Los caminos del Derecho Penal


LOS CAMINOS DEL DERECHO PENAL (Entre la guerra y la “civilización”)

LOS CAMINOS DEL DERECHO PENAL (Entre la guerra y la “civilización”)

El derecho penal arcaico. Aproximación desde la Etnología
Para poder desandar los recorridos del Derecho Penal de hoy en día, nada mejor que espigar en sus orígenes arcaicos. Y no sólo en su pasado histórico sino, mejor aún, en su perspectiva etnológica, única que puede aproximarnos a las características de universalidad de su existencia como fenómeno social. Historia y etnología –es del caso señalarlo-- son disciplinas coincidentes en su objeto de indagación que es la vida social. La diferencia entre ellas estriba en que la primera se ocupa de las manifestaciones conscientes de los hechos sociales mientras que la segunda busca penetrar en sus significados inconscientes[1].

Es necesario, en esa perspectiva, dejar de lado una recurrencia frecuente de los textos de Derecho Penal: la que propone una evolución progresiva que tiene inicios remotos en ciertas prácticas primitivas de venganza ilimitada o venganza de sangre, y que luego de una serie de transformaciones culmina en un sistema de castigos racionales y discriminados. Es cierto que esa especie de prácticas irracionales pueden comprobarse en sociedades tribales de antigüedad prehistórica o en grupos humanos aislados de la cultura occidental. Pero eso no autoriza a contemplarlo como una actitud primitiva que se encuentre superada en las sociedades industrializadas de nuestro tiempo. Basta reparar en las guerras que tienen lugar hoy en día, emprendidas por naciones líderes de esa cultura. Tan irracional como la práctica “primitiva” de perseguir y castigar a los miembros del clan familiar del agresor, es bombardear poblaciones enteras por las transgresiones al derecho internacional incurridas por algún gobernante autoritario.

Desechada entonces la idea de una evolución progresiva, lo que me importa señalar es que esa manera de reaccionar, de modo indiscriminado y generalmente violento, frente a un agravio, tiene lugar cuando el agresor es un extraño al propio grupo social, tanto en el caso de un pequeño clan familiar, como en el de una organización tribal o en el de una sociedad complejamente estructurada. En el interior del grupo los agravios son siempre encarados de otra manera. Las sociedades humanas, cualquiera sea su magnitud o el estado de su cultura, discriminan individualmente la responsabilidad de quienes son sus miembros aunque, al mismo tiempo, adjudican colectivamente –esto es, indiscriminadamente--, la responsabilidad de quienes son ajenos a ellas. Tal vez quien lo ha expresado con mayor claridad ha sido un antropólogo social a quien se debe tambien haber desenmascarado como un puro prejuicio etnocéntrico la hipótesis de que el europeo de tez blanca fuera un tipo racial superior. Franz Boas en “The mind of primitive man” apunta que: “El código de ética humana para el cerrado grupo social a que pertenece una persona es el mismo en todas partes: el asesinato, el robo, la mentira y la violación son condenados. La diferencia reside más bien en la extensión del grupo social hacia el cual se sienten obligaciones y un discernimiento más claro del dolor humano...”[2]

Quiere decir entonces que los castigos criminales y las reglas de derecho en general constituyen la modalidad opuesta a la reacción indiscriminada y violenta. Son la respuesta a los agravios provenientes de los miembros del grupo social o, más precisamente, de quienes forman parte de un grupo social al que se extiende el sentido del deber y la comprensión del dolor. He sostenido en otro lugar que esto nos permite distinguir tres modalidades de reacción social frente a los agravios; una de total indicriminación y violencia ilimitada que es la de la venganza de sangre de grupos pseudo “primitivos”; otra de castigos discriminados y de crueldad dosificada que es el derecho penal de nuestros tiempos; y, por último, una hipotética modalidad más comprensiva todavía que se inclina a encontrar reparaciones o compensaciones de los agravios prescindiendo de la crueldad. Sería ésta la modalidad propia de las reglas del derecho civil.[3]

Los autores más clásicos de antropología jurídica, aferrados todavía a un criterio evolucionista, coincidían en la precedencia temporal de las normas del derecho penal sobre las del derecho civil, señalando de esa manera el carácter más evolucionado de este último. Es el punto de vista de Henry Summer Maine en el siglo XIX[4], lo mismo que el de Robert Lowie en el siglo XX, quien no obstante criticar el evolucionismo, rescataba las proposiciones de Summer Maine en cuanto a la prioridad histórica de las leyes penales sobre las civiles[5]. Tampoco faltan autores de Derecho Penal que hayan concordado en ese punto de vista. Es el caso de Pacheco en España o el de Garraud en Francia[6]. Todos ellos sugieren que las más antiguas normas de derecho eran preponderantemente represivas y que las reglas civiles surgieron como producto de su posterior evolución. Lo mismo sucede en el campo de la Sociología en la que es ya clásica la distinción de Durkheim de la solidaridad mecánica y la orgánica. A una y otra corresponden, respectivamente, según él, el derecho penal y el civil, resultando preponderante el primero cuando más primitiva era la sociedad[7]

Se trata, sin embargo, de un criterio que ha sido dejado de lado por los autores de Antropología Social más recientes. Sally F. Moore, por ejemplo, en un trabajo referido a la responsabilidad legal absoluta y colectiva, encuentra que la dicotomía derecho penal-derecho civil es confusa como herramienta para caracterizar sistemas legales en conjunto o para señalar las tendencias de su evolución[8]. A pesar de eso, la misma autora advierte la existencia de analogías funcionales de esa misma distinción en todas las sociedades. Aun cuando insiste en que no es posible emplearla para caracterizar en contexto los diferentes sistemas legales, reconoce que los conflictos sociales a que ellos se refieren son verdaderamente universales[9]. Por otra parte, aún en pensamiento evolucionista de los comienzos de la etnología jurídica, suele aludirse a la compensación del daño como modo de reacción frente al delito[10].

Los datos históricos

Los datos históricos, a todo esto, muestran transformaciones ocurridas en determinados períodos en los que prevalecen las normas penales sobre las civiles o bien viceversa. En el derecho romano, principal referente de la historia jurídica occidental, se verifica el más importante desarrollo del sistema de derecho civil que trasciende hasta la actualidad e inspira, prácticamente, todos los sistemas jurídicos de la cultura occidental. No ocurre lo propio con el sistema del derecho penal que sólo muy menguadamente ha recibido la influencia del derecho romano. El más clásico autor y casi el creador del derecho penal como disciplina autónoma, Francisco Carrara, en el siglo XIX, se sorprendía, precisamente, de que los romanos hubiesen sido “gigantes en derecho civil y pigmeos en derecho penal”.

El surgimiento de este último con los perfiles que lo caracterizan en la actualidad debe ubicarse en la Edad Media tardía, a partir del siglo XIII. Tuvo lugar, principalmente, con el reconocimiento de la categoría de las “infracciones”, es decir aquellas transgresiones de las que no se considera víctima a los particulares sino al estado, personalizado en ese entonces en la figura del monarca. Era la asi llamada “paz del rey” la que se decía afectada por la “infracción” pese a que, originariamente, la “paz del rey” sólo significaba el libre goce de determinadas prerrogativas acordadas por el monarca con los señores de los respectivos feudos. Ha sido Michel Foucault quien puso de relieve el significado innovador de la noción misma de “infracción” a la que califica como una de las grandes invenciones del pensamiento medieval[11].

Hay autores, sin embargo, como los historiadores Laingui y Lebigre, que se sorprenden de que el derecho penal, conformado a partir fines del siglo XIII por una creciente preponderancia de las “infracciones” que conciernen al estado y a la cosa pública en desmedro de las que interesan sólo a los particulares, haya continuado siendo parte del derecho privado. Lo consideran una ambivalencia que persiste hasta nuestros días[12]. Tambien en el desenvolvimiento del derecho común inglés se sostiene que fue en los siglos XIV y XV en que se definieron las bases de la diferenciación entre ilícitos civiles (wrongs) y delitos criminales con perfiles que perduran hasta la actualidad[13]

Al trazar la genealogía del pensamiento penal, Zaffaroni, Alagia y Slokar formulan una propuesta interesante: la obra teórica fundamental del discurso legitimante del poder punitivo en la etapa de su consolidación definitiva, es el Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas, aparecido en 1487, escrito por los inquisidores Heinrich Kramer y James Sprenger[14]. Es decir, una obra propia del más rígido oscurantismo sería el punto de partida de la nueva disciplina jurídica. Aunque el Malleus abarca distintas disciplinas –como la criminología y la criminalística--, se trata indudablemente de una obra dedicada al derecho procesal penal. Es en esta última disciplina en la que surgen las distinciones entre las dos ramas del derecho: civil y penal.

Derecho civil, derecho penal, derecho procesal

En el transcurso del medioevo se produjo la declinación del proceso ante las cortes feudales y fueron desapareciendo al mismo tiempo los combates judiciales con los que se dirimían aquellos casos en que no quedaba concluyentemente establecida la culpabilidad del acusado. Para sustituirlos es que se instauró el procedimiento por medio de encuestas, o sea recogiendo las declaraciones de los testigos por jueces o funcionarios que actúaban en secreto, sin la presencia de las partes. La acción pública pasó entonces a manos de los mismos jueces, sin necesidad de que hubiera un acusador y comenzaron a tener ingerencia los procuradores del rey que constituyen el origen del ministerio público. Empero, todavía en el siglo XV se conservaban algunas concesiones al proceso de tipo acusatorio: los alegatos y la sentencia se escuchaban en audiencia pública, tanto en casos civiles como penales. Esta excepción habría de perdurar únicamente para los procesos civiles. En materia penal surgió un distingo significativo: el de un procedimiento conocido como “extraordinario” para los procesos criminales por delitos graves que era enteramente escrito y secreto. El proceso “ordinario” quedó reservado para asuntos civiles. Una ordenanza del rey Luis XII de 1498 lo estableció expresamente con el agregado de que, en casos de delitos menores, sancionados con penas pecuniarias o no aflictivas, también se utilizaba el procedimiento “ordinario”. En él las partes concurrían simultáneamente y producían sus pruebas, se las escuchaba y se dictaba sentencia en audiencia pública.[15]

La ordenanza dictada en Francia en 1539 (Villers-Coterets) generalizó la modalidad distintiva de los procesos “ordinarios” y “extraordinarios”. La distinción se perfeccionó, finalmente, con la ordenanza de 1670, exponente cabal del sisema inquisitivo y obra del absolutismo monárquico del “rey sol” Luis XIV. De acuerdo con esta última, después de las averiguaciones de la información preliminar y de escuchado el imputado, se recibían las conclusiones del procurador del rey y de la parte civil y se decidía cuál de las dos fomas de proceso emplear. La “extraordinaria” implicaba dar lugar a la ratificación de los testigos ante el juez y a su confrontación por el acusado. Se escuchaba entonces, nuevamente, al procurador real que debía expresar sus conclusiones definitivas. La decisión a adoptar a continuación conducía, muchas veces, a la aplicación de la tortura. La otra alternativa dependía de la menor gravedad del delito. Si se estimaba, después de escuchar las conclusiones del procurador y de la parte civil, que el hecho no comportaba la imposición de penas corporales o infamantes, se adoptaba la vía “ordinaria” poniendo en libertad bajo caución al acusado. Se seguía, entonces el trámite del proceso civil. La opción por esa alternativa podía adoptarse hasta antes de la confrontación de los testigos. La vía “extraordinaria” podía reemprenderse posteriormente hasta la sentencia[16].

La naturaleza civil del proceso “ordinario” era lo que daba nombre a la opción. Se la conocía como la “civilización” del proceso, un dato etimológico que no deja de ser significativo ya que se trata de una expresión de raiz latina que tiene equivalentes en todas las principales lenguas europeas. El francés civilisation se corresponde con el inglés civilization, con el italiano civilizazione, con el alemán zivilisation o con el portugués civilizacao. El origen del vocablo aparece señalado por un importante historiador de las “civilizaciones”, Fernand Braudel, quien puntualiza que el surgimiento del significado actual de la expresión “civilizar” data de 1752. Hasta entonces, advierte, tenía significación estrictamente jurídica: la conversión de un proceso penal en otro de carácter civil[17]. El dato puede ser corroborado con una obra específica, el diccionario universal de las expresiones francesas de Antoine Furetiére de 1727, en el que se lee: civiliser: “Recibir un acusado en proceso ordinario. Cambiar el procedimiento criminal en simple acción civil”[18]

A todo esto, el nacimiento del derecho penal en la edad moderna con características que perduran hasta la actualidad, tiene que ver, por un lado, con la creación de una jurisdicción específica en la materia. Es lo ocurrido, por ejemplo, en Francia donde existían los asi llamados “tenientes en lo criminal” (lieutenant criminel), verdaderos jueces que entendían exclusivamente en los procesos de esa índole. Su establecimiento se remonta a una declaración del año 1522 reiterada con un edicto de 1552. En este último se expresaban las razones para insistir en la creación separada del cargo aludiendo a las demoras de los procesos, a la impunidad que eso ocasionaba y a que la confusión de la administración de la justicia civil con la criminal era causa de inconvenientes. Por otro lado, la multiplicación de los casos considerados criminales que tiene lugar por vía de considerarlos como “casos reales” (cas royaux), noción esta que permite abarcar todo atentado a la majestad real, sea en la persona del rey o en la de sus funcionarios, sea en sus derechos, funciones, autoridad o dominios, sea en las cosas o en las personas puestas bajo su protección, o bien en la misma seguridad pública. Prácticamente puede decirse que, por esa vía, no quedó delito que no resultase comprendido en la categoría de cas royaux.[19]

Esa proliferación de hechos de naturaleza criminal se encuentra, indudablemente, en el origen de los extensos catálogos de delitos que componen los códigos y los sistemas penales de la cultura occidental en nuestros días. Es un dato que, en si mismo, está mostrando que la centralización del poder, que logró consolidarse en un dilatado período de la historia occidental, tuvo una clara manifestación con la asunción por las autoridades del estado del rol de parte perjudicada en los hechos que esas mismas autoridades calificaban como delitos de acción pública. Es lo que fue advertido por el sociólogo noruego Nils Christie en 1976. El derecho penal, según este autor, se caracteriza como una apropiación por parte del estado de los conflictos entre individuos[20]. Ese mismo punto de vista es adoptado en el tratado de Zaffaroni, Alagia y Slokar, que hacen arrancar la dinámica histórica del derecho penal en la confiscación del conflicto y el mercantilismo.


La reparación civil como tercera vía en el derecho penal actual

A partir de la publicación, en la década del 1970, de la obra de Michel Foucault “Vigilar y castigar” tuvo lugar un verdadero punto de inflexión en los análisis históricos del derecho penal, del derecho procesal penal y de la criminología. Lo mismo ocurrió con la fundamentación en sí de los castigos criminales. La denuncia de Foucault, de que estos últimos no están destinados a suprimir las transgresiones, sino a utilizarlas para organizar con ellas una táctica general de sometimientos, no ha sido rebatida de ninguna manera. Sin embargo, las repercusiones de esa denuncia no han tenido, hasta hoy en día, manifestaciones explícitas muy concretas. Pueden vincularse con ella algunas propuestas abolicionistas o de minimización del derecho penal que han trascendido en el terreno de las discusiones académicas sin influir en la legislación en vigencia.

De todos modos, aunque no puede establecerse una vinculación directa con las denuncias de Foucault, surgió en las últimas décadas del siglo XX un punto de vista que, de alguna manera, parece hacerse cargo de ellas y que sí ha logrado implementación en las leyes sancionadas a partir de entonces. La sustitución de los castigos criminales por soluciones reparatorias del daño ocasionado a las víctimas del delito, se insinúa claramente en la institución de medidas alternativas de las penas en reformas recientes de varios de los sistemas penales. En la enseñanza de los autores de la materia se anuncia como postura innovadora la aparición, junto a las penas y las medidas de seguridad, de una “tercera vía” del derecho penal: la de la reparación del daño.

Exponente de este último punto de vista es el profesor de Munich Claus Roxin. Entre otros trabajos, en su obra “Derecho Penal” concluye el capítulo dedicado a exponer las teorías sobre el fundamento y fin de las penas con un acápite interrogativo: ¿La reparación como tercera vía del Derecho penal? Sostiene este autor que en casos de delitos menores sancionados con penas pecuniarias puede prescindirse de estas últimas si hay una completa reparación del daño y que, en caso de delitos mayores, puede llegarse a la remisión condicional de la pena o a una atenuación obligatoria. Entiende, sin embargo, el catedrático alemán, que no se trata de una remisión al derecho civil puesto que la solución reparatoria contribuye a los fines de la pena, en especial en dos aspectos: en el efecto resocializador de enfrentar al autor con las consecuencias del hecho y en su utilidad para la “prevención integradora”[21] al contribuir a la restauración de la paz jurídica[22]

La cuestión fue igualmente abordada en 1985 por un grupo de trabajo comisionado por el Ministerio de Justicia de la República Federal de Alemania que se ocupó de los problemas de la reparación de perjuicios ocasionados por el delito y presentó su informe final en 1988. Las consideraciones básicas de este último fueron tratadas y desarrolladas por uno de los miembros del grupo de trabajo, Heinz Müller-Dietz, en un artículo publicado con el título de “¿La compensación como penalidad criminal?[23] en el que trata con cierto detenimiento la sugerencia de incorporar la reparación del daño como una tercera vía del derecho penal. Aunque finaliza advirtiendo el alcance limitado de esa posibilidad, algunas de sus observaciones merecen destacarse. Señala por ejemplo, que las dificultades para integrar la compensación dentro de la estructura del derecho penal tienen que ver con la doctrina que sostiene el derecho del estado a la imposición del castigo puntualizando claramente que la distinción entre castigo y compensación o, lo que es lo mismo, entre derecho penal y derecho civil, es resultado de una dilatada historia de desarrollo legal estrechamente vinculada con la monopolización del poder punitivo.

También señala Müller-Dietz que las mencionadas dificultades de integración obedecen a tradicionales puntos de vista sobre la índole de las sanciones penales y que los inconvenientes tendrían que ver con el quebrantamiento de las bases teóricas del criterio para distinguirlas. De eso deriva la proposición de darle el carácter de una tercera vía ubicada entre las penas y las medidas de seguridad que armoniza perfectamente con la idea de la “prevención general positiva” defendida entre otros por Roxin. Como otra alternativa para superar el cuestionamiento referido a las bases teóricas, propicia un nuevo punto de partida de la política criminal que tome en cuenta y ponga en primer lugar de importancia la idea de la reconciliación, la de arreglo y superación del conflicto en interés de la víctima, de la sociedad y del delincuente.

En 1992 fue presentado el llamado “Proyecto alternativo sobre reparación penal” redactado por un grupo de trabajo de profesores de derecho penal alemanes, austríacos y suizos[24]. En él se propone, además de una exhaustiva reglamentación de todos los aspectos concernientes a la reparación del daño, la dispensa de pena en casos de delitos con penas menores de un año de privación de libertad y la atenuación en los demás delitos. En la exposición de motivos se destaca el propósito de evitar la aplicación de penas hasta donde sea posible y el de dar a la reparación un papel independiente que se aparte de la distinción entre penas e indemnización de daños civiles[25]. Asimismo se abordan las objeciones concernientes al deslinde de funciones entre ambas ramas del derecho señalando que el proyecto no procura una síntesis de ellas en el plano dogmático aunque si reconoce una parcial coincidencia fáctica entre pretensiones civiles y regulación de conflictos penales[26]. En 1994, finalmente, fue sancionada la reforma que agregó al parágrafo 46 del código penal alemán, referido a los principios generales de medición de pena, la disposición que establece la supresión o atenuación en aquellos casos en que el autor del hecho se haya esforzado por compensar a la víctima con empeño o sacrificio personal y haya reparado sustancialmente el daño.

No faltan, desde luego, quienes se han manifestado críticamente respecto de esas innovaciones y de la idea de la reparación como una tercera vía del derecho penal. En especial lo ha hecho el profesor de la Universidad de Colonia (Alemania) Hans Joachim Hirsch quien la considera un abolicionismo encubierto y hace hincapié en la necesidad de mantener la distinción entre derecho civil y derecho penal[27] También en Argentina se plantean criterios disidentes. Zaffaroni, Alagia y Slokar se manifiestan contrarios a que el resarcimiento pueda ser empleado como pena recordando que ésa era una de las propuestas del positivismo criminológico italiano[28] Otros autores argentinos mantienen, en cambio, posturas favorables a la “tercera vía”[29]

Pero quien ha encarado con mayor profundidad la cuestión en nuestro país es Julio Maier.[30] Al manifestarse a favor de las reformas procesales tendientes a la incorporación de la víctima al sistema penal, formula una serie de proposiciones sensatas que se refieren tanto a cuestiones de derecho sustantivo como a las de derecho procesal. Maier no descarta siquiera la idea de una privatización del derecho penal –aunque sólo en una perspectiva histórica futura—y considera meramente analítica y ficticia la división del conflicto que lo lleva a ser atendido, por una parte, por el derecho penal y por la otra por el derecho privado. El conflicto, advierte con acierto, es único y concierne, en primer lugar, a los intereses de la víctima. para quien no hay necesidad de crear una frontera estricta entre derecho civil y derecho penal

La cuestión, por otra parte, ha trascendido no solamente en el ámbito del derecho de origen europeo continental. También en el entorno jurídico de origen anglo-sajón se manifiestan inquietudes coincidentes en la búsqueda de reducir en cuanto sea posible la aplicación de sanciones penales. En un trabajo publicado en 1992, Kenneth Mann cuestiona la dicotomía entre sanciones penales y remedios civiles y propicia la utilización de lo que se conoce en Estados Unidos como “sanciones civiles punitivas” para establecer con ellas una suerte de punto intermedio entre el derecho civil y el penal. Se refiere, no sólo a lo que en nuestro derecho se identifica generalmente como daño moral sino también a sanciones impuestas por órganos de la administración en diversas materias como por ejemplo en delitos económicos (white collar crime). En todos los casos se trata de consecuencias pecuniarias que exceden la reparación de la cuantía del daño y muestran, por consiguiente, un propósito disuasivo, entre ellas, el caso de algunas leyes norteamericanas que obligan a pagar hasta el triple del daño causado. Mann advierte la tendencia a la utilización creciente de esa especie de sanciones y la difuminación de los contornos distintivos de derecho civil y penal que es su consecuencia. Su observación a ese respecto lo lleva a apuntar que cabe una de dos conclusiones: que los paradigmas respectivos estaban mal definidos o bien que las leyes y la jurisprudencia han desarrollado sanciones que no incorporan esos paradigmas.[31]

Criticando las proposiciones de Mann otro autor norteamericano, John C. Coffee Jr. puntualiza una objeción sustantiva: la dificultad para que las sanciones civiles punitivas tengan igual contenido de censura moral que las sanciones penales o puedan desempeñar las mismas funciones socializantes y educativas. Empero Coffee coincide en la conveniencia de estrechar el campo de aplicación de estas últimas y coincide también en que la línea distintiva entre derecho civil y penal se encuentra en decadencia[32]

CONCLUSIONES

La reseña trazada de las tendencias actuales del derecho penal hacia las respuestas reparatorias del daño está lejos de haber sido exhaustiva. Es suficiente no obstante para destacar una convergencia de puntos de vista entre los diferentes autores acerca de la conveniencia de limitar, en la medida máxima posible, la reacción penal y de la de reemplazarla por la vía de soluciones de carácter indemnizatorio. La disidencia fundamental que se insinúa se refiere a la prioridad que algunos postulan de los fines restitutivos frente a quienes sostienen la incorporación como una herramienta del derecho penal de los mecanismos de compensación. La disyuntiva, en realidad, no es mayormente significativa. El propósito de recompensar el sufrimiento de la víctima no es de ninguna manera incompatible con la idea de lograr alguna finalidad preventiva o disuasiva. La prioridad que corresponda acordar a una u otra de esas finalidades es una disputa que más bien indica una cuestión de incumbencias de distintas ramas del derecho o, quizás mejor, de organización interna de departamentos académicos. No quiere decir eso, desde luego, que deban desecharse las distinciones entre las dos disciplinas, siempre útiles para su estudio y para orientar la elección de unos u otros caminos.

Despojados, entonces, de toda intención de terciar en esa disputa, nos sentimos autorizados a trazar los derroteros seguidos por el derecho penal acudiendo a algunos datos históricos y de fuente etnológica. Para eso resulta útil señalar los dos distintos entornos en los que se deslinda el sistema penal. Esos dos entornos son, por un lado, el que lo separa de la venganza indiscriminada y, por el otro, en el extremo opuesto, el que lo distingue de los mecanismos compensatorios a favor de la víctima. Por un lado, la reacción penal se encuentra bastante próxima a la reacción indiscriminada de la guera contra el enemigo. Se contrapone a ella en la medida en que un castigo, por cruel o severo que sea, comporta un cierto grado de comprensión hacia quien se condena a sufrirlo. Esa vecindad, entre los castigos criminales y la guerra, así como el distingo que contrapone a unos y otra, se puede encontrar claramente advertida en la historia del derecho penal romano. Mommsen explicaba que: “La equiparación del enemigo interior con el exterior, equiparación que se efectuaba perdiendo ipso facto el primero su cualidad de ciudadano, fue desde un principio, y continuó siendo hasta los tiempos más avanzados, la idea primordial del delito público o contra el estado...Pero para el ejercicio de la autodefensa contra los enemigos exteriores, no era preciso que se demostrara de un modo especial la existencia de la enemistad; el hecho mismo de que tales enemigos no pertenecían a la comunidad romana era bastante para autorizar la aplicación del derecho de la guerra. Por el contrario, cuando se trataba de la enemistad de un ciudadano, se procedía a la pregunta relativa a su culpabilidad...”[33]

En ese entorno, por lo tanto, el derecho penal es lo contrario de la venganza y supone un vínculo de solidaridad. En el otro extremo, en cambio, el castigo criminal implica una actitud de crueldad de muy dudosa justificación. Se contraponen a él las sanciones restitutivas inspiradas en la idea de reponer el estado anterior al delito propias del derecho privado. La historia de la cultura occidental nos indica, en esa perspectiva, que el tronco jurídico común es, precisamente, el derecho civil. Tal como lo indicaba la terminología del medioevo francés, el derecho penal abarca conflictos que dan lugar a un procedimiento de carácter “extraordinario”. Lo “ordinario”, en cambio, es el procedimiento que corresponde a las cuestiones de derecho civil. Bien podría, entonces, describirse la ruta seguida por el derecho penal como un camino de retorno a la "civilización”, empleado el vocablo en el sentido etimológico referido anteriormente y con el alcance de propiciar el estrechamiento del campo de aplicación de las sanciones penales, ya hace tiempo denunciadas como herramientas crueles de manipulación del poder en la sociedad.

EDMUNDO S. HENDLER

Buenos Aires, mayo de 2003



[1] Claude Levi-Strauss Historia y etnología incluido en Antropología estructural, Buenos Aires, ed. Eudeba, 1968, pp.2/19.

[2] Publicado en castellano como Cuestiones fundamentales de antropología cultural, ed. Solar, pag. 20.

[3] Edmundo S. Hendler Enjuiciamiento penal y conflictividad social incluido en el volumen El derecho penal hoy (homenaje al prof. David Baigún), Julio Maier y Alberto Binder (comps.), ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, pp. 375/383.

[4] Henry Summer Maine Ancient Law, Londres, 1861

[5] Robert H. Lowie La sociedad primitiva, trad. Ariel Bignani, Buenos Aires, edit. Amorrortu, publicado originalmente en inglés en 1920 Primitive society

[6] F. Pacheco El Código Penal Comentado y Concordado, t. I, Madrid, 1888, 6ta. edic., p. 7: R. Garraud Precis de Droit Criminel, 11e. edic., París, 1912, pp.5, id. 20/21

[7] Émile Durkheim La división del trabajo social, trad. Carlos G. Posada, México, ed. Colofón, 1997, pp. 79/158.

[8] Sally F. Moore Legal liability and evolutionary interpretation: some aspects of strict liability, self-help and collective responsibility incluido en el volumen The allocation of responsibility, Max Gluckman ed. Londres, 1972, Manchester University Press, pp.51/107.

[9] Sally F. Moore, op. cit. p. 74.

[10] Henry Summer Maine sostenía que el derecho penal primitivo comenzó por establecer compensaciones de daños

[11] Michel Foucault La verdad y las formas jurídicas, trad. Enrique Lynch, Barcelona, 1980, Gedisa, p. 76

[12] André Laingui y Arlette Lebigre Histoire du droit pénal, I, París, Cujas, s/f., pp. 6/7.

[13] Es lo que afirma un prestigioso historiador, William Searle Holsworth en su obra en doce volúmenes History of English Law, Londres, 1977, reimpresión de la 5ta. edición de 1942, vol. 3, p. 276

[14] E.R. Zaffaroni, A. Alagia, A. Slokar Derecho Penal-parte general, Buenos Aires, 2000, ed. Ediar, pp. 258/261.

[15] Conf. M. Faustin Hélie Traité de l’instruction criminelle 2ª. Edición, París, 1866, T. I, p. 345

[16] Conf. Hélie, op. cit., T.I, p. 408

[17] Fernand Braudel Las civilizaciones actuales, Madrid, Tecnos, 1970, p. 13.

[18] Antoine Furetiére Dictionnaire Universel, 1727, corregido y aumentado por M. Basnage de Beauval, revisado, corregido y aumentado por M. Brutel de la Riviere, Hildesheim, Nueva York, 1972, T.I. Debo el conocimiento de esta obra a la gentileza del profesor Tony Weir del Trinity College en Cambridge, Inglaterra, con quien compartimos un interesante coloquio en 1995.

[19] Conf. M. Hélie, op. cit. pp. 381/383.

[20] Conflicts as property trad. Alberto Bovino y Fabricio Guariglia Los conflictos como pertenencia incluido en el volumen De los delitos y de las víctimas, Julio Maier (comp.), Buenos Aires, 1992, pp. 157/182.

[21] Nombre con el que se designa el punto de vista que considera como finalidad de la pena la prevención general pero con significado positivo.

[22] Claus Roxin Derecho Penal parte general, trad. D.Luzón Peña, M.Diaz y J.de Vicente Remesal, ed. Civitas, Madrid, 1997, T.I, pp.108/110.

[23] Heinz Müller-Dietz Compensation as Criminal Penalty? Incluido en el volumen Victims and Criminal Justice editado por G. Kaiser, H. Kury y H.J. Albrecht, ed. Max-Planck-Institut, Freiburg i. Br., 1991, pp. 195/218;

[24] Se trata de una iniciativa privada del mismo grupo que viene trabajando desde la década de 1960 y al que se debe el proyecto alternativo de la parte general del código penal de 1962. El proyecto sobre reparación pertenece a los siguientes autores: Jürgen Baumann, Anna-Eva Brauneck, Manfred Bugstaller, Albin Eser, Barbara Huber, Heike Jung, Ulrich Klug, Horst Luther, Werner Maihofer, Bernd-Dieter Meier, Peter Reiss, Franz Riklin, Dieter Rössner, Klaus Rolinski, Claus Roxin, Heinz Schöch, Horst Schüller-Springorum y Thomas Weigend.

[25] Proyecto alternativo sobre reparación penal, versión en castellano Konrad Adenauer-Stiftung A.C. CIEDLA, Buenos Aires, 1998, pp. 24/25

[26] Op. cit. p. 53

[27] Hans Joachim Hirsch La reparación del daño en el marco del Derecho Penal material, trad. Elena Caranza en el volumen De los delitos y de las víctimas, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pp.53/90

[28] E.R. Zafaroni, A. Alagia y A. Slokar Derecho Penal parte general, ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 209.

[29] Conf., entre otros, José Daniel Cesano Reparación y resolución del conflicto penal: su tratamiento en el código penal argentino, incluido en el volumen Nuevas formulaciones en las ciencias penales (Homenaje a Claus Roxin),ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001, pp. 497/531.

[30] Julio B.J. Maier La víctima y el sistema penal incluido en el volumen De los delitos y de las víctimas, Buenos Aires, 1992, ed. Ad-Hoc, pp.183/249.

[31] Kenneth Mann Punitive Civil Sanctions: The Middleground between Criminal and Civil Law en The Yale Law Journal, vol. 101, junio 1992, pp. 1795/1873

[32] John C. Coffee Paradigms lost: The blurring of the Criminal and Civil Law models-and what can be done about it, en la misma revista indcada en nota anterior, pp. 1875/1893

[33] Teodoro Mommsen Derecho Penal Romano, Bogotá, 1991, ed. Temis, pp. 39/40