Publicidad del juicio


EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD PROCESAL PENAL

EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD PROCESAL PENAL:

Un análisis con base en la historia y el derecho comparado*.


Por Gabriel Ignacio Anitua.

(en Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, tomo 2000/A y en Edmundo Hendler (comp.) Garantías penales y procesales penales. Una perspectiva histórica comparada, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2001)


I. ANTECEDENTES HISTORICOS.

Un estudio adecuado de cualquiera de los principios que gobiernan las actuales formas de enjuiciamiento debe comenzar por la comprensión del problema cultural y político que tras él reside[1]. Se intentará, entonces, en este ejercicio, realizar una genealogía del principio de publicidad, observando en especial el momento histórico en el que se plasma como tal. Se parte de la dimensión histórica pues el concepto de publicidad (como cualquier otro) está caracterizado por su historicidad[2]. Además se incursionará en la dimensión jurídico-política, para culminar atreviéndose con una dimensión sociológica.
Para ello, el repaso histórico será fundamental, y se hará ya no con la pretensión de encontrar una “verdad” en el pasado, sino más bien para reconstruir el pasado de nuestras “verdades”. Esto resulta importante si consideramos que la presencia de público en la actividad de juzgar se realizaba, y era admitida, mucho tiempo antes de que se teorizara sobre la función que tenía en el proceso el principio de la publicidad. De allí la importancia de analizar el momento en que esta presencia se transforma de un simple hecho característico de la justicia en una compleja teoría política (el siglo XVIII europeo).

I.1. La publicidad del proceso en la historia:
En los procedimientos penales utilizados en occidente antes del siglo XIII la publicidad era un hecho. Pero no revestía la importancia política que adquirirá a partir de entonces, ya sea para imponer determinadas concepciones de la “verdad” y de la justicia o para controlar a quien quisiera hacerlo. Ello en tanto las organizaciones políticas más primitivas pueden caracterizarse por carecer de un poder político central definido, que ejercite monopólicamente el poder de castigar[3].
Por otro lado no existía en los sistemas del mundo antiguo una clara separación entre etapa declarativa o juicio y la sanción del castigo. La publicidad, de cualquier forma, se verificaba en todo momento como consecuencia del reducido tamaño de estas sociedades.
Las características del sistema de enjuiciamiento de las tribus germanas en el medioevo representan con más propiedad que las del sistema de Grecia o de Roma a ese tipo de sociedades. La finalidad del “proceso” estaba dada por encontrar la razón en uno de los contendientes por signos exteriores que la revelen directamente. La publicidad es aquí un hecho necesario para “hacer” justicia.
El derecho de los griegos (el de Atenas en la época clásica[4]), en tanto se corresponde con una organización social y política más compleja, superó la concepción privada del delito. El proceso era algo que afectaba a todos los ciudadanos, por lo tanto el juicio era oral y público. El tribunal llamado del “Helión”, recibía ese nombre porque sesionaba en la plaza pública y bajo la luz del sol.
En Roma la publicidad acompañaba al proceso: “el foro donde se celebraba públicamente la justicia en Roma era la plaza del mercado”[5]. Más tarde la cognitio extra ordinem redujo el aspecto público a la etapa final, dónde se reproducían las pruebas previamente colectadas. Sin embargo, y como indica Maier, “la publicidad fue característica principal del procedimiento, como de toda tarea pública” (nunca se pensó a la administración de justicia como algo separado de la administración general), “por lo menos a partir de la instauración de la República, y perduró hasta los últimos tiempos del Imperio, a pesar de que, por las necesidades políticas de esta última época, fueron introducidas modificaciones profundas que tendían a abolir esta institución republicana.”[6].
Durante la Edad Media este procedimiento alternará según las circunstancias geográficas y políticas con el más difundido de la tradición germánica.

I.2. Aparición del Estado moderno: La Inquisición, y el hecho diferencial inglés:
El desarrollo del sistema inquisitivo en el continente europeo fue el producto de un cambio político profundo: la aparición de los Estados modernos. Esta idea cultural, que aún hoy perdura (y por lo tanto es a partir de esta época donde tenemos que rastrear el origen del sistema que aún nos rige), tiene como base la concentración de todos los atributos de la soberanía –legislar, juzgar y administrar- en un poder central, en detrimento de todas las comarcas que éste ambiciona o el mercado precisa. A partir del siglo XIII es el propio monarca absoluto quien encarna esta idea del Estado.
En el continente, la lucha entre el poder central real y el de los señoríos feudales se tradujo en el avasallamiento de los derechos locales con tradición popular por el derecho romano imperial que se había conservado en las universidades y, sobremanera, en la iglesia, y que adquirió una mayor influencia, poderío y organización.
En Inglaterra el desarrollo fue algo diferente. Los intentos por consolidar una estructura estatal comienzan con la conquista normanda de 1066 que intenta unificar las costumbres y arro­garse la administración de justicia[7]. Contra la imposición de este régimen político asimé­trico comienza a gestarse una resistencia que se advier­te principalmente en los tribunales inferio­res, quienes inten­tan imponer la ley común, de origen popular y mítico, contra los estatutos reales normandos[8]. Finalmente, este derecho termina por ser acep­tado y reconocido por el propio Guillermo el Conquistador. Pero la monar­quía pretendió sofocarlo en los años sucesivos, provocando la reacción y el restableci­miento del common law luego de luchas políticas que dificultaron el fenómeno que en el continente se conoció como recepción del derecho romano, y la Inquisición[9].
Es en este contexto, cuando por vez primera se comienza a teorizar sobre algo que era hasta entonces una cuestión de hecho: el carácter público de los juicios. El primero que lo hace es Thomas Smith, en 1565, pero sin indicar el fundamento de esa práctica: sólo indica la necesidad de la presencia de la comunidad que debe oír todo lo que dicen o hacen jueces, abogados, testigos y el prisionero[10]. En el mismo sentido el juez Edward Coke que, en 1612, declaró “la gran importancia de que todas las causas sean oídas, juzgadas y determinadas abiertamente”[11]. Estas primeras justificaciones del principio tienen una finalidad utilitaria: la publicidad garantizaba la verdad de los testigos e incitaba a eventuales testigos a declarar[12].
El sistema inquisitivo del continente europeo se desarrolla donde se impuso el absolutismo monárquico y una idea más fuerte de Estado. De acuerdo a ello se afirmó la persecución de oficio y la víctima fue desapoderada de su papel en el proceso. La lesión ya no es considerada contra una persona determinada, sino contra el orden establecido[13].
La otra idea rectora de este sistema es la del procedimiento como pura investigación de los hechos[14]. Con esta idea se produce el reemplazo de la publicidad de las audiencias por el secreto de la investigación. El secreto procuraba el éxito de la investigación. Para Foucault, “la forma secreta y escrita del procedimiento responde al principio de que en materia penal el establecimiento de la verdad era para el soberano y sus jueces un derecho absoluto y un poder exclusivo. Ayrault suponía que este procedimiento…tenía por origen ‘el temor a los tumultos, a las griterías y clamoreos a que se entrega ordinariamente el pueblo, el temor de que hubiera desorden, violencia, impetuosidad contra las partes e incluso contra los jueces’. Diríase que el rey había querido con eso demostrar que el ‘soberano poder’ al que corresponde el derecho de castigar no puede en caso alguno pertenecer a la ‘multitud’. Ante la justicia del soberano todas las voces deben callar”[15].
En cambio el castigo mismo se desarrollaba a la vista de todos: es el escenario del patíbulo. Foucault comienza Vigilar y Castigar describiendo el castigo de Damiens, y con posterioridad nos indica la razón de ser política de esa práctica penal. En la ceremonia del castigo se caía el velo del secreto del proceso y el público se enteraba de las circunstancias que rodearon al crimen que atacaba a la voluntad soberana: el castigo público era la venganza, la manifestación de violencia que recordaba al pueblo el poder irrestricto de la ley y el soberano[16], era un asunto político que sustentaba a aquel sistema. “La ejecución misma era una demostración ritual de fuerza y afirmación del poder, conducida, al igual que cualquier otro ritual, con la pompa y circunstancia de una ceremonia pública”[17].
La reacción política contra el diagrama de poder en el que se circunscribían estas prácticas puso el eje justamente en los principios del sistema de enjuiciamiento penal.

I.3. El sistema inquisitivo reformado. El marco político del iluminismo:
La crítica al sistema de ideas que fundaba el orden social alcanza su punto más alto en el siglo XVIII. Del programa crítico de la Ilustración no sólo no queda fuera sino que constituye un especial punto de referencia, la crítica al derecho penal y, sobretodo, a la forma de enjuiciamiento. Las “banderas” del iluminismo en esta área fueron la denostación de la tortura y del secreto.
Los filósofos prácticos[18], en especial Montesquieu, Beccaria y Voltaire postulaban un nuevo sistema de enjuiciamiento penal, a partir de la necesidad de imponer un sistema republicano de gobierno que reemplazara al absolutismo monárquico. Según los reformistas, la nota característica del sistema inquisitivo fue el secreto. Se identifica al secreto con el Antiguo Régimen, y a estos a su vez con la arbitrariedad y la vulnerabilidad del acusado, estableciéndose así (según historiadores del derecho) una serie de interpretaciones “míticas”[19] que perviven hasta la actualidad. Lo cierto es que el carácter secreto de los procesos inquisitivos elevó el carácter público de los procesos de la antigüedad y del sistema inglés al rango de santidad. En el sistema anglosajón la presencia de público en los juicios era admitida desde mucho tiempo antes de preguntarse por la utilidad de esta presencia[20]. Pero para los reformadores de la Ilustración, en mayor medida los del continente pero también los ingleses como Bentham, la publicidad constituía el milagro que ponía a salvo a los acusados. La definición del principio de publicidad de los juicios como una garantía del acusado es producto del malentendido histórico que se produce en esta época.
Era una consecuencia lógica de la crítica contra la arbitrariedad de los monarcas absolutos y del enjuiciamiento inquisitivo apostar por la publicidad de los juicios. De allí el nexo con la función garantística que aparece esbozada sólo como un argumento más a su favor y que permite darle más fuerza para su implantación.
Sin embargo, la función más específica del principio de publicidad procesal no era ésta, ni siquiera en cabeza de los reformadores. El paso de un modelo social (y penal y procesal) a otro implicó más continuidades que rupturas. Así como las “ceremonias” de tortura y castigo del Antiguo Régimen cumplían un importante papel dentro de un esquema de poder, ahora las “ceremonias” del juicio deberían reemplazarlo, pero con mayor eficacia y menor riesgo de sublevaciones populares[21]. Por otro lado, el desuso de la exhibición pública del sufrimiento también se relaciona con cambios generales de sensibilidad y actitud frente a la violencia[22]. Los trabajos de Norbert Elías[23] sobre la “civilización” de las costumbres son útiles para entender la desaparición del espectáculo del patíbulo. Garland verifica que “en los siglos XVII y XVIII, presenciar este espectáculo se convierte en un acto poco refinado y de mal gusto, particularmente entre la élite social; así las ejecuciones se confinan en forma paulatina al espacio detrás del escenario, generalmente tras los muros de las prisiones”[24].
Las “ceremonias” penales deberían ahora ser predecibles, eficaces, y tener un marcado carácter racional e incruento. Pero las mismas deberían seguir existiendo, y ser, obviamente, públicas. El juicio penal brinda una oportunidad para reflejar esa racionalidad. Al respecto, y como señala Hay, en la Inglaterra del siglo XVIII “existía una marcada conciencia de que tales ceremonias eran plataformas para dirigirse a la multitud, y cada acción de los jueces se determinaba conforme a la importancia del espectáculo”[25].
Pero esta función hacia la comunidad también se relaciona con la posibilidad de control. El diagrama de poder que vendrá a reemplazar al criticado del absolutismo lleva la impronta del control de unos sobre otros. La figura arquitectónica emblemática de este diagrama es el Panóptico. El sistema ideado por Bentham no sólo proponía la conocida disociación de la pareja ver-ser visto como herramienta de los dispositivos de disciplinamiento político de los cuerpos[26]; también preveía una forma de control de la acción de los controladores (que es la esencia de este movimiento liberal-democrático).
Bentham se convierte en el primer gran teórico defensor del principio de la publicidad de los juicios[27]. Y debemos tener en cuenta para ello más su “dispositivo” de control que los argumentos que esboza en favor del imputado. El control por parte del público era también parte de la disposición de esta “máquina” de disciplinar que se difundiría en el cuerpo social. En el Panóptico “se ha visto que cualquiera puede venir a ejercer en la torre central las funciones de vigilancia, y que al hacerlo puede adivinar la manera en que la vigilancia se ejerce”[28]. Bentham relacionaba la presencia del público con el control y anticipaba la poca importancia del motivo real que atrajera al público: “Además de esto [el gobernador y los inspectores] habrá curiosos, viageros, amigos ó parientes de los presos, conocidos del inspector y de los otros empleados de la prisión, que animados todos por motivos diferentes vendrán á añadir fuerza al principio saludable de la inspección, y celarán á los gefes, como los gefes celarán a los subalternos. Esta gran comision del público perfeccionará todos los establecimientos que esten sujetos á su vigilancia y á su penetracion”[29] (sic).
Este principio “panóptico” está pensado para extenderse a toda la sociedad, “cualquier miembro de la sociedad tendrá derecho a ir a comprobar con sus propios ojos cómo funcionan las escuelas, los hospitales, las fábricas, las prisiones”[30] y también los tribunales[31] ya que se intenta impedir “que el aumento de poder debido a la máquina panóptica pueda degenerar en tiranía; el dispositivo disciplinario estará democráticamente controlado, ya que será accesible sin cesar ‘al gran comité del tribunal del mundo’”[32]. Esta observación de política de control está de acuerdo también con las ideas expresadas por Rousseau de convertir a cada ciudadano en guardián de los otros ciudadanos, que “todo aquel pueblo sea ya magistrado ya ciudadano”[33], lo que resultaría más fácil con la visibilidad, pues “los individuos, siempre a la vista del público, son censores natos unos de otros”[34].
Beccaria relaciona esta función política con la garantística y la formadora, al reclamar la publicidad de los juicios para permitir la libre defensa así como la formación de la opinión pública que controla a los jueces y la manera de administrar justicia: “Sean públicos los juicios y las pruebas del delito para que la opinión, que es quizá el único fundamento de la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones, para que el pueblo diga: no somos esclavos y estamos defendidos; sentimiento que inspira valor y que equivale a un tributo para el soberano que entiende sus verdaderos intereses”[35]. Y Voltaire se preguntaba “¿De verdad el secreto conviene a la justicia? ¿No debiera ser sólo propio del delito el esconderse?”[36]. Más tarde Jeremy Bentham concluyó que “dónde no hay publicidad no hay justicia porque la publicidad es el alma misma de la justicia”[37].
Ello en tanto no sólo la idea de control ciudadano descansaba tras la conveniencia de la publicidad. Su función principal era heredera del espectáculo del patíbulo, en tanto posibilidad de transmisión de valores. Para ello una faceta que no es tenida en cuenta generalmente adquiere gran importancia: la puesta en escena del “espectáculo judicial”. Ello será analizado más adelante como el intento del Estado por otorgar sentido a través de sus actos[38]. Esta función también se relacionará con otros intereses estatales en el proceso: “El proceso inquisitivo pretendió obtener (sin conseguirlo) los fines probatorios y de aseguramiento con el principio Quod non est in actis, non est in mundis. Fracasó al incurrir en el error de creer que un proceso, una escena, puede ser plasmada en un texto, de modo tal que pueda llegar a permanecer en él de un modo vivo y real. El proceso penal escenificado conforme a los principios de oralidad e inmediación ha aprendido del mencionado error y es consciente de los riesgos que corre la comprensión escénica”[39].
La compleja fundamentación política del principio de publicidad de los juicios penales es discernida por los intelectuales de la época y se plasma en cuerpos legales a partir de la Revolución francesa, que es cuando se intentó modificar el sistema de enjuiciamiento, a la par que la organización política[40]. La tarea de la Asamblea Constituyente es intensa en materia de reforma procesal penal y muestra claramente la lucha entre los principios inquisitivos, que perdurarán en el sistema que se impondrá, y los acusatorios, que lograrán moderar parcialmente a los primeros. En esta lucha es un tema principal la publicidad de los juicios. Mirabeau, en un discurso ante la Asamblea Nacional, decía “Dadme al juez que queráis, corrompido, enemigo mismo si queréis. Poco me importa, con tal de que nada pueda hacer sin la presencia del público”[41].
El estado de discusión acerca de la cuestión criminal, que aparece más patente en el procedimiento, se refleja en el Código de Instrucción Criminal francés de 1808. La cuestión de la publicidad de los juicios (y sus características conexas: oralidad y juicio por jurados) fue de las más debatidas en las sesiones de sanción del Código. Así se llegó a una solución de compromiso: en la etapa de debate se decidió mantener el jurado, junto a la exaltación de los principios del juicio oral, público, contradictorio y continuo; pero el procedimiento escrito y severo caracterizaba la etapa de la instrucción. En esta primera etapa al propio imputado le resultaba imposible saber qué estaba sucediendo, pues también para él los actos eran secretos.
Junto a las tropas de Napoleón y a las ideas revolucionarias, el Código de 1808 se expandió por toda Europa, imponiéndose este sistema procesal, integrado por una instrucción secreta y un juicio oral y público, en todos los procedimientos de la tradición continental[42]. La importancia que se le adjudicaba precisamente a la audiencia pública tuvo igualmente apoyo doctrinario, jurisprudencial y hasta normativo en los sistemas anglosajones. En ambos sistemas se adopta el principio de la publicidad de los juicios, que reconocemos desde entonces en códigos, constituciones y declaraciones de derechos.
La publicidad del juicio penal continúa siendo la bandera que preside la transformación del sistema de enjuiciamiento durante el siglo XIX[43], y también durante el siglo XX, en que es asumida como necesaria por todos los juristas democráticos, aunque comienza a ser discutido su significado y alcance.
Es este concepto surgido en el siglo XVIII el que tenemos que analizar, pues es el que se manifiesta en las declaraciones de derechos del siglo XX: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14, nro. 1 reconoce la necesidad del control popular y así como el medio a través del cual, en la actualidad, ello puede realizarse: “toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública”, y prevé la posibilidad excepcional de excluir al público y a la prensa en ciertos supuestos taxativamente enunciados. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas lo ha interpretado de la siguiente forma: “La publicidad de la audiencia constituye una importante salvaguarda de los intereses del individuo y de la sociedad en general…Debe observarse que…el Comité considera que las audiencias deben estar abiertas al público en general, incluido los miembros de la prensa, sin estar limitadas, por ejemplo, a una determinada categoría de personas”[44].
Dentro del esquema americano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos indica, en su art. 8 nro. 5, que “El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. A pesar de esta salvedad, la Comisión Interamericana reforzó el valor asignado al principio de publicidad del juicio penal indicando el carácter excepcional de las limitaciones legítimas autorizadas. Manifestó, en una ocasión, que ni siquiera la protección de la vida y la seguridad personal de jueces y fiscales justifica la existencia de tribunales especiales que se reúnen siempre en sesiones privadas, y cuyo funcionamiento esté revestido de un secreto absoluto[45].


II. FUNCIONES POLITICO-JURIDICAS DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL JUICIO PENAL.
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Como hemos visto, el fundamento político de la publicidad de las audiencias penales tiene una problematización relativamente reciente, y puede que no sea una tarea acabada ni en la tradición continental ni en la anglosajona. Confluyen en la definición del principio publicitario distintos intereses. De acuerdo a ellos cumple diversas funciones, pero lo fundamental es que sigue apareciendo como una característica intrínseca y elemental de los procesos judiciales democráticos en la actualidad.
Un juez canadiense indicó que la publicidad cumple, básicamente, tres funciones: 1° asegura un proceso equitativo y previene la imparcialidad, 2° satisface la percepción del público y las exigencias de la sociedad de que la justicia muestre lo que hace, y 3° favorece el respeto de las leyes y mantiene la confianza del público en la administración de justicia[46]. La doctrina también coincide en otorgarle estas tres funciones, que tienen distintos titulares: desde el interés del acusado, la publicidad de los juicios puede vincularse con la función de tutela de todas las garantías con las que debe ser juzgado; desde el interés del Estado la publicidad sirve a una determinada política criminal; y desde la posición de los ciudadanos se vincula con el control de los actos del propio Estado, en este caso el control sobre la tarea de administrar justicia.

II.1. Desde el interés del imputado:
Para el imputado existe un doble significado de la publicidad. Estos significados se relacionan con lo que la doctrina ha llamado publicidad interna, procesal o relativa, que es la “posibilidad de participación y conocimiento de las partes de la realización de los diversos actos procesales”; y la publicidad externa, extraprocesal o absoluta, “referente a la posibilidad de conocimiento público y difusión general de los actos y trámites de un proceso”[47]. El principio se relaciona con ésta última (que incluye obviamente a la primera).
Pero también la publicidad extendida al público en general cumple una función de garantía con respecto al imputado. Esta es la explicación que otorgan los iluministas dieciochescos y que se repetirá hasta la saciedad por los más destacados juristas actuales. En realidad, pensamos que no es esta la principal función de la publicidad, pues ni en aquella época ni en la actualidad la protección del acusado requiere que el público asista y observe las actividades judiciales[48] ya que podría contar con otros remedios más eficaces para ello.
Sin embargo, la publicidad integra el catálogo de derechos fundamentales de una persona en tanto sirve al efectivo cumplimiento de todos los otros. Si el juicio se realiza ante los ojos de todos, y no al amparo del secreto y la oscuridad, se evita la posibilidad del arbitrio del juzgador.
La publicidad, en forma de garantía individual, está contenida en los artículos 10 y 11, inciso 1°, de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre: Art. 10: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial (…) para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”; Art. 11, inc. 1°: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” (el destacado es nuestro). También en la Declaración americana sobre derechos del hombre (art. 6) y en el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos (art. 6).
Para Ferrajoli se trata de una garantía de segundo grado, o “garantía de garantías”. Sólo si el proceso se desarrolla en público es posible tener una relativa certeza “de que han sido satisfechas las garantías primarias, más intrínsecamente epistemológicas, de la formulación de la acusación, la carga de la prueba y el contradictorio con la defensa. Por eso, la publicidad y la oralidad son también rasgos estructurales y constitutivos del método acusatorio formado por las garantías primarias”[49].
La publicidad también protege otros principios del proceso que pueden, a su vez, observarse como garantías. Permite el control de la “razonabilidad” de las sentencias, que se relaciona con la motivación pero también con la publicidad. No puede pensarse en una “justificación” de un acto cualquiera del procedimiento si no pensamos en un ente racional, determinado o indeterminado, concreto o abstracto al que se refiera esa justificación y que la pueda juzgar. Esta es la función del público[50].
Los códigos reciben esta idea de la publicidad-garantía, permitiendo que el imputado impugne (para solicitar la nulidad) la sentencia realizada en un juicio no público. “Resulta claro, entonces, que el imputado tiene derecho a un juicio público. Ello no significa, sin embargo que tenga derecho a un juicio a puertas cerradas”; como indica Jürgen Baumann “…el acusado no puede pretender la exclusión del público para proteger su ámbito privado”[51]. Si bien los derechos son renunciables, y la publicidad del juicio es un derecho del imputado, no puede el imputado solicitar un juicio no público, no tiene derecho a esto[52]. Y ello se debe a que la publicidad del juicio no tiene características individuales y cumple, también, otras funciones. A ellas nos referiremos ahora.

II.2. Desde el interés del Estado:
Según las ideas de la Ilustración, y en el diagrama impuesto en la modernidad, para el Estado que quiere ejecutar una determinada política criminal la publicidad es el instrumento más idóneo para producir los efectos preventivo generales atribuidos a la pena estatal; y para que el público en general pueda saber cómo actúa y presumir cómo actuará ante hechos delictivos. Ello se relaciona con el hecho mismo de la imposición de la pena, que viene a cumplir el papel que cumplía, en el Antiguo Régimen, la exhibición pública de los castigos, que pasó a ser secreta.
La ceremonia del castigo (y de la que formaban parte las confesiones públicas y los volantes semioficiales donde se contaba el hecho delictuoso) era el lugar desde el que se interpelaba a la multitud; en las sociedades contemporáneas el castigo ya no será público, pero de todas maneras el discurso penal está dirigido intencionalmente hacia el público. Esta invocación al público general se hace en la ley y, sobremanera, en el juicio y en la sentencia que es “la puesta en escena de un dictado o enunciado que se dirige no sólo al infractor sino también –a través de la prensa y los espectadores- a las víctimas, a los delincuentes potenciales y al público en general. A fines del siglo XX, como en el XVIII, el momento de la sentencia se entiende como la ‘oportunidad de dirigirse a la multitud’”[53].
Feuerbach, que es mencionado como “introductor” del concepto moderno de prevención general negativa[54], pone énfasis no sólo en la coacción que realiza la conminación penal sino también, y sobremanera, en la que se realiza con la aplicación - en una sentencia condenatoria- de la misma, pues para confirmarse la seriedad de la amenaza la pena debe ser cierta y no indefinida[55].
La publicidad es más importante aún para las teorías de la prevención general positiva, pues mediante determinados actos rituales - como el juicio y el castigo- se confirmarían y se impondrían valores morales a la generalidad de los individuos. “Los rituales no sólo expresan emociones; las suscitan y organizan su contenido; proporcionan una especie de teatro didáctico por medio del cual se enseña al espectador qué sentir, cómo reaccionar y cuáles sentimientos exhibir en esa situación. Los rituales –incluyendo los rituales de justicia penal- son ceremonias que, mediante la manipulación de la emoción, despiertan compromisos de valor específicos en los participantes y en el público, y actúan como una especie de educación sentimental, generando y regenerando una mentalidad y sensibilidad definidas”[56]. Durkheim pensaba que la función principal de la pena (y podemos agregar que la del acto de imposición), más que los fines declamados para los que “no sirve o no sirve sino muy secundariamente”, era la de reforzar estos valores individuales agredidos con el delito[57].
Con matices, los penalistas alemanes - y con ellos también los de nuestro entorno- adoptan teorías justificacionistas preventivo generales positivas. El más claro ejemplo de ellas es la de Jakobs quien (con base en la teoría sociológica de los sistemas, principalmente las formulaciones de Luhmann en el campo del derecho)[58], justifica la pena por su capacidad de prevención-integración, pues contribuirían a estabilizar el sistema mediante la conformidad con el derecho de las expectativas de los individuos o contactos sociales, logrando así el consenso y la fidelidad al Estado. Para lograrlo debe haber alguna publicidad de la imposición de la pena concreta. Como señala García “El principio de publicidad contribuye decisivamente a la prevención general positiva, en la medida en que se presenta como el más apto para transmitir a la sociedad los mensajes institucionales acerca de la vigencia de las valoraciones sociales reconocidas en la ley”[59].
Esta función le era reconocida a la publicidad desde los programas del siglo XVIII. A partir de la Ilustración, los actos a la luz servirán más al programa estatal que el secreto del Estado absolutista[60]. Como indica en forma sintética Binder: “El juicio público implica un modo particular de insertar a la justicia en el medio social: implica que ella cumple con su tarea de transmitir mensajes sociales sobre la efectiva vigencia de los valores que fundan la convivencia”[61].Desde una concepción quizá más limitada y más liberal, la publicidad contribuye a la prevención general positiva al restablecer solamente un determinado concepto (racional) de seguridad - y no cualquier otro valor-.
Pero también la publicidad cumple un papel fundamental en la propia legitimidad de los órganos encargados de administrar justicia. La publicidad representa “la posibilidad de autolegitimación de las decisiones de los miembros de la Administración de Justicia”[62]. El alcance de la pretensión de validez de la propia norma, del estrato encargado de ejecutarla y de dictaminarla en el caso concreto, y de todos los poderes estatales en suma, depende de la forma en que se realiza. Esto es, aumenta la confianza del público en sus jueces (en cualquiera de sus funcionarios) cuando ven lo que éstos hacen: “La publicidad de las actuaciones judiciales es el asiento de la confianza del público en la institución judicial reforzando la propia independencia de los tribunales”[63].
Bentham afirmaba que “los efectos de la publicidad llegan a su máximum de importancia cuando se consideran en relación a los jueces, ya sea para asegurar su probidad, ya sea para otorgar a sus sentencias la confianza pública”[64] y se preguntaba “Si la publicidad es necesaria para asegurar la probidad del juez, no lo es menos para fundamentar la confianza del público. Supongamos, contra toda verosimilitud, que una justicia secreta fuese siempre bien administrada, ¿que se ganaría con ello? Apenas nada. La integridad estaría en el corazón de los jueces y la injusticia se pintaría sobre sus frentes. ¿Cómo el público podría conceder el título de justos a hombres a quienes ve adoptar una conducta en la que sólo la injusticia puede triunfar y la probidad no puede sino perder?”[65] [66]. Y advertía Carrara que “el público presume justo un fallo cuando ve que resulta de una serie de actos perfectamente de acuerdo con la razón y la ley, y que la falta de publicidad les da derecho a sospechar y desconfiar de la solución, aunque ella pueda ser justa”[67].
Habría otro interés estatal: en relación a la prueba testimonial Velez Mariconde ha dicho que “…se observa fácilmente la influencia de la publicidad sobre testigos y peritos, pues si el secreto y la falta de solemnidad en sus declaraciones, propias del procedimiento escrito, es un marco apropiado para la mentira, aquélla constituye, en cambio, una forma que los induce a la veracidad, ya sea por encontrar el testimonio de su falsía en el mismo público que asiste a la audiencia, ya sea porque sienten verdaderamente el peso de su responsabilidad”[68]. Ya lo había dicho Bentham: “La publicidad es la más eficaz salvaguardia de los testimonios y de las decisiones que del mismo se derivaren”…La publicidad estimula “…todas las facultades del espíritu que concurren para producir una exposición fiel y en particular la atención, tan necesaria a la tarea de reminiscencia…”, “La mentira puede ser audaz en un interrogatorio secreto, más es difícil que lo sea en público”, y también “La publicidad tiene otra ventaja general: atrayendo la atención sobre tal o cual causa, pueden resultar diferentes medios de prueba que habrían permanecido sepultados de haberse ignorado la causa”[69].

II.3. Desde el interés de los ciudadanos en general:
Puede pensarse esta perspectiva como el reverso de la moneda cuya otra cara es la perspectiva estatal, ya que en el plano político debe considerarse la necesidad social de conocer qué es lo que sucede en los tribunales de justicia en tanto los procesos penales no son asuntos exclusivamente privados (desde que la infracción se considera una agresión al orden público) sino cuestiones de interés social.
Por ello debe entenderse a esta perspectiva como consecuencia del principio republicano (o democrático) de gobierno. La democracia es el gobierno del poder “visible”, del poder que se ejerce siempre en público (en forma ideal)[70]. La publicidad es el modo que tienen las personas para controlar los actos de gobierno, por lo tanto forma parte del sistema de controles mutuos que conforma una república. Es “la facultad de los miembros de la comunidad de controlar a todos aquellos que, de un modo u otro, deciden los destinos de las personas gobernadas”[71] y es, según López López[72], un pilar del sistema democrático y, como tal, un derecho irrenunciable de la ciudadanía.
Si la jurisdicción es un poder del Estado, “el instrumento de actuación del mismo que es el proceso debe estar asimismo determinado por la impronta de la publicidad”[73], ya que la responsabilidad de los poderes públicos no puede hacerse efectiva si no realizan sus actos delante de la población en general[74].
El valor de la publicidad procesal, que quedó configurada con la reforma política del siglo XVIII, es al orden judicial igual al valor de la publicidad democrática en el ámbito político. Este valor se basa en la idea de que los ciudadanos también poseen el derecho de enterarse de lo que sucede en los juicios penales.

II.4. En resumen:
Es por ello que, respetando los diversos fundamentos filosófico-políticos y constitucionales –tanto de raíz norteamericana como europea -, nos inclinamos a pensar, con Bovino, que la publicidad del juicio es un principio complejo, “fundamental y estructurante del procedimiento penal, de carácter esencialmente político, que involucra diversos intereses”[75]. Es un principio complejo por atender a diversos intereses, y político ya que la publicidad de los juicios “es una decisión política de gran magnitud. Ella marca una política judicial definida, propia de un Estado democrático, republicano y limitado en el ejercicio de sus funciones”[76].
A partir del siglo XVIII, la publicidad de los juicios constituye un principio programático en la estructuración de la administración de justicia, de naturaleza jurídico-política (trasciende la mera significación procesal).
“Es, en palabras de Fairén, un principio basado en la exigencia política de llegar a conseguir la desaparición de la desconfianza en la justicia, es un medio de controlar la falibilidad humana de los jueces, un medio de que el pueblo controle al Poder Judicial, un medio de excitar su propio interés por la Administración de Justicia, y que emana del principio democrático de la soberanía popular, siendo una consecuencia del principio de la separación de los poderes estatales y de la correspondiente independencia judicial”[77].
Para el Tribunal Constitucional español “la publicidad del proceso ocupa una posición institucional en el Estado de Derecho que la convierte en una de las condiciones de la legitimidad constitucional de la administración de justicia” desempeñando un doble papel, “por un lado, proteger a las partes de una justicia sustraída al control del público, y, por otro, mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del Estado de Derecho”[78].
Pero en esta sentencia se mencionan sólo dos de los intereses que fundamentan al mencionado principio político. Los tribunales, en general, olvidan el interés principal, que es el de los ciudadanos. La función de control de los actos de los funcionarios públicos, en este caso el control de los actos judiciales (y quizá este es el motivo del “olvido”). “Más allá del respeto de los derechos del imputado, el control ciudadano se orienta, además, a la verificación de la correcta actuación de los funcionarios públicos que intervienen en el procedimiento penal”[79]. El público tiene derecho, en un Estado democrático, a controlar que los funcionarios judiciales cumplan correctamente con sus deberes impuestos en la ley. Esta es dentro del esquema iluminista (en nuestro criterio) una función más importante que la de garantía de los derechos del imputado, quien cuenta con otras formas de proteger sus derechos dentro del sistema legal (denuncia del magistrado, apelación a otra instancia[80]). La publicidad constituye la única herramienta de la sociedad para controlar que los funcionarios no falten a la ley tanto en contra como a favor del imputado[81].
La publicidad de los juicios no representa, por lo tanto, “un fin accesorio” del proceso penal[82], ni es un derecho o garantía renunciable. Así, por ejemplo, en el sistema argentino, Magariños señala que “La exigencia de un juicio previo, oral, público, contradictorio y continuo, como requisito para la imposición de una pena a un habitante de la Nación, no sólo es una garantía fundamental, contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional, sino que, además, es un imperativo de orden institucional en razón de lo establecido en los arts. 1º, 33 y 118 de la Constitución Nacional”[83].
El principio de publicidad de los juicios como imperativo institucional está expresamente normado en las declaraciones y constituciones desde las que se articulan los ordenamientos jurídicos liberales y está en la filosofía que los sustenta, que no sólo vela por el límite que puede imponer a la coacción estatal el interés del imputado (que se expresa en la forma garantía de la parte) sino también por el límite a la arbitrariedad de los actos que realizan los funcionarios estatales, mediante el control ciudadano (que se expresa en la forma derecho político de terceros) y por el límite frente a los actos y reacciones sociales informales que constituyen las funciones morales que debe cumplir el Estado de derecho (que se expresa en la forma de principio estructurante del mismo).
Así se advierte el triple efecto de las cláusulas de publicidad de ciertos actos que rigen la forma de proceder de la administración de justicia: como garantía del acusado, como procedimiento legítimo de control ciudadano, y también como posibilidad del Estado de legitimar sus actos y señalar valores y sentidos.


III. LA EFECTIVA PUBLICIDAD DE LOS JUICIOS EN EL DERECHO COMPARADO Y EN LAS SOCIEDADES ACTUALES.

El principio de publicidad de las audiencias penales reconoce la herencia de la tradición inglesa en los Estados Unidos pero a partir de la Ilustración, que en el caso se manifiesta en las Declaraciones de derechos que imponen el juicio por jurados[84], se le reconocen expresamente las funciones apuntadas. Estos fundamentos se refuerzan con la primera enmienda constitucional norteamericana, que promueve la libertad de prensa.
Cuando la población americana era más homogénea, menos populosa y predominantemente rural, existía la costumbre de asistir personalmente a los juicios aunque el público viajara para ello grandes distancias y el juicio demorara varios días: los días de juicio eran días festivos, el juicio era el centro del interés comunitario[85]. El manejo de los tiempos introducido con la Revolución Industrial impidió que ello siguiera siendo de esta forma. A partir de mediados del siglo XIX los periódicos se encargaron de difundir las noticias judiciales. De estas fechas data el primer problema de fair trial vs. free press, que se resolvió a favor de la prensa[86].
La prensa, por su alcance masivo, tiene la fuerza arrolladora que le otorga la práctica y la justificación del pensamiento político y jurídico liberal. Este fenómeno no es exclusivo de los Estados Unidos. En el siglo XIX la publicidad masiva se convierte en un principio organizativo de las sociedades occidentales. Como en este momento se hace posible[87], todo lo que es relevante o notorio debe ser alcanzado por este principio, “El que se hicieran notorias las discusiones parlamentarias aseguraba a la opinión pública su influencia, aseguraba la conexión entre diputados y electores como partes de un mismo público. Casi por la misma época se abren también a la publicidad los procesos judiciales. Hasta la independiente justicia necesita del control de la opinión pública; sólo en el contexto del público apto para la crítica parece a salvo la independencia de la justicia tanto respecto del ejecutivo como respecto de la parte privada"[88].
Como se observa, no hay contradicciones entre el ya viejo ideario ilustrado –en su versión roussoniana- y la práctica de los incipientes medios, en materia de publicidad. “Mucho antes que Durkheim, Tocqueville había ya establecido una relación entre democracia y comunicación”[89]. Comienza a ser estudiada la “opinión pública”, reconociéndosele además de la tradicionalmente reconocida potencia de crítica, capacidad para formar y homogeneizar las opiniones[90] (o sea, las finalidades de la publicidad de los juicios penales).
Estas funciones son observadas críticamente por el liberalismo aristocrático en el poder, pero a principios del siglo XX algunos intelectuales comienzan a estudiar a los medios de prensa desde el recién creado concepto de “control social”[91] y con orientaciones democratizantes. Los sociólogos de Chicago sostendrán que la comunicación libre entre los individuos, grupos y organizaciones es condición necesaria para lograr un discurso común que resolviera los problemas de la democracia[92]. Todas estas ideas descansan en el concepto de “esfera pública” de Dewey[93], que se comprende con el de “comunidad”: el individuo sólo puede desarrollarse en comunidad, incluso el Estado debe subordinarse a la comunidad en forma democrática y pluralista. En comunidades pequeñas esta subordinación es posible mediante el conocimiento común y la actuación de la “opinión pública”, pero en las grandes comunidades que se gestaban en el “laboratorio” de Chicago, las sociedades de masas, era necesaria la creación de una gran comunidad a través de una comunicación libre. Para hacer la presencia de los públicos realmente operativa era necesario recurrir entonces a los medios masivos de comunicación. Para Park, los periódicos tienden a reproducir las condiciones del pueblo en la gran ciudad.
Es en estas modernas sociedades de masas donde surge un estilo periodístico nuevo, distinto al de la prensa política, el llamado “sensacionalista”, o “prensa amarilla” que se difunde popularmente con una utilización primordial de las portadas con grandes titulares que facilitaran la lectura, de los códigos repetitivos y de las noticias policiales y de juicios. Este es el formato que adoptará, mas tarde, la televisión.
Las críticas intelectuales contra este periodismo surgirán en forma paralela a su gestación. Se le acusa de utilizar un lenguaje ordinario, una gramática simple e incorrecta y de hacer uso de las formas de los cuentos, por lo que las noticias ya no sirven para que el “público” se informe y ejerza el control de los asuntos públicos sino sólo para divertirse.
No es de extrañar, entonces, que luego de la Primera Guerra Mundial las noticias judiciales comenzaron a ser acompañadas por fotografías de juicios. No faltó mucho tiempo para que la radio se sumara a esta cobertura ni para que se pudieran ver extractos de juicios en los modernos cinematógrafos.
El primer juicio que fue cubierto en su totalidad por la radio fue, en 1925, el famoso “monkey trial”, en Dayton, Tennessee[94]. Este juicio también fue filmado y sus pormenores (más morales que estrictamente criminales, aunque acabó en condena penal) se discutieron a escala nacional.
Pero como consecuencia de este amplio desarrollo tecnológico de la prensa, en la justicia norteamericana comenzó a gobernar el secreto. En 1937 un canon ético de la American Bar Association prohibió toda publicidad por fotografías y radio[95]. En 1952 se sumó a la prohibición de radio y fotografías, la de la televisión. Todo ello fue resumido en el canon 3 A (7) del Código Modelo de Conducta Judicial de 1972[96], que se dictó como consecuencia del caso “Estes”[97].
No podemos olvidar que la década del 60 se caracterizó por una fuerte mirada crítica a la televisión. Al menos ello se observa en ciertos sectores como consecuencia de una lectura apocalíptica de su potencial homogeneizador[98].
Sin embargo, coetáneamente con la prohibición varios Estados intentaron introducir mejoras en las salas y en los medios para permitir la televisación. Este movimiento estaba apoyado en la legitimación creciente del periodismo norteamericano luego del escándalo “Watergate”. El Estado de Florida atendió una petición de los periodistas formulada en 1975, y permitió la difusión del caso “State vs. Zamora”[99] en 1977. Al no observarse inconvenientes se autorizó la cobertura televisiva en todos los casos desde 1979.
La Corte Suprema Federal se adaptó a estos cambios en 1981 y modificó la jurisprudencia en el caso “Chandler vs. Florida”[100], en donde afirmó, de manera unánime, que la intervención de los medios periodísticos por sí misma no interfiere con los procedimientos judiciales. La Corte no abordó las cuestiones constitucionales y afirmó que cada Estado puede, cuidando ciertas garantías, permitir el empleo de medios electrónicos y fotográficos para cubrir un proceso criminal aun con la oposición del acusado. En 1980 en el caso “Richmond Newspapers Inc. vs. Virginia”, reconoció el derecho de la prensa a atender los juicios criminales[101].
Los Estados comenzaron a autorizar la presencia de los medios en el debate y la American Bar Association, en 1982, modificó el canon 3 A (7) autorizando la actuación de los medios, con discreción, y con la aprobación de las Cortes Superiores de cada Estado. Luego sancionó, a modo de límite, un nuevo Código de Conducta Judicial que reglamenta las declaraciones de los jueces a la prensa, que entró en vigor en 1990[102].
El nuevo standard 8-3 de la American Bar Association establece: “Un juez deberá prohibir la radiodifusión, televisación, grabación, o toma de fotografías en las salas de audiencia y en las áreas inmediatamente adyacentes a ellas durante las sesiones del Tribunal, o en los recesos entre sesiones, salvo bajo las reglas prescritas por un Tribunal de apelación con facultad de supervisión o por otra autoridad apropiada; un juez podrá autorizar la radiodifusión, televisación grabación o toma de fotografías de procedimientos judiciales en salas de audiencia y áreas adyacentes a ellas, en lo concordante con el derecho a un juicio justo y sujeto a condiciones expresas, limitaciones y reglas que admitan tal cobertura de un modo que no sea obstrusivo, que no distraiga o que de cualquier otra forma afecte adversamente a los testigos u otros participantes del juicio, y que no interfiera de otro modo con la administración de justicia”[103].
El primer Estado que reguló la cobertura televisiva fue, como vimos, Florida en 1977. Hoy lo permiten 47 de los 50 Estados, en alguna instancia, y a través de reglas específicas. Las diversas regulaciones especifican cuestiones relativas al equipo técnico, iluminación, cantidad de personas, tipos de cámaras, ubicación de las personas y de sus movimientos, etc.. Una gran cantidad de Estados exigen el consentimiento del juez para autorizar el ingreso de las cámaras. Algunos Estados prohiben la televisación cuando los casos involucran a niños o adolescentes, víctimas de delitos sexuales, secretos comerciales, o casos de conflictos familiares. También se protege a los jurados para evitar que sean identificados, y en algunos casos se difumina la imagen de los testigos citados coactivamente por el tribunal[104].
A diferencia de las legislaciones estatales el sistema federal no permite el acceso de los medios televisivos a las audiencias públicas. En 1994 la US Judicial Conference rechazó una propuesta para permitir la fotografía, grabación y emisión televisiva de audiencias civiles y resoluciones de alzada por entender que el efecto intimidante de la cámara sobre testigos y jurados era un motivo de preocupación, y que esto constituiría una amenaza para una correcta administración de justicia[105].
Desde esta fecha a la actualidad la cuestión, debatida en varios foros doctrinarios y masivos luego de los famosos casos de “O.J. Simpson”, “Susan Smith”, “Manuel Noriega”, “Oliver North” y “Rodney King”, ha sido foco de atención de todas las partes involucradas. La discusión también aparece vinculada a la de la teledifusión de las ejecuciones, allí donde todavía se realizan.

En otros países no existe una regulación similar. En Inglaterra y Gales el artículo 41 de la “Criminal Justice Act”, de 1925, erige en delito la toma de fotografías en la corte[106]. La jurisprudencia hizo extensiva la medida a las cámaras de televisión por lo que ningún tipo de filmación es posible en un juicio inglés por jurado[107]. La “Contempt of Court Act 1981” autoriza a tomar medidas directas sobre toda información que divulgue datos no permitidos del proceso (pueden llegar a ser la interdicción de la publicación)[108]. Las medidas son siempre a priori de la publicación, algo impensable en los Estados Unidos por asemejarlo a la “censura previa” que afectaría la primera enmienda constitucional.
Algo similar ocurre en Francia, si bien desde 1808 la publicidad es un principio general consagrado en la ley (art. 306, 400, 512 y 535 CPP francés actual) y por la jurisprudencia[109]. Pero legalmente el derecho del público a asistir a los juicios puede conculcarse si el juez entiende que se afecta, de este modo, el orden público o la moral. En lo que hace a la difusión mediática, a partir de la ley de 6 de diciembre de 1954 se impone un sistema de estricta interdicción del acceso a los medios radiofónicos, fotográficos y ya preveía la posibilidad de los televisivos. La ley imponía penas que sancionaban el empleo de todo aparato que permitiera el registro o la transmisión de la palabra o la imagen. Se pretendía, así, evitar los “excesos” de los periodistas que afectaban la “espontaneidad” y la “serenidad” de los debates[110] con sus aparatos y sus flashes, en el anterior “régimen de permisividad total que existía hasta la sanción de esta ley”[111].
Esta situación de interdicción total empezó a ser modificada en los ochenta. Incluso se reconoció la “función pedagógica” que la retransmisión televisiva de ciertos procesos podía tener[112]. La ley de 2 de febrero de 1981 admitió la posibilidad de que el presidente del Tribunal autorice la toma de imágenes, pero no su difusión. Actualmente, en forma muy restringida, los debates pueden ser filmados: una ley del 11 de julio de 1985 relativa a la constitución de archivos audiovisuales de la justicia, introduce las cámaras a la audiencia. Queda expresamente mencionado que el registro tiene solo funciones históricas[113]. Se mantiene la regla general de la no difusión[114].
Para que las posibilidades restrictivas sean mayores y no pueda invocarse ningún principio legal se deja bajo la decisión del magistrado (y en las Cortes de Assises del primer presidente de la misma) la decisión sobre la posibilidad de difusión pública de las secuencias después de transcurrido un plazo desde el juicio, decisión que tomará después de haber consultado a las partes[115]. La medida es discrecional y puede revocarse del mismo modo y sin justificarla. El arbitrio jurisdiccional es muy grande y ha provocado que prácticamente no se realicen grabaciones de juicios.
En Alemania el propio principio de publicidad no está reconocido con el alcance dado en este ensayo por la jurisprudencia. La Corte Federal de Casación (Bundesgerichthof) sí entiende que la publicidad de la audiencia oral ante el Tribunal ordinario es una institución fundamental del Estado de derecho[116], en cambio el Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) no considera que la publicidad del juicio tenga fundamento constitucional sino que sólo es un requisito meramente procesal para algunas clases de procedimiento[117]. De cualquier forma el Tribunal de Casación se encargó de aclarar que la única publicidad buscada por la ley es la inmediata de lo que ocurra en la audiencia. Para este tribunal la publicidad “mediata” sólo es un reflejo de la inmediata y no está alcanzada por la publicidad legal y, por el contrario, puede afectar al proceso[118]. Esta jurisprudencia influyó en la redacción del actual texto legal (&169, “Gerichtsverfassungsgesetz”) que “garantiza” la publicidad indirecta a través de informes orales o escritos, pero luego impide expresamente la filmación y grabación con fines de difusión al público de su contenido[119].
Pero luego de que fuera receptada legislativamente, el Tribunal Constitucional, en 1993, redactó un reglamentación marco para los representantes de prensa, radio y televisión, aunque de carácter provisional[120]. Es una reglamentación bastante limitadora: admite “a) las tomas fotográficas, fílmicas y de sonido en las sesiones orales, hasta el momento en que se constataba la presencia de las partes citadas al juicio, b) la grabación por cualquiera de esos medios, sin reflectores, de la lectura de la parte dispositiva de las sentencias, y c) también la grabación de sonido –solamente- con el fin de su difusión en diferido de sus fundamentos”. Sin embargo fue duramente criticada por la doctrina[121].
En la actualidad el secreto de los juicios (hacia el gran público) continúa primando, y en ello tienen responsabilidad las posiciones doctrinarias que se oponen a la transmisión televisiva de los juicios. Es posible citar, por todos, a Roxin, que se opone a los recientes intentos de la prensa por franquear las inexpugnables paredes de los tribunales (aduciendo un interés público amparado por el 5, I, 2 GG) pues “las grabaciones televisivas someterían al acusado a la vergüenza de exponerse ante un público de varios millones de personas y harían considerablemente más difícil su resocialización; además también se perjudica así el descubrimiento de la verdad, ya que no se puede descontar que las declaraciones de los testigos y el mismo fallo del tribunal se vean afectados por las expectativas de una opinión pública masiva”[122]. La influencia del juicio inquisitivo sigue siendo poderosa en los juristas alemanes. Y las opiniones de la doctrina alemana son muy importantes en tanto son las que más influencian a los juristas españoles y latinoamericanos.
En estas objeciones también se advierte la profunda huella de los procesalistas de la escuela italiana (los justificadores de otros institutos como el de la prisión preventiva, quiénes ponen en duda el significado del principio de inocencia) que le niegan este carácter institucional al propio principio de publicidad (mediata o inmediata). Carnelutti, en 1955, abogaba por su limitación diciendo que “Es probable que, hasta un cierto momento del desarrollo histórico del instituto judicial [de la publicidad de los juicios penales], el activo haya superado al pasivo en este balance. Es probable también, sin embargo, que hoy las cambiadas (no me atrevería a decir mejoradas) contingencias técnicas y sociales puedan haber invertido los resultados del cálculo. De todos modos lo que yo quería decir, es que el cálculo del pro y del contra puede y debe hacerse libremente…, sin temor a chocar contra un principio constitucional…” y concluye “…Un derecho del ciudadano a meter personalmente la nariz en cada uno de los procesos, a ser informado del desarrollo de él, a manifestar su opinión acerca de él, no existe”[123].
Siguiendo esta prédica, la gran mayoría de la doctrina parece sostener una posición ambigua: los juicios deben ser públicos, pero no muy públicos.
Muchas de las críticas a unos juicios “muy” públicos se formulan en salvaguarda de las garantías del imputado[124] o, más allá de éstas, aludiendo a los derechos individuales del acusado y, a veces, a los de la víctimas. Concretamente el de intimidad y el de dignidad, que se afectarían con la exposición pública. En realidad esta afectación no es producida por las cámaras de televisión. Es la propia judicialización de los problemas la que ocasiona esta lesión en quienes intervienen en el proceso sin desearlo pero forzados por el Estado (imputados, testigos, víctimas). El proceso penal prescinde de la voluntad de estos sujetos en muchas otras cuestiones que menoscaban otro tipo de derechos[125]. Estas afectaciones son inherentes al proceso y son “costos” que el Estado asume para desarrollar un determinado sistema de enjuiciamiento penal. Si realmente nos preocupan o los consideramos insoportables, deberíamos proponer otras formas de “resolver” este tipo de conflictos.
Otras críticas, tanto en el ámbito continental como anglosajón, mencionan la afectación a la imparcialidad del tribunal[126] mediante la presión de una “opinión pública” orientada por los medios. La influencia de prejuicios o expectativas extendidos en la población[127], o el producto de la “manipulación” en el tratamiento de los juicios penales, es la acusación más grave que reciben los medios de comunicación. Estas “interferencias” son inevitables en cualquier actuar público. Pero ello no es negativo, salvo que consideremos la justicia como un lugar aséptico, libre de valoraciones, prejuicios y preconceptos[128]. Precisamente a lo largo de nuestro siglo se han puesto en crisis los postulados sobre la existencia de una “realidad” que se encontraría más allá de los contenidos valorativos o ideológicos del lenguaje. Por ello, carente de sentido la noción de objetividad, “la manipulación se nos descubre como una [noción] que el análisis debe asumir y promocionar”[129]. Con la asunción de los códigos propios de los medios de comunicación se recupera la originaria idea de representación, en el juicio, de una determinada realidad social e institucionalmente construida. Al reconocer el valor de lo escénico, de lo teatral, incluso de lo que haya de ficcional en esta etapa se asume esta idea, y puede permitir una mayor participación popular en la tarea de la justicia y una comprensión más acabada de esta función estatal.
Estas críticas, en verdad, recogen veladamente los prejuicios que contra el mismo principio de publicidad tiene la tradición inquisitiva, aumentados por la burocratización del estamento judicial ya que, como pasó antes con el momento punitivo, “en la medida en que el papel del público - o incluso de quienes afirman representarlo- se ha reducido, el papel del experto se ha incrementado”[130]. Esto les otorga un poder mucho mayor a estos expertos que encubren sus opciones morales y políticas con un lenguaje técnico que presumiblemente tiene la ventaja de ser más “civilizado”, pero que va “de la mano con el fracaso en educar sistemáticamente al público en la realidad del castigo, permitiendo que profesionales ‘liberales’ y ‘civilizados’ se quejen del público ‘punitivo’ y sus exigencias irreales”[131].
A pesar de algunas de estas prohibiciones , en los Estados Unidos se ha llegado a crear un canal de televisión, exclusivamente dedicado a transmitir juicios criminales[132]. Ello se está extendiendo a las televisiones de otros países[133]. Sin embargo, y a partir de estos casos, se discute nuevamente la legitimidad de esta forma de realización del principio de publicidad y se ha planteado la necesidad de regular restrictivamente las condiciones de acceso de las cámaras de televisión a los juicios criminales.


IV. LA TELEVISACION DE LOS JUICIOS ES UNA ALTERNATIVA DEMOCRATICA COHERENTE CON EL ESQUEMA ILUMINISTA (Y ADEMAS NOS GUSTA).

Como consecuencia de la complejidad de las sociedades capitalistas, observada en el capítulo anterior, resulta un hecho que los ciudadanos no presencian los actos públicos para informarse sobre ellos sino que, producto de la especialización en el trabajo, de las grandes concentraciones urbanas, de los avances tecnológicos y, con seguridad, de muchas otras variables, los ciudadanos obtienen la información por vía mediata, a través de otras personas que se organizan profesionalmente para difundir estos hechos públicos[134]. De ello se concluye que la prensa (y especialmente la televisión) es el único medio de hacer efectiva la publicidad de los juicios que aquí se ha definido como un principio político fundamental.
Sólo definiendo a la publicidad de una forma distinta a la de la tradición iluminista se pueden entender las opiniones que sostienen que el requisito de publicidad del juicio queda satisfecho, en las sociedades actuales, con la realización del mismo en una sala abierta al público y con la mera posibilidad de presencia, limitada, de personas en la sala de audiencias[135]. Definir a la publicidad de forma limitada la priva de todo su contenido histórico y político. “Creer que el principio de control ciudadano se satisface con sólo permitir que los ciudadanos concurran a los juicios es una visión en cierto modo superficial. En la moderna sociedad de masas lo cierto es que nadie va a esos juicios. ¿Alcanza, pues, desde el punto de vista de la estructuración de un proceso penal acorde con el Estado de Derecho, con permitir que los ciudadanos concurran a los juicios, aunque en la práctica ello tenga mucho de ficción? Estimo que no. El principio de control sobre la administración de justicia es lo suficientemente importante como para llevar adelante políticas de control más eficaces”[136].
En lo que hace a la publicidad de los juicios no se trata de sustituir a la audiencia pública tradicional por un “show” montado en los estudios televisivos[137], y donde juzguen millones de espectadores cómodamente ubicados en el sillón de su casa. Justamente se trata de lo contrario. Se propone que estos otros espectadores, además del público inmediato en el caso que lo hubiera, ingresen mediatamente a través de las cámaras ampliando el control popular, así como la “audiencia” de esta ceremonia penal. La existencia de este público, sin embargo, sí le devolverá a la ceremonia judicial su característica de tal, de espectáculo, y con ello se podrá captar algo que es de la propia esencia televisiva, algo que a la prensa escrita se le escapa, que es la capacidad de “dramatizar”.
Como el patíbulo en las sociedades “modernas”, y la audiencia pública tradicional en las sociedades “contemporáneas”[138], el juicio televisado de las sociedades “posindustriales” o “comunicacionales” debe estar reglado. Este reconocimiento de la calidad teatral del juicio debe realizarse contando con los principios estructurales del juicio penal propio del Estado de derecho. Estos principios son los que impiden dejar que toda la puesta en escena quede en manos de una especie de laissez faire que ofrezca al público sólo lo que desea o, peor aún, que siguiendo intereses privados o sectoriales sugiera al público lo que debe desear.
El modelo garantista de proceso penal contiene, también, un determinado modelo de “comprensión escénica” que asegura la producción del conflicto como “caso penal”[139]. La escenificación no debe quedar en manos de intereses económicos particulares: “Los modelos de comprensión escénica y su carácter obligatorio para los participantes, su ‘vigencia’ como reglas jurídicas, son presupuestos necesarios para que los derechos de aquéllos corran los menores riesgos posibles”[140]. La lógica de producción de un modo de comprensión escénico sobre el juicio debe acercarse a la lógica televisiva sin perder las características de un “juicio justo”.
Estas características, que son las que define un modelo de enjuiciamiento garantista, deben marcar a todo el proceso. Sin embargo no es casual que el sistema impuesto les reserve su máxima aplicación (el predominio del acusatorio) para el momento de la audiencia, que es el que se desarrolla de cara al público.
Es en el momento de la audiencia cuando las cámaras de televisión deben hacerse presentes. Los medios masivos de comunicación en las sociedades de masas reproduciendo el juicio penal parecen ser la herramienta más idónea para atribuir un nuevo significado al principio republicano de la publicidad en el contexto histórico actual. Ello puede y debe hacerse sin prescindir del sistema de garantías. Reflexionar sobre la forma de articular estos principios permitirá acercar la justicia penal a los ciudadanos. La relación entre la televisión y la justicia penal podrá generar que se reflexione democráticamente sobre ciertas funciones sociales, que en el modelo vigente deben ser estatales.
A más de las funciones deseadas o buscadas en el esquema iluminista, los juicios penales cumplen otras funciones “reales”: en nuestras sociedades los juicios, en tanto “rituales” o “ceremonias” en términos durkheiminianos, involucran a los valores y sensibilidades colectivos. En la actualidad, “no cualquier juicio criminal logra esto, si bien los elementos rituales están involucrados incluso en el más común de los juicios. Sin embargo existen los que podemos describir como ‘juicios y castigos de escaparate’ - acontecimientos cargados de emoción teatral y verdadero significado -, que suelen ser los que difunden los medios de comunicación para representar el significado de la justicia. El público no se involucra de manera tan inmediata en la orientación o administración del castigo; más bien forma el auditorio al que se dirigen los rituales penales y que, a su vez, responde con el compromiso y apoyo emocionales o, con menor frecuencia, con críticas y protestas. Estos rituales son el foco de los intereses, las preocupaciones y emociones difusos que constituyen el temperamento popular en relación con el crimen”[141][142].
Si el Estado no realiza tales funciones se corre el riesgo de que “tratándose de necesidades fundamentales enraizadas en nuestro ámbito de cultura jurídica, sean asumidas por otros –por ejemplo, por particulares- y resulten así graves trastornos”[143].
En nuestras sociedades, otras instancias (pueden ser las mediáticas) se ocuparán de las violencias y de las situaciones conflictivas, asumiendo funciones que hoy no le corresponden y adquiriendo así un poder y una legitimidad irrevocablemente perdida por las instituciones al dejar vacante una función social reclamada por los individuos.
Este proceso de reemplazo de la “escena judicial” (producto también de la deslegitimación estatal en forma más genérica) no parece tan lejano si encendemos la pantalla del televisor y observamos de qué manera amplios sectores sociales prefieren recurrir a los estudios televisivos para resolver sus conflictos. Los medios gozan de más aceptación, aun cuando los ciudadanos no puedan saber de qué forma se redefinirá su conflicto, ni tengan efectiva fuerza para aplicar esa “solución”. Muchas veces los actores involucrados acuden efectivamente a los tribunales, pero también llaman a la prensa. Es así que el medio (y no la instancia estatal legítima) se encarga de presentar la “ceremonia de crímenes y castigos (o no)” al gran público.
De esta forma algún tipo de publicidad se impone en la cuestión criminal y judicial, aunque se publicite otra cosa que la justicia penal formalizada. Es innegable que, se quiera o no, estos rituales persistirán: formalizados en la justicia o de manera informal.
Para impedir que se hagan juicios “paralelos” al institucional en los medios de comunicación, creemos que lo mejor es que los medios transmitan el juicio original, el formalizado. Es preferible una única versión directa que una segunda (y distinta) versión en un estudio de televisión donde no regirán ninguna de las pautas que hacen a una determinada escenificación llamada “juicio penal”.
No hace falta hacer esfuerzos de “futurología” para advertir cuales son las versiones efectivamente públicas de relacionarse con el crimen. El éxito de determinados productos mediáticos se corresponde con el ocultamiento de los juicios reales. Se sostiene que los medios ofrecen lo que demandan los públicos, lo que éstos “pueden” percibir y que de nada valdrá realizar la “visibilidad” del juicio real frente a unos sujetos no instruidos para realizar el control con responsabilidad. El temor a la “distorsión” provocada en el “espectáculo” judicial por la incomprensión de los públicos[144] ya fue utilizado como objeción por quienes pretendían mantener en secreto a la actividad jurisdiccional en los albores de la modernidad. A ellos les respondía Bentham que “el tribunal popular no por inepto para juzgar deja de juzgar. Impedirle juzgar es intentar lo imposible; mas se le puede impedir que juzgue bien, y todo cuanto se haga para sustraer de su conocimiento los procesos no tiende sino a multiplicar sus juicios erróneos”[145].

La posibilidad de conectar a estos mecanismos formalizados y “civilizados” con la opinión pública requiere de los medios masivos de comunicación. La televisión acentúa el carácter público de los procesos, favoreciendo la implicación y la participación del público en un “espectáculo” atractivo.
La publicidad del juicio cuando es efectiva debe introducir un nuevo elemento: el público. Y éste nos demuestra que el juicio penal es, y ha sido en todo momento, un fenómeno comunicativo. Por lo tanto tiene características de escenificación: “La participación ciudadana en la resolución de la trama conflictiva tiene evidentes rasgos de teatralidad y el veredicto aparece como el deus ex machina de la clásica tragedia griega”[146].
El juicio penal atañe a toda la sociedad (es lo que se pretende en un Estado democrático), y ésta debe participar del momento comunicacional que en él se desarrolla. El modelo contrario insiste con su pretensión de ocultar la ceremonia penal, cuya función queda transformada en simulacros de juicios basados en ideas falsamente “consensualistas” (plea bargaining, juicio abreviado). Quienes pretenden el modelo autoritario actualizan sus pretensiones inquisitivas a las sociedades modernas, y excluyen la publicidad de los juicios. Pedraz, por ejemplo, se opone a “seguir manteniendo, ‘utópica’ e ‘ideológicamente’, el trasnochado modelo liberal de la publicidad burguesa”[147], y se inclina por un modelo sin control popular para jueces “cada vez más profesionalizados”.
En el modelo democrático, la participación popular en el “espectáculo judicial” podrá favorecer la aceptación del “mensaje” estatal, pero también la crítica y el cambio del mismo sistema. A pesar de la formalización planteada, la espectacularización televisiva de la justicia deberá compartir la incertidumbre de todo espectáculo; siempre habrá espacio para lo no controlable, las reacciones de los espectadores son imprevisibles pues “La magia del espectáculo es un terreno lleno de sorpresas con una cuota importante de apuesta”[148].Es por ello que, tanto para el pensamiento ilustrado que instituye estos sistemas penales como para los que pretenden abolirlo, la participación de las personas en las formas de solucionar los conflictos es más importante que las soluciones que estos tengan[149].
El pensamiento más autoritario es el que expresa temor a lo que no se puede controlar: se advierte en los autores que rechazan las transmisiones de juicios penales por “la aureola mítica” que alcanzarían ciertos condenados como consecuencia de la publicidad de su delito[150]. Estos mismos motivos fueron los que convencieron, en el paso del Antiguo Régimen a la modernidad, a eliminar la publicidad de los castigos, que irrogaba incertidumbre sobre la actitud del público y a hacer públicos los juicios, donde el control escénico era buscado y logrado. Además, a partir de esa época, el castigo será una actividad social vergonzosa, realizada por especialistas y profesionales en instalaciones que se ocultan de la vista del público[151]. Y lo mismo podría estar sucediendo actualmente con la violencia que es consustancial al propio juicio penal. Al menos es lo que se advierte en algunos de los autores contrarios a la efectiva publicidad de los juicios. La visión del dolor, del sufrimiento, se vuelve perturbadora y de mal gusto para la sensibilidad moderna. El juicio penal es, para algunos autores[152], una instancia que deberá ponerse “detrás del escenario” (como la pena de muerte).
Estas expresiones de violencia han podido, y pueden, ocultarse. Pero no desaparecen. Al contrario, observamos que se “acumulan” detrás del escenario, dispuestas a aparecer y mostrar su cara más brutal cuando las circunstancias lo requieran –barbarie nazi, dictaduras latinoamericanas -.
Los procesos transformadores requieren de modificaciones más profundas en la conciencia social y en la psicología individual, y frente a lo observado durante el siglo XX es conveniente no convencernos de la eliminación del dolor simplemente porque no lo vemos.
El tres de octubre de 1995, ciento cincuenta millones de norteamericanos escuchaban y veían decir el veredicto del caso “California vs. Simpson” en la televisión. Este juicio insumió más de 2.000 horas en vivo, sólo en los canales “Court TV”, “CNN” y “E! Entertaiment Network[153].El principal beneficio que supuso la difusión de este juicio fue el de poner a la actividad judicial, que durante años había permanecido oculta, en medio del interés público. Ello es una ventaja, aun cuando su ingreso a la “agenda pública” haya sido generado intencionalmente por los medios[154].
No pretendemos concluir este ejercicio con la idea de que se debe permitir la presencia de las cámaras en los juicios penales porque así todo estará bien: es el juicio y el sistema judicial los que tienen que ser objeto de reformas para su adecuación al modelo democrático de discusión y de toma de decisiones, pero esta reforma se hace más difícil cuando se nos oculta (u ocultamos) lo que sucede.



* Trabajo presentado en el seminario Garantías Penales y Procesales Penales. Una perspectiva histórico-comparada, a cargo del Prof. Dr. Edmundo S. Hendler, en el Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 24 de mayo de 2000.

[1] Ver MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos, Buenos Aires, Del Puerto, 1996, p. 442.

[2] En la sociedad romana no se tenía el mismo concepto de publicidad que en la sociedad medieval o en la liberal, ver PEDRAZ PENALVA, Ernesto, “Notas sobre publicidad y proceso” en Revista Poder Judicial, nro. Especial XI “El Poder Judicial en el conjunto de los Poderes del Estado y la Sociedad”, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1986, p. 125.

[3] WEBER, Max, Economía y Sociedad, México, Fondo de Cultura Económica, 1977 (trad. Medina Echeverría-Roura-Parella-García Maynnez-Imaz-Ferrater Mora), p. 1056, define al Estado moderno por la utilización monopólica de la coacción física como medio legítimo de reacción.

[4] Ver MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 260 y ss., y VELEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, Buenos Aires, Lerner, 1969, t. I, pp. 25 y ss. También nos basamos en ellos en lo referido al sistema germánico y al romano.

[5] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995 (trad. Andrés Ibañez, Ruiz Miguel, Bayón Mohino, Terradillos Basoco y Cantarero Bandrés), p. 685.

[6] MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, op. cit., p. 274.

[7] JAUREGUI, Carlos, Generalidades y peculiaridades del sistema legal inglés, Buenos Aires, Depalma, 1990, pp. 35 y ss..

[8] FOUCAULT, Michel, Genealogía del Racismo, Madrid, La Piqueta, 1992, (trad. Alfredo Tzeveily), pp. 109 y ss..

[9] Deben destacarse también los acontecimientos de 1215, cuando los barones feudales le imponen al rey Juan Sin Tierra ciertas peticiones que se vio obligado a firmar bajo el título de Magna Charta. En virtud de la cláusula 39 de la Carta se reforzó la protección contra los arres­tos arbitrarios, declarándose ilegal el arresto de un hombre libre salvo que éste se originara en un juicio legal ante los pares. A partir de entonces empieza a observarse, antes que en otra parte de Europa, una alianza entre nobleza y sectores burgueses enfrentados al poder del monarca absoluto. También pueden enmarcarse dentro de esta lucha los procesos revolucionarios del siglo XVII. Esta serie de sucesos comienza con la firma por parte de Carlos I de la Petition of Rights, en la que se limitan las prerrogativas reales y se restablecen las antiguas libertades (entre las que aparece la libertad de prensa, que no es tan “antigua” si consideramos su alcance desde la aparición de la imprenta) y el Parlamento. Cuando el rey se niega a aplicar este acuerdo se convierte en el primer monarca que pierde la cabeza en manos del Parlamento o representación popular. Este Parla­mento es el que abolió los tribunales inquisido­res de las Courts of High Comission y la Star Chamber, imponiendo el juicio por jurados como único legítimo.

[10] Ver SMITH, Thomas, De Republica Anglorum, Cambridge, Cambridge University Press, 1982, p. 115.

[11] PECES MORATE, Jesús Ernesto, “Publicidad y secreto sumarial” en Revista Poder Judicial, nro. Especial XI “El poder judicial en el conjunto de los Poderes del Estado y la Sociedad”, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1986, p. 132.

[12] Ver OUELLETTE, Francois, L´accés des caméras de télévision aux audiences des tribunaux, Montréal, Thémis, 1997, p. 48.

[13] Ver FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1995 (trad. Enrique Lynch), pp. 75 y 76.

[14] La tarea de la justicia se transforma totalmente: pasa de ser un debate que demostrará la razón de una de las partes, a ser una encuesta de los órganos públicos en procura de conocer la verdad histórica.

[15] FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar. Nacimiento de la prisión, Madrid, Siglo XXI, 1998 (trad. Aurelio Garzón del Camino), p. 41.

[16] FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar, op. cit., pp. 11 a 74.

[17] GARLAND, David, Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social, México, Siglo XXI, 1999 (trad. Berta Ruiz de la Concha), p. 170.

[18] No se exagera en este trabajo la importancia de estos filósofos y publicistas: ellos dieron origen a un nuevo orden y fueron también los “responsables” de la Revolución francesa, “fueron los que establecieron la diferencia entre una simple quiebra de un viejo régimen y la efectiva y rápida sustitución por uno nuevo” HOBSBAWM, Eric, La era de la revolución, 1789-1848, Buenos Aires, Crítica (Grijalbo-Mondadori), 1998, p. 67.

[19] RADIN, Max, “The right to a Public Trial” publicado en Temple, nro. 6 L.Q. 381 (1932) habría demostrado que el carácter histórico de la preocupación por el imputado en la Ilustración, así como la caracterización del secreto de la Star Chamber y otros tribunales “inquisidores” no son más que mitos. Para este autor la práctica de la publicidad no tendría, para nadie y en ningún sistema, en consideración los derechos del acusado. Ello según OUELLETTE, Francois, L´accés des caméras de télévision aux audiences des tribunaux, op. cit. que lo cita en nota 138, p. 44, y en nota 153, p. 48.

[20] Aunque en el siglo XVIII ya se indicaba un presunto origen de la publicidad en el derecho de los normandos y la obligatoriedad de la presencia de los freemens en el juicio, que es el origen del Jurado. Ver OUELLETTE, Francois, L´accés des caméras de télévision aux audiences des tribunaux, op. cit., p. 46.

[21] Esta idea es compatible con el trabajo de FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar, op. cit., aunque no es la que el sustenta, para él la eliminación del patíbulo por la cárcel es un cambio estratégico en la forma de ejercer el poder

[22] Ver SPIERENBURG, Pieter, The spectacle of suffering, citado por GARLAND, David, Castigo y sociedad moderna, op. cit., pp. 189 y ss. y 263 y ss.; y BEATTIE, J. M., Crime and the courts y Violence and society, también citado por GARLAND, Castigo y sociedad moderna, op. cit., p. 241 y p. 269 y ss. El propio Garland hace un análisis complementario en el mismo sentido.

[23] ELIAS, Norbert, El proceso de la civilización. Investigaciones sociogenéticas y psicogenéticas, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica de Argentina, 1993 (trad. Ramón García Cortarelo).

[24] GARLAND, Castigo y sociedad moderna, op. cit., p. 262.

[25] HAY, Property, authority and the criminal law, p. 26, citado por GARLAND, David, Castigo y sociedad moderna, op. cit., p. 147.

[26] FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar, op cit., pp. 199 y ss..

[27] BENTHAM, Jeremías, Tratado de las pruebas judiciales, Buenos Aires, E.J.E.A, 1959 (compilado de los manuscritos del autor por E. DUMONT, trad. del francés Manuel Ossorio Florit), en particular el capítulo X “De la publicidad” en el t. I, libro II, pp. 139 a 162.

[28] FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar, op cit., p. 210.

[29] BENTHAM, Jeremías, El Panóptico (con Foucault, Michel, El ojo del poder, y Miranda, María Jesús, Bentham en España), Madrid, La Piqueta, 1989 (reproducción de Tratados de legislación civil y penal, Madrid, Imprenta de D. Fermín Villalpando, 1822 (trad. D. Jacobo Villanova y Jordán), p. 39.

[30] FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar, op cit., p. 210.

[31] Estas estrategias de gobernabilidad se extienden sin duda a la misión de juzgar, como se desprende de la simpatía que estos filósofos y publicistas profesaban por el Jurado, que implicaba ya la necesidad del juicio oral y público. Incluso Rousseau, que apenas se ocupa del sistema de persecución penal, realiza una defensa del jurado inglés en “Correspondance –1761- Lettre a M. d´Offreville”, citado por MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, op. cit., p. 334.

[32] FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar, op cit., p. 210.

[33] ROUSSEAU, Jean Jacques, El Contrato Social, Madrid, SARPE, 1985 (trad. Enrique Azcoaga), p. 141.

[34] ROUSSEAU, Jean Jacques, Carta a D’Alembert sobre los espectáculos, Madrid, Tecnos, 1994 (trad. Quintín Calle Caravias), p. 73.

[35] BECCARIA, Marqués de (Cesare Bonesana), De los delitos y de las penas, Buenos Aires, Orbis Hyspamérica, 1984 (trad. Francisco Tomás y Valiente), p. 54.

[36] VOLTAIRE, “Comentario”, citado por FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, op. cit., p. 617.

[37] Citado por FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, op. cit., p. 617 y por PECES MORATE, Jesús, “Publicidad y secreto sumarial” en Jueces para la Democracia, nro. 7, septiembre de 1989, p. 55, publicado también en Revista Poder Judicial, nro. Especial XI, op. cit., p. 131.

[38] Sentido que sigue siendo otorgado principalmente en la pena y que, por otro lado, también comienza a ser discutido en esas fechas, por lo que tampoco podemos dejar de tener en cuenta la historicidad de las discusiones sobre el fin de la pena.

[39] HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1984 (trad. Muñoz Conde y Arroyo Zapatero), p. 194.

[40] No se exagera la importancia de la revolución francesa en su obra de proporcionar a todo el mundo y hasta la actualidad un lenguaje y un programa relativo a los derechos. De cualquier modo los finales del siglo XVIII son un momento de revueltas y agitaciones políticas contra el Antiguo Régimen que también se manifestaron en la independencia de los Estados Unidos de América (1776-1783), y en Irlanda (1782-1784), Bélgica y Lieja (1787-1790), Holanda (1783-1787), Ginebra, y varios etcétera que incluyen a Inglaterra (1779), en HOBSBAWM, Eric, La era de la revolución, op. cit., p. 62.

[41] Citado, entre otros, por GIMENEZ GARCIA, Joaquín, “Incidencia del derecho de información en los juicios de jurado”, en Revista Jueces para la Democracia, nro. 27, noviembre de 1996, p. 28.

[42] En Austria (1873), Alemania (1877), España (1882), Noruega (1887), Hungría (1896) e Italia (1913), y fue exportada a Latinoamérica aunque las Repúblicas de la región habían adoptado los principios constitucionales norteamericanos que no son receptivos de este sistema “mixto”.

[43] Reforma representada por Feuerbach, principal motor científico del cambio, que escribe una obra llamada Betrachtungen über die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeitspflege, o sea Observaciones sobre la publicidad y oralidad en la administración de justicia, como traduce MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, op. cit., p. 652.

[44] COMITE DE DERECHOS HUMANOS, Comentario general 13, párrafo 6, en BOVINO, Alberto, “Publicidad del juicio penal: la televisión en la sala de audiencias” en AA.VV., Libertad de Prensa y Derecho Penal, Buenos Aires, Del Puerto, 1997, p. 122.

[45] COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe Guatemala (1983), párr. 8, p. 89 y párr. 35, p. 95, en BOVINO, Alberto, “Publicidad del juicio penal…”, p. 123.

[46] El juez VANEK en “R. c. Squires” (1986) 50 C.R. (3d)320 (Ontario Prov. Ct.) citado por OUELLETTE, Francois, L´accés des caméras de télévision aux audieces des tribunaux, op. cit., p. 47, nota 148.

[47] BELTRAN CATALA, David, “El secreto sumarial y el derecho a la información”, en Revista Actualidad Penal, t 1993-2, Madrid, 1993, p. 448.

[48] Esta idea es un presupuesto muy poco fundado: los espectadores que desconozcan el conflicto originario rara vez asistirán a un juicio para proteger al acusado.

[49] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón op. cit., p. 616.

[50] VERD NOGUERA, Antonio, “Tras el significado de ‘audiencia pública’ del artículo 120.3 de la Constitución española”, en Revista General de Derecho, año L, nro. 600, Valencia, septiembre de 1994., p. 9169.

[51] BAUMANN, Jürgen, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 111, citado por BOVINO, Alberto, “Publicidad del juicio penal…”, op. cit., p. 114.

[52] Ver OUELETTE, Francois, L´accés des caméras…, op. cit., p. 54 basándose en antecedentes jurisprudenciales norteamericanos.

[53] GARLAND, David, Castigo y sociedad moderna, op. cit., p. 296.

[54] MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, Barcelona, PPU, 1996.

[55] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 1985, p. 216.

[56] GARLAND, David, Castigo y sociedad moderna, op. cit., p. 89.

[57] DURKHEIM, Emile, La división del trabajo social, Barcelona, Planeta-Agostini, 1985 (trad. Carlos Posada), t. I p. 126 y 127.

[58] Y utilizando algunos calificativos similares al dado por Durkheim a los otros fines de las penas que se cumplirían “muy secundariamente” JAKOBS, Gunther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, Marcial Pons, 1995 (trad. J. Cuellos Contreras y J. L. Serrano González del Murillo) p. 19.

[59] GARCIA, Luis M., Juicio Oral y Medios de Prensa, Buenos Aires, Ad Hoc, 1995, p. 21.

[60] “Así como el arcanum sirvió al mantenimiento de una dominación basada en la voluntas, así también la publicidad habrá de servir a la imposición de una legislación basada en la ratio. Ya Locke vincula la ley dada a conocimiento público con un common consent, y Montesquieu la reduce finalmente a raison humaine; pero está reservado a los fisiócratas… el relacionar explícitamente la ley con la razón que se manifiesta a través de la opinión pública” HABERMAS, Jürgens, Historia y crítica de la opinión pública, Barcelona, de Gustavo Gilli, 1994 (trad. Antonio Domenech), p. 90.

[61] BINDER, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p. 103.

[62] HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, op. cit., p. 203.

[63] GIMENEZ GARCIA, Joaquín, “Incidencia del derecho de información en los juicios de jurados”, en “Jueces para la Democracia, nro. 27, noviembre de 1996, p. 28.

[64] BENTHAM, Jeremías, Tratado de las Pruebas Judiciales, op. cit., t. I, p. 142.

[65] BENTHAM, Jeremías, Tratado de las Pruebas Judiciales, op. cit., t. I, p. 144.

[66] Este efecto simbólico de los juicios era considerado por Bentham que, sin apartarse de las comunes creencias en una “verdad” apostaba por la efectividad del “espectáculo”: “La utilidad principal de la justicia real es producir la justicia aparente; ahora bien, en aquel supuesto [el secreto de los juicios], no existiría más que la real, cuya utilidad es limitada y en cambio no existiría la aparente, cuya utilidad es universal”. BENTHAM, Jeremías, Tratado de las Pruebas Judiciales, op. cit., t. I, p. 145, itálicas en el original.

[67] CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Bogotá, Temis, 1977 (trad. José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero), p. 789, nota 1.

[68] VELEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, op. cit., t. II, p. 196.

[69] BENTHAM, Jeremías, Tratado de las Pruebas Judiciales, op. cit., t. I, pp. 140 y 141.

[70] BOBBIO, Norberto, Las ideologías y el poder en crisis, Barcelona, Ariel, 1988 (trad. Juana Bignozzi), p. 175.

[71] BOVINO, Alberto, “Publicidad del juicio penal…”, op. cit., p. 113.

[72] Ver LOPEZ LOPEZ, Alberto Manuel, “El derecho a la publicidad de los terceros al proceso”, en Revista Actualidad Penal, tomo 1993-2, Madrid, 1993, p. 704.

[73] VARELA CASTRO, Luciano, “Proceso penal y publicidad” en Jueces para la Democracia, nro. 11, diciembre de 1990, p. 37.

[74] También para Velez Mariconde para quien la publicidad “…es otra característica que asegura el régimen más apto para descubrir la verdad, aunque siendo ella de la propia esencia del sistema republicano, resulta igualmente impuesta, como principio general, por una norma de la Constitución: si aquél exige, en verdad, que todos los funcionarios públicos (los representantes) sean responsables de sus actos ante el pueblo soberano (el representado), la responsabilidad de los jueces sólo puede hacerse efectiva cuando sus actos son públicos, es decir, cuando los ciudadanos pueden asistir al debate y a la lectura de la sentencia” VELEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, op. cit., t. II, p. 165.

[75] BOVINO, Alberto, “Publicidad del juicio penal…”, op. cit., p. 118.

[76] BINDER, Alberto, Introducción…, op. cit., p. 105.

[77] BELTRAN CATALA, David, “El secreto sumarial y el derecho a la información”, op. cit., p. 446: FAIREN GUILLEN, V., “Los principios procesales de oralidad y publicidad general y su carácter técnico o político” en Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, 1975, nro. 23.

[78] STC nro. 96/1987, de 10 de junio, en su fundamento jurídico 2do., citada por LOPEZ LOPEZ, Alberto Manuel, “El derecho a la publicidad…”, op. cit., p. 704, y por BELTRAN CATALA, David, “El secreto sumarial…”, op. cit., p. 445.

[79] BOVINO, Alberto, “Publicidad del juicio penal…”, op. cit., p. 121.

[80] Aunque estos remedios no sean tan eficaces, pues como afirmaba Bentham “El espíritu de cuerpo siempre hará penoso al superior el castigo de un colega” y “¿de qué sirve apelar de un juez que puede prevaricar en secreto ante otro que puede hacerlo en la misma forma?” y, finalmente: ¿Quién guardará a los guardianes?” BENTHAM, Jeremías, Tratado de las Pruebas Judiciales, op. cit., t. I, pp. 143 y 144.

[81] Varela Castro recuerda “las ocasiones en que una beligerantemente democrática actuación periodística ha impedido vergonzantes claudicaciones investigadoras o ha contribuido a atemperar las resoluciones judiciales a valores constitucionales de perezosa asunción en jurisprudencia”, VARELA CASTRO, Luciano, “Proceso penal…”, op. cit., p. 44.

[82] Esto sostiene, sin embargo, LOPEZ ORTEGA, Juan José, “Televisión y audiencia penal”, en Jueces para la Democracia, nro. 20, 3 de 1993, p. 29.

[83] MAGARIÑOS, H. Mario, “El ‘juicio previo’ de la Constitución Nacional y el ‘juicio abreviado’” en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia, Número 9-B, Buenos Aires, Ad Hoc, 1999, p. 92.

[84]La de Virginia en 12/6/1776, y de allí en adelante todas.

[85] Ver STRICKLAND, Ruth Ann y MOORE Jr., Richter H., “Cameras in state courts: a historical perspective”, en Judicature, vol. 78, nro. 3, Chicago, American Judicature Society, nov-dec. 1994, , p. 129.

[86] “U.S v. Burr” 25 US 49 (1807) sobre la dificultad de encontrar jurados imparciales luego de una amplia cobertura periodística del caso. Ver OUELLETTE, Francois, L´accés des caméras de télévision…, op. cit., p. 26.

[87] Intelectuales, políticos, periodistas y escritores se dedicaron por igual a promover sus ideas apoyándose en la generalización de la imprenta y, en el siglo XIX, la utilización del papel madera que abarataba costos, la estereotipia, la prensa mecánica, y, específicamente en Gran Bretaña, la eliminación de los “impuestos sobre el conocimiento”. A lo que se sumó otro avance “tecnológico” como la democratización de la enseñanza y de la práctica de leer motivado en finalidades de control (estatal o eclesiástico) o de lucha (movimientos sociales).

[88] HABERMAS, Jürgens, Historia y crítica de la opinión pública, op. cit., p. 119.

[89] MELOSSI, Dario, El Estado del Control Social (Un estudio sociológico de los conceptos de Estado y control social en la conformación de la democracia), México, Siglo XXI, 1992, (trad. de M. Mur Ubasart), p. 141.

[90] El primero en hacerlo es Tocqueville quien, en La Democracia en América (1835), se presenta a estudiar con atención, por su inminente propagación a otras fronteras, el panorama sin precedentes que se presentaba en los Estados Unidos de 1830. Este era el resultado de la “democratización” auspiciada por el presidente Andrew Jackson (el triunfo de la democracia ilimitada de colonos, pequeños granjeros y pobres de las ciudades, sobre los ricos oligarcas) HOBSBAWN, Eric, La era de la revolución, op. cit., p. 118.

[91] Edward Ross es el primero en utilizar el concepto de “control social” para referirse a la integración de los inmigrantes. Para lograrlo la “opinión pública” y las relaciones sociales cuentan con más importancia que el derecho y el Estado. MELOSSI, Dario, El Estado del Control Social , op. cit., p. 151.

[92] MELOSSI, Dario, El Estado del Control Social, op. cit., p. 152.

[93] MELOSSI, Dario, El Estado del Control Social, op. cit., pp. 160 a 175.

[94] El caso “Scopes”: se juzgaba en un pequeño pueblo muy religioso y por iniciativa de un sacerdote local a un científico darwiniano. La cobertura de los medios sería, hoy día, no tolerada. El juez Raulston se vanagloriaba de que su martillo se escucharía en todo el mundo. El director de cámaras indicaba a los abogados que se acercaran un poco o al juez que moviera su cabeza hacia un sitio u otro. En STRICKLAND, Ruth Ann y MOORE Jr., Richter H., “Cameras in state courts…”, op. cit., pp. 129 y 130.

[95] Esta decisión fue consecuencia del juicio contra Bruno Hauptmann por el secuestro del bebé del famoso aviador Lindbergh, en 1935, que tuvo mucho efecto sobre la opinión pública. El juicio fue seguido por más de setecientos periodistas, incluidos 120 camarógrafos. Hauptmann apeló la condena indicando que en ese contexto se vulneró su garantía de juicio justo. La Corte de Apelaciones de Nueva Jersey no hizo lugar a la solicitud, pero en 1937 se redactó el mencionado canon ético que fue adoptado por varios Estados.

[96] Ver STRICKLAND, Ruth Ann y MOORE Jr., Richter H., “Cameras in state courts…”,, op. cit., p. 132.

[97] La Corte Suprema Federal, en 1965, en el caso “Estes vs. Texas” 381 US 532 (1965) sostuvo que el derecho a un juicio legal se veía afectado por la presencia de las cámaras en el juicio y por audiciones anteriores al mismo. El caso tuvo trascendencia ya que Billie Sol Estes, acusado de fraudes, era amigo del presidente Johnson. El juicio se desarrolló en Texas que era uno de los dos Estados (junto a Colorado) que ignoraba el canon prohibitivo de la difusión periodística. El juez permitió la televisación del juicio en atención a la notoriedad nacional, pero con una serie de reglas que permitían que el juicio se desarrollara normalmente. Se impuso una condena y la apelación de Estes fundada en la presencia de la televisión fue denegada por la Corte de Texas. Pero la Corte Suprema Federal revocó la condena con una mayoría mínima de 5 votos contra 4. Si bien no se demostró un perjuicio concreto en el caso, la Corte interpretó que los efectos de la presencia notoria de las doce cámaras de televisión y los fotógrafos frente a testigos, jurados, el imputado y la especial atención que demandaba del juez, provocaban la suficiente sospecha para anular la condena, aunque no descartaba que el caso sería diferente si los adelantos tecnológicos permitieran una cobertura sin esos riesgos. Se afirmó que tanto los cables como los voluminosos micrófonos distraían a los participantes. Comentado en las obras citadas de BOVINO, Alberto, “Publicidad del juicio penal…”; GARCIA, Luis M., Juicio Oral y Medios de Prensa; STRICKLAND, Ruth Ann y MOORE Jr., Richter H., “Cameras in state courts…”; OUELLETTE Francois, L´accés des caméras de télévision…. (todos citados); y PRADEL, Jean, Droit pénal comparé, París, Dalloz, 1995; y LASSITER, Christo, “TV or not TV. That is the question” en The Journal of Criminal Law and Criminology, vol. 86, nro. 3, Northwestern University School of Law, 1996.

[98] Se advierte en la literatura antiutópica: ORWELL, George, 1984, Barcelona, Destino, 1979 (trad. Rafael Vázquez Zamora) o HUXLEY, Aldous, Un mundo feliz, Barcelona, Plaza y Janés, 1969 (trad. Ramón Hernández); y en cierta versión de los intelectuales de la escuela de Frankfurt: ADORNO, Theodor W., “Prólogo a la televisión” en Intervenciones. Nueve modelos de crítica, Caracas, Monte Avila, 1969 y, principalmente, MARCUSE, Herbert, El hombre unidimensional, Barcelona, Ariel, 1981 (trad. Antonio Elorza).

[99] El imputado era un niño de 15 años que había asesinado a una vecina de 85. El defensor planteó una defensa que imputaba a la influencia de las series televisivas la violencia desarrollada por el menor (es interesante la paradoja). Quizá por esto el caso fue discutido mundialmente. Ver en STRICKLAND, Ruth Ann y MOORE Jr., Richter H., “Cameras in state courts…”, op. cit., p. 132; y en OUELLETTE Francois, L´accés des caméras de télévision…, op. cit., p. 32.

[100] 449 US 560 (1981) comentado en las obras citadas de BOVINO, Alberto, “Publicidad del juicio penal…”; GARCIA, Luis M., Juicio Oral y Medios de Prensa; PRADEL, Jean, Droit pénal comparé; LASSITER, Christo, “TV or not TV. That is the question”; STRICKLAND, Ruth Ann y MOORE Jr., Richter H., “Cameras in state courts…”; y OUELLETTE Francois, L´accés des caméras de télévision… . Chandler era un policía acusado de robo con efracción; lo interesante del caso era el testimonio de un radioaficionado que había interceptado y registrado las conversaciones de los acusados. Este caso reserva, sin embargo, una posibilidad de anulación del proceso si el condenado demuestra que realmente ha sufrido un perjuicio y que el mismo fue consecuencia de la televisión.

[101] Ver STRICKLAND, Ruth Ann y MOORE Jr., Richter H., “Cameras in state courts…”,, op. cit., p. 133.

[102] Ver PRADEL Jean, Droit pénal comparé, op. cit., p. 375.

[103] GARCIA, Luis M., Juicio Oral y Medios de Prensa, op. cit., p. 82; también en OUELLETTE, Francois L´accés des caméras de télévision…, anexo I.

[104] Hemos accedido al texto íntegro de todas las legislaciones estatales en The Journal of Criminal Law and Criminology, vol.86, nro.3-spring, Northwestern University School of Law, 1996.

[105] En esta decisión influyó el caso “Simpson”, como indican STRICKLAND, Ruth Ann y MOORE Jr., Richter H., “Cameras in state courts…”, op. cit., p. 128. También este caso influyó en la revisión de las legislaciones estatales, ALEXANDER, S. L., “The impact of California vs. Simpson on cameras in the coutroom” en Judicature, vol. 79, nro. 4, Chicago, American Judicature Society, 1996, p. 169.

[106] Ver OUELLETTE, Francois, L´accés des caméras de télévision…, op. cit., p. 37.

[107] Sectores de la doctrina califican a esta jurisprudencia de “absurda”. Un comité de asuntos públicos de las asociaciones de abogados recomendó autorizar el acceso de las cámaras a los juicios criminales aun sin el consentimiento del acusado. Pero no han habido reformas legislativas hasta el momento.

[108] Ver PRADEL, Jean, Droit pénal comparé , op. cit., p. 371.

[109] Ver PRADEL, Jean, Droit pénal comparé, op. cit., p. 374.

[110] COUSTEAUX, Gilbert, y LOPEZ-TERRES, Patrick, “Le droit a l’information et le proces penal en droit francais”, en Revista Poder Judicial, nro. Especial XI, Madrid, C.G.P.J., 1986, p. 160.

[111] LOPEZ ORTEGA, Juan José, “Televisión y audiencia penal”, op. cit., p. 27.

[112] Ver COUSTEAUX, Gilbert, y LOPEZ-TERRES, Patrick, “Le droit a l’information et le proces penal en droit francais”, op. cit., p. 161.

[113] Ver COUSTEAUX, Gilbert, y LOPEZ-TERRES, Patrick, “Le droit a l’information et le proces penal en droit francais”, op. cit., p. 161.

[114] Pero esta regla cedió ante el caso de Klaus Barbie para el que se dictó, expresamente pero con carácter general, la ley de 13 de julio de 1990 que establece una excepción: se permite la difusión sin restricciones en los juicios sobre crímenes contra la humanidad. Ver DEL MORAL GARCIA, Antonio y SANTOS VIJANDE, Jesús María, Publicidad y secreto en el proceso penal, Granada, Comares, 1996, p. 159; y LOPEZ ORTEGA, Juan José, “Televisión y audiencia penal”, op. cit., p. 27.

[115] Ver PRADEL, Jean, Droit pénal comparé, op. cit., p. 374.

[116] BGHSt 9, 280; 21, 72. En GARCIA, Luis M., Juicio Oral y Medios de Prensa, op. cit, p. 51.

[117] BverGE 15, 303. En GARCIA, Luis M., Juicio Oral y Medios de Prensa, op. cit., p. 51.

[118] “Si se admite la televisación en la audiencia principal, testigos o acusado se ven enfrentados a un aparato técnico, que conservará sus palabras en expresión y tono, y finalmente, incluso su rostro, en la tensión y sentimientos que ellos expresan. Por ello computarán que una exhibición tal sirve a un show montado según el criterio discrecional de desconocidos, que representa el ingreso a la sala de audiencias de un público anónimo de muchos miles. Bajo estas circunstancias, caerán en situación consciente, por regla, que afectará su comportamiento y que, según el caso inhibirá sus expresiones o los determinará a hacer declaraciones que sean adecuadas a la situación teatral, y que no habrían efectuado sino bajo una tal influencia” BGHSt 16, 113, en GARCIA, Luis M., Juicio Oral y Medios de Prensa, op. cit, p. 59. En las pp 53 a 60 reseña los fallos en que se emite esta jurisprudencia (BGHSt 22, 83; 10, 202 (205); 10, 205; 10, 206; 10, 207; 36, 19; 16, 113; 16, 114; 16, 115; 22, 83; 23, 123).

[119] ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, del Puerto, 2000 (trad. Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, revisada por julio Maier), p. 406. El texto del &169 GVG: “1. La audiencia ante el tribunal de conocimiento, incluidas la notificación de las sentencias y resoluciones, es pública. 2. Son inadmisibles las grabaciones para difusión por radio y televisión como también las grabaciones de sonido y cinematográficas con el fin de reproducción pública o publicación de su contenido”, en GARCIA, Luis M., Juicio Oral y Medios de Prensa, op. cit. p. 52.

[120] Esta decisión fue consecuencia de la importancia mediática del caso “Honecker” y de otros juicios seguidos contra autoridades de la ex República Democrática Alemana (dónde se juzgó desproporcionado que sólo se permitiera una grabación previa a la audiencia y de cinco minutos), así como de la práctica de permitir la presencia de radio y televisión, con reglamentaciones específicas, en las propias audiencias del Tribunal Constitucional.

[121]Por WOLF, Gerhard, “Die Gesetzwidrigkeit von Fernsehübertragungen aus Gerischtsverhandlungen” en NJW, 1994, p. 682 (que reproduce el texto completo de la reglamentación). Citado por GARCIA, Luis M., Juicio Oral y Medios de Prensa, op. cit., p. 63.

[122] ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, op. cit., p. 406.

[123] CARNELUTTI, Francesco, “La publicidad del proceso penal”, en Cuestiones sobre el proceso penal, Buenos Aires, Librería El Foro, 1994 (trad. Santiago Sentís Melendo), pp. 128 y 129.

[124] Como la presunción de inocencia. Esta garantía no tendría por qué verse alterada por el fenómeno mediático, en tanto es una garantía que opera como límite para el Estado. Se deben garantizar los derechos de trato al imputado como si fuese inocente por parte del instructor y del juzgador (y el legislador, en abstracto). Nada se puede oponer frente al trato que dispense el público mientras no se constituya esta, a su vez, en delito. La reacción social informal, por grave que esta sea, queda fuera de la actividad estatal y por lo tanto no podrán oponérsele límites (porque no corresponden y porque no tendrían efecto).

[125] La libertad, básicamente (la de comparecer al juicio, colaborar con la justicia, etc.).

[126] Ver los argumentos expuestos en GUARIGLIA, Fabricio, “Publicidad periodística del hecho y principio de imparcialidad” en A.A.V.V., Libertad de prensa y derecho penal, Buenos Aires, del Puerto, 1997.

[127] ROXIN, Claus, Derecho Procesal penal, op. cit., p. 407.

[128] Este lugar, especie de “torre de marfil” dónde sólo caben los prejuicios de clase social , los autoelaborados de la clase judicial y los de la profesión de jurista está, por cierto, muy lejos de la sociedad civil, pero por los mismos motivos muy cerca y dependiente de los poderes que lo conforman. Ver BERGALLI, Roberto, “Democracia y justicia penal” en Hacia una cultura de la jurisdicción: ideologías de jueces y fiscales. Argentina. Colombia. España. Italia, Buenos Aires, Ad Hoc, 1999, p.212.

[129] GONZALEZ REQUENA, Jesús, El espectáculo informativo: espectáculo de la postmodernidad, Madrid, Cátedra, 1988, p. 14.

[130] GARLAND, David, Castigo y sociedad moderna, op. cit., p. 220.

[131] GARLAND, David, Castigo y sociedad moderna, op. cit., p. 221.

[132] Allí apareció en redes de televisión por cable “The Courtroom Television Network” o “Court TV” que, para 1996, con cinco años en pantalla, llegaba a más de veinte millones de espectadores y había transmitido más de 340 juicios, según LASSITER, Christo, “TV or not TV. That is the question”, op. cit., p. 928.

[133] Actualmente existen canales del mismo tipo en otros países, por ejemplo en España (Tribunal TV que se emite por la red Vía Digital).

[134] “Ya no se entiende [a la publicidad del juicio] como una realidad visible e incluso audible, limitada a las personas presentes en el lugar de las sesiones, bien sea como litigantes o como espectadores. La asistencia personal y directa a los juicios ha perdido importancia y, en contrapartida, se ha ampliado el círculo de los participantes indirectos a los que la prensa, la radio y la televisión transmiten las noticias judiciales” LOPEZ ORTEGA, Juan José, “Televisión y audiencia penal”, op. cit., p. 26.

[135] De esta forma limitada lo interpretan HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, op. cit., p. 204; SLOKAR, Alejandro, “Publicidad de juicio y libertad informativa: notas referidas a la intervención televisiva” en Revista Jurisprudencia Argentina, t. 1994-III, p. 813; GARCIA, Luis M., Juicio oral y medios de prensa, op. cit., p. 23 (aunque agrega que el público tiene que estar avisado); y LOPEZ LOPEZ, Alberto Manuel, “El derecho a la publicidad de los terceros al proceso”, op. cit., p. 711 (que restringe la interpretación del término “interesados” del artículo 234 LOPJ, a los que tienen tiempo y posibilidades materiales de apersonarse en la sala de audiencias).

[136] BINDER, Alberto, Introducción…, op. cit., p. 105.

[137] Parece ser el temor de GARCIA, Luis M., Juicio oral y medios de prensa, op. et loc. cit., de SLOKAR, Alejandro, “Publicidad del juicio y libertad informativa…”, op. cit., p. 814 y PEDRAZ PENALVA, Ernesto, “Notas sobre publicidad y proceso”, op. cit., p. 129. para quien la publicidad habría “dejado de ser un medio de control inmediato de la actividad judicial para transmutarse en control desde el espectáculo (show) judicial” .

[138] Nos referimos a los períodos históricos que comienzan en el siglo XV y XVIII respectivamente.

[139] HASSEMER, Winfried, Fundamentos de Derecho Penal, op. cit., p. 168.

[140] HASSEMER, Winfried, Fundamentos de Derecho Penal, op. cit., p. 169.

[141] GARLAND, David, Castigo y sociedad moderna, op. cit., p. 89.

[142] En Estados Unidos sólo un siete por ciento de los delitos graves (felony arrests) son cubiertos por la prensa. FRASCA, “Estimating the ocurrence of trials prejudiced by press coverage” en Judicature, vol. 72, Chicago, American Judicature Society, 1988, pp. 162 a 169. El motivo es sin duda la “inflación” del derecho penal y su expansión a áreas que no son motivo de conflictividad social real. Esta falta de interés público puede hacernos reflexionar sobre las posibilidades de un derecho penal minimizado.

[143] HASSEMER, Winfried, Fundamentos de Derecho Penal , op. cit., p. 167.

[144] O “audiencias” o “receptores” del mensaje emitido. Son conceptos distintos que intentamos diferenciar, pero aquí lo mismo da cómo se quiera llamar y qué se quiera denotar al referirse a los “espectadores” de un juicio.

[145] BENTHAM, Jeremías, Tratado de las Pruebas Judiciales, op. cit., t. I, pp. 153 y 154.

[146] HENDLER, Edmundo, “Enjuiciamiento penal y conflictividad social”, en MAIER, Julio y BINDER, Alberto (comps.) Homenaje al Prof. David Baigún, Buenos Aires, del Puerto, 1995, p. 377.

[147] Parte de considerar que la publicidad “ha dejado de ser pues un medio de control inmediato para trasmutarse en control desde el ‘espectáculo (show) judicial’”. Y este control no le gusta nada. PEDRAZ PENALVA, Ernesto, “Notas sobre publicidad y proceso”, op. cit., pp. 129 y 130.

[148] LANDI, Oscar, Devórame otra vez. Qué hizo la televisión con la gente. Qué hace la gente con la televisión, Buenos Aires, Planeta, 1992, p. 112.

[149] Ver CHRISTIE, Nils, Los límites del dolor, México, Fondo de Cultura Económica, 1984 (trad. Mariluz Caso), p. 126.

[150] DEL MORAL GARCIA, Antonio y SANTOS VIJANDE, Jesús María, Publicidad y secreto en el proceso penal, op. cit., p. 48.

[151] Realizamos una conjunción de los argumentos dados por Michel Foucault, Vigilar y Castigar, op. cit., y los dados por ELIAS, Norbert, El proceso de la civilización, op. cit. Estos dos procesos, en nuestro criterio, no se excluyen ni para explicar la transformación del siglo XVIII ni en un análisis actual.

[152] SLOKAR, Alejandro, “Publicidad de juicio y libertad informativa”, op. cit., p.11: “estas intromisiones en sentimientos tan íntimos son profundamente obscenas: a nadie le gusta que le miren a la cara cuando llora”. Y GARCÍA, Luis, Juicio Oral y Medios de Prensa, op. cit., en sus reiteradas citas del fallo “Ponzetti de Balbín” que, como explicáramos hacía mención a una situación totalmente distinta de un acto público, como es la agonía de un sujeto público en un hospital, que está aceptada, incluso legalmente, como “íntima”.

[153] Ver ALEXANDER, S. L., “The impact of ‘California v. Simpson’ on cameras in the courtroom”, op. cit., p. 169.

[154] ZEMANS, Frances Kahn, “Public acces. The ultimate guardian of fairness in our justice system” en Judicature vol. 79, nro. 4, Chicago, American Judicature Society, 1996, p. 174.