que naturaleza sea la sanción dolorosa aplicada por el Estado y la aplicación de un castigo excluye a otro sobre el mismo hecho.

6.2.4) El principio de la acción material.

En efecto, un presupuesto de elemental racionalidad para requerir la imposición de un castigo es la existencia de un hecho o acción previa de parte de aquel que pueda recibirlo. Se conoce ello como nullum crimen sine conducta (ZAFFARONI et al 2000: 381) o nulla injuria sine actione (haciendo hincapié en la justificación utilitarista de que solo las acciones –y no los pensamientos- producen daños, FERRAJOLI 1995: 480). De acuerdo a este principio limitador ningún daño, por grave que sea, puede estar previsto con la imposición de un castigo en la ley penal, si no es el efecto de una acción. “En consecuencia, los delitos, como presupuesto de la pena, no pueden consistir en actitudes o estados de ánimo interiores y ni siquiera genéricamente en hechos, sino que deben concretarse en acciones humanas –materiales, físicas o externas, es decir, empíricamente observables- describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal” (FERRAJOLI 1995: 480).
Este principio también reconoce su origen en la Ilustración, pues fue entonces cuando se intentaron limitar las persecuciones de delitos contra la religión, o en general de opinión, así como la punición de rasgos de personalidad.
Desde entonces el principio de materialidad de la acción es el corazón del garantismo penal. Cumplió un papel fundamental en el siglo XIX para impedir la criminalización de “herejes”, “judíos”, “homosexuales” y disidentes en general, y volvería a cumplirlo desde fines del siglo XIX cuando desde supuestas teorías científicas se propagó que los “delincuentes” eran una clase de los seres humanos. Asimismo volvería a cumplir su papel crucial de límite en el siglo XX contra los supuestos de “tipos criminales” sostenidos durante el nazismo por Mezger (MUÑOZ CONDE, 2003) y en las actuales vertientes administrativistas y preventivistas de un derecho penal que no abandona la concepción de la peligrosidad.
Es por ello que asiste razón a ZAFFARONI cuando señala que “no basta con descartar la punición de no acciones como elementalísima, sino que es preciso construir un concepto jurídico-penal de acción que sea anterior al análisis de la tipicidad” (2000: 381).
El poder punitivo siempre ha seleccionado a las personas por sus características personales, y la historia del principio de la acción y sus violaciones (FERRAJOLI, 1995: 482 y ss., ZAFFARONI et al 2000: 381-394) demuestra que no es un límite que pueda supeditarse al legislador sino que debe funcionar sobre este. Por lo tanto no podemos conformarnos en señalar que son los tipos penales los que exigen la necesidad de una acción como presupuesto de delito (entre otros MIR, 1996: 152), sino que su fundamento se halla en la Constitución y en los pactos internacionales de derechos humanos, e impide que el legislador tipifique algo distinto a una conducta.

6.2.5) El principio de intervención mínima.

Pero también el legislador encuentra límites para tipificar cualquier conducta. Desde la época en que comenzaba a desarrollarse el Estado de derecho se señala que el derecho penal ha de ser la ultima ratio del legislador, el último recurso que subsistirá al agotarse la imaginación para el uso de medios menos lesivos de solución de conflictos. Ello se manifiesta de dos formas: por un lado, la imposibilidad de prescribir sanciones penales siempre que se puedan esperar soluciones con la intervención de medios menos lesivos (como respuestas no jurídicas, políticas sociales, o normas de derecho civil o administrativo); por el otro, la utilización de la norma penal menos gravosa frente a la existencia de otra de mayor contenido punitivo, siempre y cuando la primera baste para cumplir los fines de la intervención penal (SILVA 1992: 247).
La intervención mínima reconoce a la vez la peligrosidad de la herramienta punitiva cuanto su necesidad, pero esto último solo frente a la ausencia de otras intervenciones no penales (MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN 1993: 66). El principio de intervención mínima, del que se derivan el carácter subsidiario y el carácter fragmentario, significa que ni siquiera debe proponerse pena para todas las conductas que lesionen bienes jurídicos sino sólo frente a las más graves o modalidades más peligrosas (MIR 1994: 151 y ss.; y 1996: 89).
De esta forma, el derecho penal liberal, desde sus orígenes, reconoce la tendencia reductiva y minimizadora de sí mismo[3]. De cualquier forma, y como advertía SILVA (1992: 248), los procesos de despenalización pueden afectar las garantías individuales pues en muchas ocasiones tales procesos constituirán tan sólo un “fraude de etiquetas”, mediante el cual el poder sancionador continuará haciendo lo mismo (encerrar, privar de derechos) pero ahora sin los límites –sobre todo procesales- propios del derecho penal. Esto es lo que se observa mediante la aplicación de medidas de “derecho administrativo” a inmigrantes, o de “seguridad” a jóvenes o incapacitados mentales.

6.2.6) El principio de culpabilidad.

Este principio también fue reconocido por los penalistas ilustrados. Y no es extraño, por ello, que sobre él gire el propio derecho penal del Estado de derecho. Son por todos conocidos los criterios de aplicación de castigos previos a la Ilustración, y también los que sostuvieron a posteriori los criminólogos positivistas y quienes –de acuerdo con ellos- niegan la existencia del libre albedrío. Estos criterios vulneran, en realidad, la propia concepción de persona y la necesidad de “reproche” que será el fundamento inicial de cualquier teoría de la pena dentro de los Estados liberales.
Es importante insistir en ello pues no sólo en los regímenes antiguos sino también en los actuales, que en su política criminal revelan la violación de los principios sobre los que dicen erigirse, se observa el castigo por hechos ajenos –como ejemplo actual la pertenencia a un partido político, o la posible penalización de personas jurídicas en general-, por el modo de ser –penalización de ideas, o la efectiva búsqueda de “tipos” por parte de la policía-, o por actos fortuitos –responsabilidad (o cualificación) por el resultado, sobremanera si acaece tras un acto inicial ilícito-. Este tipo de medidas penales no son sólo autoritarias: también son irracionales, puesto que el derecho deja de ser en esos casos una indicación para la acción. Como afirma FERRAJOLI, “una norma penal, como cualquier otra norma regulativa, es sensata (además de bien formulada) sólo si es, a la vez, observable y violable, y carece de sentido (además de estar mal formulada) tanto si no es observable como si no es violable” (1995: 498).
Es por ello que, en un Estado liberal, a ninguna persona le pueden ser imputadas acciones prohibidas por ley si dicha persona no ha tenido al menos la posibilidad de prever el resultado de su conducta, o si no le era posible conocer la prohibición legal o adecuar su conducta a tal prohibición en el momento concreto (ZAFFARONI et al 2000: 132). Las consecuencias, por tanto, de este principio en materia dogmática penal son enormes.
No sólo se requiere que exista una acción material imputable al autor, sino que también se requiere que ese hecho haya sido querido por el autor o le sea reprochable por negligencia (cuando el autor debió prever la posibilidad del resultado). Ello es denominado como “principio de dolo o culpa” (MIR 1996: 97), que influirá en el tratamiento de la tipicidad. Además, la falta de conocimiento de la norma cuanto la imposibilidad de introyectarla (por motivos psíquicos o no) demuestran una irreprochabilidad que es juzgada en el estrato de la teoría del delito denominado “culpabilidad”, en el cual se exige una posibilidad de haberse motivado en la norma.
Estos dos ejemplos demuestran la importancia del concepto de culpabilidad como un necesario filtro para evitar irracionalidades a la hora de aplicar penas. En efecto, la pena no puede ser impuesta para quien no sea responsable o culpable de haber cometido un acción típica y antijurídica. De esa forma el principio de culpabilidad es un nuevo filtro que evita en muchos casos la imposición de penas a sujetos no responsables. Es por ello un error erradicar a la culpabilidad de los análisis realizados por la agencia judicial, con el objetivo de conseguir una mayor racionalidad (como pretende, entre otros, Gimbernat Ordeig –ver distintas posiciones críticas al principio de culpabilidad en BUSTOS 1994: 496 y ss.-).
La mayor racionalidad va a ser proporcionada por los mayores límites al poder punitivo, por los mayores límites a la violencia. Y esos límites no se amplían si se abandona la noción liberal –y que por ello es recibida por las Constituciones y Declaraciones de Derechos- de persona. Esta última implica la autodeterminación de los seres humanos, que es el punto de partida de la culpabilidad. Ya se ha visto históricamente el resultado de aquellas políticas criminales que presuponían la determinación –física o social- de los individuos, amparadas por malas pero a veces también buenas intenciones. Tampoco puede limitarse la violencia punitiva con un criterio que evite la discusión entre libre albedrío y determinismo, eliminando el nexo necesario entre el delito y su autor, y reemplazándolo por necesidades sociales de la pena.
Por el contrario, para que el principio de culpabilidad constituya un mayor límite frente a la violencia estatal debe presuponerse un ámbito de autodeterminación, pero también incorporarse distintos elementos externos que dificultan esa autodeterminación en el caso concreto. Esto es lo que hace ZAFFARONI al hablar de la “culpabilidad por vulnerabilidad”. Dice este autor que “la culpabilidad es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del máximo de la magnitud del poder punitivo que puede ejercerse sobre éste. Este juicio resulta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la ética tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad” (ZAFFARONI et al 2000: 626).
De esta forma, el principio de culpabilidad morigerado es un principio aún más importante que cualquier justificación de la pena, lo que se condice con la importancia atribuida al concepto de persona humana en las distintas Constituciones.

6.2.7) El principio de proporcionalidad mínima.

Tras insistir en el principio de culpabilidad (y como consecuencia de éste) los ilustrados hacían hincapié en el principio de la proporcionalidad entre los delitos y las penas (BECCARIA, 1983: 66 y ss.). La proporción de la pena con respecto al delito que la motiva es un límite que necesariamente no pueden superar las diversas justificaciones del castigo estatal, para no convertirse en sí mismas arbitrarias.
Es por ello que el principio de proporcionalidad aparece unido a cualquier derecho penal liberal, más allá de la teoría de la pena que lo fundamente, y aún cuando la idea de proporcionalidad aparece mejor expuesta por las teorías retributivas que por las utilitarias (para una explicación filosófica de unas y otras con ejemplificación en traducciones de Kant y de Bentham, respectivamente, RABOSSI, 1976). Pero señalaba SILVA con respecto a la proporcionalidad que “su conflicto con la lógica de la prevención sólo tendrá lugar cuando consideraciones preventivas pudieran conducir a sanciones superiores a lo que demandara el valor de la proporcionalidad, por ejemplo; pero no, en cambio, si la lógica preventiva llevara a proponer la imposición de sanciones inferiores a lo proporcionado” (1992: 259).
De esta última forma debe entenderse el principio de proporcionalidad mínima. Y es que también las teorías utilitarias deben considerar algún criterio de justicia, sin el cual no podrían de ningún modo cumplir su finalidad de transmitir mensajes al condenado o a la población. Tanto en uno y otro caso la legitimación del derecho penal pasa por impedir la comisión de injusticias y arbitrariedades, mediante las cuales el Estado que impone penas sólo demuestra ser el más fuerte. En el mismo sentido, SILVA ha explicado que tanto para un derecho penal de base individualista cuanto para otro de base funcional es necesario que exista la proporcionalidad entre delito y pena (1992: 206).
Pero, en fin, el principio de proporcionalidad adquiere mayor importancia si afirmamos que los supuestos fines de la pena en nada se emparentan con una justificación del derecho penal como limitador de la violencia punitiva. Es de acuerdo a ello que el principio de proporcionalidad aparece como un límite y, por tanto, como una garantía contra la arbitrariedad y la violencia.
De tal forma, el principio de proporcionalidad mínima entre delito y pena aparece como un límite que impide la misma imposición de penas frente a hechos de poca relevancia, y también impide penas desmesuradas amparadas en necesidades de prevención general o especial. Esto es lo que afirma ZAFFARONI, para quien “la criminalización alcanza un límite intolerable cuando el conflicto sobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando, no siéndolo, la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto” (2000:123). Es así que según éste último autor, tampoco el principio de proporcionalidad legitima al poder punitivo sino que, como se sostiene aquí, es simplemente un nuevo límite para la irracionalidad más manifiesta (y la arbitrariedad) de la punición.

6.2.8) El principio de humanidad y respeto a la dignidad humana.

Todos los principios antes enumerados (en particular el de acción y el de culpabilidad) serían impensables sin un reconocimiento a la esencia del concepto de persona.
Es así que el respeto a tal concepto de persona humana fue la característica compartida por el movimiento ilustrado, tanto en sus representantes estrictamente jurídicos como en quienes se acercaban también a la materialidad del poder penal de su época desde perspectivas culturales más amplias. Es una “humanización” de las penas lo que se reclama, incluso socialmente, a partir del siglo XVIII. Y es esa “humanización” la que alejará a la materialidad de la pena de la muerte y otras penas corporales. Pero el principio de humanidad (en lo estrictamente referido a las penas) no podía limitarse a ello –que, por otro lado, no se logró aún en todos los países civilizados e, incluso, parece estar en un período de retroceso- sino que también continuará limitando a la inhumanidad persistente en la aplicación de las penas privativas de libertad, y cualquier otra forma de imponer dolor en forma deliberada.
El principio de humanidad aparece con una doble condición: por un lado, entonces, es impuesto como un límite a la legislación represiva desde la sensibilidad de los propios seres humanos; pero, por el otro, es u límite del programa político-criminal constitucional a las posibles demandas punitivas de los individuos, incluso si son mayoría.
Y es que lo que está en juego si se rebasa este principio es la propia dignidad humana. Es por eso que este principio que enumeramos en último lugar debiera de ser el primero en un Estado democrático pues, como dice MIR: “Es la dignidad del individuo, como límite material primero a respetar por un Estado democrático, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el daño que causan en quienes las sufren. Aunque al Estado y hasta a la colectividad en general pudieran convenir penas crueles para defenderse, a ello se opone el respeto a la dignidad de todo hombre –también del delincuente-, que debe asegurarse en un Estado para todos” (1996: 95).
En las palabras citadas se observa un aspecto del principio de humanidad (o dignidad) referido a la esencia del Estado liberal, que se retrotrae a Kant y de acuerdo al cual ninguna persona puede ser considerada un medio para otro fin. En efecto, ese principio, llamado de la autonomía ética de la persona, es un principio garantista pero a la vez fundante de un tipo de Estado. Es así un aspecto legitimador. Pero, como advierte con acierto BUSTOS, “al mismo tiempo es un principio que en su desarrollo sirve para la deslegitimación progresiva de la intervención del Estado, en cuanto tal autonomía ética, implique cada vez más un vaciamiento del contenido coactivo de la intervención, justamente por su contradicción con tal autonomía ética de la persona” (1994: 107).
Esta última posibilidad es quizás la más rica en consecuencias de la dignidad humana, pues en definitiva explica claramente la función reductora y limitadora de los principios constitucionales sobre el poder de coacción del Estado. Los principios constitucionales de la política criminal no legitiman el poder punitivo sino que lo limitan, lo que es lógico si pensamos que, a su vez, también el poder punitivo se enfrenta a los límites constitucionales a los que siempre intenta superar. Intentar compatibilizar la legitimación de la pena con sus límites siempre caerá en contradicción pues “el poder punitivo siempre limita la libertad y que, al legitimarlo, no se hace más que sembrar la semilla de destrucción de los límites que traza” (ZAFFARONI et al 2000: 264 y 265).
No se cae en contradicción sino que se interpreta claramente al derecho penal de la Constitución, cuando se hace “la comprensión del derecho penal como límite, como freno, como barrera a la arbitrariedad y al exceso, lo que exige la permanente reducción del poder punitivo” (MUÑAGORRI 1997: 118).
Todo lo dicho no quiere decir que la Constitución cumpla sólo un papel de “trinchera”, de límite a los poderes para evitar su arbitrariedad y violencia. Por el contrario, la Constitución obliga a pensar a la política criminal –y a la política criminal- con grandes dosis de imaginación y considerando el camino de los derechos como un sendero sin fin. Lo singular de estos principios políticos constitucionales y de las libertades proclamadas desde fines del siglo XVIII es que son indisociables del nacimiento del debate democrático
Y el debate democrático no puede autoimponerse límites, no puede aceptar un terreno de lo indecidible, pues ello sería aceptar que no podemos mejorar nuestra situación, que no habrá nuevas luchas que amplíen en el futuro la concepción actual de lo que son derechos. En lo que estrictamente nos importa, la política criminal, también el derecho limitador de la Constitución puede ser el camino hacia una “utopía jurídica” que permita modificar la concepción de un “derecho penal del enemigo” –y que sólo imponga dolor- hacia otra que respete la dignidad de las personas y promueva soluciones no violentas. La fuerza de esta utopía podrá, quizá, remover los “obstáculos epistemológicos” de las teorías represivas que justifican la pena, y facilitar la concepción de un derecho penal orientado en esta otra dirección.
Esta otra dirección apunta más allá de los confines que hoy encierran a la política criminal y, sin duda, nos muestra que su consecución es indisociable de la lucha por un mundo mejor. De esta forma, “el derecho penal mínimo, el derecho penal de la Constitución, no es sólo el programa de un derecho penal más justo y eficaz, es también un gran programa de justicia social y de pacificación de los conflictos” (BARATTA 2000: 418).

6.2.9) Bibliografía:

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[1] Es necesario destacar que este movimiento de retorno al clasicismo penal no está exento de críticas. Entre las más agudas (y realizadas al mismo tiempo en que el neoclasicismo se presentaba como una opción frente al ideal resocializador de la pena) se encuentra la de Nils CHRISTIE (1984). Para este autor el neoclasicismo ocultaba los problemas intrínsecos en la misma noción de la pena y, además, podía tornarse más lesivo que el propio intervencionismo penal reformista. Años después el propio autor confirmaría este último temor al señalar la influencia de las penas tasadas, o fijas en la ley, sobre el aumento de la población reclusa estadounidense (CHRISTIE, 1993).

[2] FERRAJOLI señala a lo que denomina mera legalidad como un límite sólo formal. El principio de estricta legalidad, para este autor, no se satisface con la ley formal sino que implica un límite para el propio legislador y también requiere de todas las demás garantías penales aquí señaladas separadamente (materialidad de la acción, lesividad, culpabilidad, etc.) así como las procesales (1995: 375 y ss).

[3] El “derecho penal mínimo” ha sido un reclamo reciente de autores italianos como Baratta y Ferrajoli. SILVA SANCHEZ niega novedad sustancial a las teorías en este sentido, indicando su presencia en todo el derecho penal, en el que “no hay discrepancias a la hora de proponer una reducción de los mecanismos punitivos del Estado al mínimo necesario” (1992: 38).