Ne bis in idem



UNA REGLA QUE CONFIRMA SUS EXCEPCIONES: NE BIS IN IDEM

Trabajo incluido en el volumen “Las garantías penales y procesales”, ed. Facultad de Derecho-Universidad de Buenos Aires y Editores del Puerto.

Ya sea bajo la designación romano-canónica bis de eadem res ne sit actio, o, abreviadamente, ne bis in idem, o entendida como simple derivación de la máxima res judicata pro veritate habetur la regla tiene una vigencia indudablemente universal. Con distintos alcances y aplicaciones, con un contenido sustancial o de fondo --y paradójicamente más restringido-- o procesal o de forma --y, contrastantemente, más amplio--, con variantes también en su jerarquía normativa, es decir en su rango en la pirámide jurídica, que oscila desde regla meramente ordenatoria a derecho o garantía fundamental, el principio surge en todos los lugares y en todos los tiempos.
Es indudable asimismo el significado político que asumió en el devenir histórico de la cultura occidental al establecerse como restricción al derecho de perseguir o de imponer castigos, derecho éste que fue apropiado y convertido en prerrogativa de la autoridad centralizada de los reyes a medida que fueron forjándose los grandes estados nacionales. Ese significado tuvo clara expresión con las proclamas de derechos de fines del siglo XVIII y su consolidación, ya con perspectivas de vigencia supranacional, tuvo lugar en época relativamente reciente, con los tratados internacionales de la comunidad europea y la organización interamericana celebrados en la segunda mitad del siglo XX.
Pero, así como su reconocimiento como regla es indiscutiblemente universal, también lo son una serie de excepciones en su aplicación; tantas y de tal magnitud como para merecer igual atención que la regla misma. Es claro que la posibilidad de sistematizar y, por ende, circunscribir, esas excepciones, es una labor de magnitud que excede los propósitos de este trabajo. La indagación histórica y comparativa que propongo resultará satisfecha en sus objetivos con que sólo sirva para poner de manifiesto la imperiosa necesidad de emprender esa tarea.

Su reconocimiento en la jurisprudencia constitucional argentina

No estará de más, antes de adentrarnos en la perspectiva propuesta, referir el estado de la cuestión en nuestro ordenamiento constitucional.
Aparte de las normas contenidas en las leyes procesales, tanto antiguas como recientes, que consagran la garantía contra la doble persecución, los fallos de la Corte Suprema nacional proclamaron el rango constitucional de esa garantía. Lo hicieron desde mucho antes que la convención reunida en 1994 incorporara a la Carta Magna los tratados que la contemplan y desde antes también que esos tratados fueran ratificados por leyes del Congreso de la Nación. De los varios casos en que aparece abordada la cuestión tal vez el más significativo es el recordado y valioso precedente del caso "Mattei, Angel" resuelto en 1969[1] en el que, si bien no se trataba, estrictamente, de una cuestión de doble juzgamiento se señaló explícitamente que el "non bis in idem" tiene un fundamento garantizador de raigambre constitucional y constituye uno de los pilares básicos del ordenamiento penal. Igualmente destacado es el caso resuelto en 1986 en que se consagra el criterio amplio de entender la garantía como abarcativa del derecho de no estar expuesto al riesgo de un nuevo sometimiento a juicio, es decir una protección mucho mayor que la de no sufrir nueva sanción, reiterándose una vez más el rango constitucional de ese resguardo al que se designa, en este caso, no ya con la expresión latina, sino como la "prohibición de la doble persecución penal"[2].
Es claro que, tanto antes como después de su reconocimiento expreso, también se registran contradicciones y excepciones en la aplicación del principio, en fallos que admitieron, por ejemplo, el nuevo proceso por delito de lesiones causadas a la víctima del homicidio por el que el reclamante ya había sido condenado[3] o la total independencia de la sanción disciplinaria administrativa por el mismo hecho que daba lugar al proceso penal[4]. Más recientemente, el tema de la agravación del castigo por la reincidencia fue objeto de pronunciamientos del máximo tribunal que, aparte de reiterar el rango constitucional de la protección contra la doble persecución, desestimaron su aplicación en esos casos con fundamento en fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
Esta última circunstancia, unida a la proverbial autoridad que los fallos de la corte norteamericana reconocen en la jurisprudencia de nuestra corte y el dato de que la calidad de garantía constitucional de la regla haya sido considerado implícito en el texto de nuestra Carta, conducen a espigar el punto en la Constitución de los Estados Unidos y en la conocida enmienda quinta de las diez que componen la Declaración de Derechos (Bill of Rights).

La quinta enmienda de la constitución de los Estados Unidos

La garantía reconocida en la quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos tiene una terminología aparentemente original: ...nor shall any person be suject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb (es decir: ninguna persona podrá ser dos veces puesta en peligro de vida o de [la integridad de] sus miembros, por el mismo delito). La etimología de la voz inglesa jeopardy remite al francés del siglo XIV jeu parti, es decir: juego dividido. De las dos acepciones que dan los diccionarios de idioma inglés, la segunda indica, específicamente: peligro al que una persona acusada se encuentra sujeta cuando se la juzga por una ofensa de carácter criminal.[5] Se origina, según LaFave & Israel, en dos de las fórmulas de excepciones previas del derecho común de Inglaterra pertenecientes al género que se designa como pleas, denominadas autrefois acquit y autrefois convict. Citan en respaldo de esa afirmación el caso ex parte Lange de 1873 en el que, además, se consagró la doctrina de que la garantía comprende toda clase de delitos y no sólo a los que estuvieran castigados con penas capitales o corporales[6]
La revolución francesa introdujo el principio en el art. 9 de la Constitución de 1791 asi como en el código de Brumario o de Merlin (Code des delits et des peines arts. 67, 255 y 426) y en el código de 1808 (arts. 246, 360 y 359) pero, de todos modos el dato significativo es la quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de 1787 según lo reconoce, entre muchos otros, un autor español que se ha ocupado recientemente del tema, Francisco Javier de León Villalba [7].
En lo que hace a los orígenes de esta última y aunque las referencias de los autores aluden invariablemente a la expresión de la máxima en un pasaje del antiguo testamento, en Nahum, luego invocado en 391 D.C. por San Jerónimo, lo mismo que a una acotación atribuida a Demóstenes en 535 A.C., hay acuerdo en que su fuente directa es la obra de un influyente autor inglés del siglo XVIII, William Blackstone "Comentarios de las leyes de Inglaterra". Antes que él, también se le atribuye a otro comentarista del derecho inglés: Coke autor de las "Institutas" del derecho inglés. Algún autor llega a expresar que fue quien la "improvisó" según su propia opinión.[8]
En cuanto a su redacción está claro que fue propuesta por Madison en los siguientes términos: ...salvo casos de juicio político (impeachment) nadie será sometido a más de un juicio o de un castigo por el mismo delito... Esa redacción fue discutida en la Cámara de Representantes por Benson de Nueva York que la consideró dubitativa en tanto impediría incluso la apelación de quien hubiera sido condenado por lo que propuso suprimir las palabras "...de un juicio o ..." no obstante lo cual resultó sancionada por la Cámara la propuesta de Madison. Fue el Senado el que suprimió la mitad final sustituyéndola por "... será puesto dos veces en riesgo de la vida o la integridad de los miembros en una acusación pública ..." Luego un comité conjunto suprimió esta última referencia (en una acusación pública) sin que haya registros de los debates que condujeron a esas modificaciones de la propuesta original.
Una obra reciente sobre el aspecto histórico de la regla en el derecho anglosajón es la de George C. Thomas III publicada en 1998[9]. Aunque Thomas admite que no hay un paralelismo directo entre la experiencia inglesa y la cláusula de la quinta enmienda norteamericana, encuentra que la terminología de Blackstone se reconoce en esta última y supone apartarse de la empleada por Madison en su propuesta prefiriendo en cambio la fraseología clásica del common law con lo cual, entiende, se produce el problema del contexto que hace difícil la interpretación y permite la elasticidad de las elaboraciones jurisprudenciales.
No hay dudas, entonces, de que la indagación conduce necesariamente a los orígenes de la regla en el derecho común de Inglaterra. No sólo los autores coinciden en el punto. También la jurisprudencia de la Corte estadounidense lo destaca, por ejemplo, en el ya citado fallo del año 1873 ex parte Lange.[10]

Orígenes de la regla en el derecho común inglés


Una aclaración terminológica es necesaria antes de abordar las fuentes que explican el antiguo derecho penal y procesal de Inglaterra. Las denominaciones de las distintas modalidades del ejercicio de la acción penal se remontan al siglo XII y obedecen a algunas peculiaridades del sistema de procedimiento penal inglés que, como es conocido, se destaca por la particularidad de no haber instituido un ministerio público ni un organismo oficial encargado de la persecución del castigo de los delitos hasta hace unos pocos años, en 1986.
En teoría, aún en la actualidad en Inglaterra todas las acciones son iniciadas por individuos privados y no por el estado o por organismos estaduales aunque, en las acusaciones que tramitan ante el Tribunal de la Corona, el acusador se considera que actúa en nombre de la corona y la causa se caratula: "La Reina y...(el acusado)". En la práctica casi todas las acciones son iniciadas por funcionarios policiales actuando en ejercicio de sus funciones y, aunque figura ese funcionario como iniciador de la acción (o a veces el funcionario superior de la fuerza), lo real es que siempre es el orga­nismo quién está detrás.
La más antigua es la acción iniciada por vía de appeal, voz que se traduce al castellano y que se emplea en la actualidad en el idioma inglés con el significado de apelación pero que, en sus orígenes, en el medioevo, indicaba el ejercicio de la acción privada. Surge posteriormente la iniciación por vía de Presentment que supone la denuncia traída por los vecinos de una comarca que son el origen del "Gran Jurado" o jurado de acusación, a quienes se alude también como "el país" (the country). De esa modalidad deriva la iniciación por vía de Indictment que se distingue de la anterior en que la denuncia es preparada por escrito por profesionales del derecho y luego recién aprobada por el "Gran Jurado". Está finalmente la iniciación por vía de Information que supone la denuncia de algún funcionario sin necesidad de aprobación de "Gran Jurado". Lo importante es distinguir el significado de la voz Indictment ya que las transformaciones actuales ocurridas en Inglaterra, por un lado, y en los Estados Unidos por el otro, pueden generar cierta confusión. Hoy en día, en Inglaterra, después de suprimido el Gran Jurado, el vocablo se emplea para indicar una acusación preparada con ciertas formalidades destinada a ser conocida por los tribunales de la Corona en lugar de las Cortes de Magistrados o Jueces de Paz. En los Estados Unidos, que han conservado en la mitad de las jurisdicciones la práctica del "Gran Jurado", la expresión tiende a señalar que se trata de una acusación que reúne el requisito de haber sido aprobada por un jurado de acusación.
En cambio, en la época que en este momento nos interesa, es decir en el período de gestación del common law la expresión Indictment sirve para distinguir las acciones penales que autorizan la intervención de los jueces nombrados por el rey pese a no existir un accionante privado que sostenga la acusación. Es decir la disyuntiva es la acción de un particular o la de un funcionario del rey.
Dice uno de los más importantes historiadores del Derecho Penal inglés, James Fitzjames Stephen, [11]que a partir de la conquista normanda se establecieron esas distintas modalidades de procesos criminales. La historia de las acusaciones privadas, aclara este autor, es también la de los combates judiciales (trial by battle). Pero está claro que esta última modalidad tenía lugar sólo cuando no había prueba suficiente de la culpabilidad. Así explica que los jueces debían indagar oficiosamente y si existían pruebas no debían permitir el combate. El resultado del combate daba lugar a tres alternativas: que el acusado fuera derrotado en cuyo caso era ahorcado; que triunfara en cuyo caso era absuelto, o que el acusado consiguiera mantenerse hasta el anochecer en cuyo caso también se lo absolvía. Sin embargo, añade Stephen, en tanto la acusación privada era considerada como una presunción de culpabilidad, después de la absolución se lo juzgaba por el jurado como si hubiera existido indictment. Alude también a normas de fines del siglo XIII (1278) estableciendo una limitación de un año un día para la acusación (se entiende la acusación posterior).
El otro comentario de Stephen es que, probablemente, dice, las más usuales acusaciones privadas fueran las de delatores o approvers. Las relata de esta manera: si el acusado de algún delito, especialmente robo, se reconocía culpable y ofrecía entregar a sus cómplices, se podía otorgar la gracia real de vida e integridad (life and limb) si lograba que determinado número de malhechores fueran: o bien muertos en combate, es decir derrotados en una acusación privada o appeal, o bien condenados por un jurado.
Un autor canadiense, Martin L. Friedland, en una obra reciente dedicada al tema que nos ocupa[12] sostiene que la regla concerniente a la doble persecución es tan antigua como el mismo common law aludiendo a la controversia entre Enrique II y Thomas Becket que condujo a reconocer, en 1176, que los tribunales del rey no podían castigar a quien ya hubiera sido condenado en tribunales eclesiásticos.. [13]
La reseña posterior de Friedland destaca que después de la controversia de Becket, en el siglo XIII, quedó establecido que la condena o absolución en la acción iniciada por un acusador privado (appellor) impedía un nuevo juicio de su parte así como una sentencia en juicio iniciado por indictment del rey impedía un nuevo juicio por el mismo monarca. Al mismo tiempo y durante parte del siglo XIV unas y otras, acusaciones privadas y del rey, no eran impedimento unas respecto de otras, especialmente en casos de acciones privadas que implicaban la eventualidad de un combate a duelo.
También alude a una disposición anterior adoptada por el mismo Enrique II en 1166 permitiendo el castigo de destierro de quienes hubieran sido absueltos en una ordalía con lo que, en definitiva, termina concluyendo que la regla no estaba clara ni había sido definida o aplicada. Coincide en ese punto Jay A. Siegler, en uno de los trabajos más completos sobre el tema[14]. Durante el reinado de Enrique II, dice concordantemente este autor, se habría establecido que la absolución obtenida en una ordalía no era impedimento para un segundo juicio. También refiere que, antes todavía, en el reinado de Enrique I, la muerte o la mutilación eran el castigo de casi todos los delitos en caso de segunda condena de donde se sigue que las expresiones "life or limb", es decir la vida o los miembros, tendrían un sentido literal. Cita leyes de Canuto y Etelredo que lo confirman.
Según Siegler, en el siglo XVIII se consagra la distinción de delitos capitales que eran los que mayormente permitían aplicar el resguardo del doble riesgo citando un caso de 1796 en el que se estableció la doctrina de que la vida o la integridad (life or limb) no estaban en peligro en casos de acusación por delitos menores (misdemeanors) [15]. De todos modos, la conclusión de Siegler es que no puede demostrarse que el concepto de doble riesgo estuviera profundamente arraigado en la historia de Inglaterra. Invoca la obra de Glanville, el más antiguo tratado sobre el common law, de 1187, en el que no se lo menciona para nada aunque si se habla de la vida o la mutilación en el sentido literal. Lo mismo dice de Bracton que escribe poco tiempo después. De Britton, un tratadista que escribió por orden de Eduardo I, extrae que recién un siglo despues de 1187 aparece algúna insinuación de doble riesgo aunque referida a acusaciones privadas y no a las deducidas por indictment del rey.
De todas maneras, la explicación más cabal del derrotero que habría de seguir la cuestión en el derecho inglés tiene que ver con las acusaciones privadas en casos de homicidio a fines del siglo XV. Una determinación de los jueces, verdadero caso de legislación judicial, de 1482, estableció un plazo de un año antes de dar curso a un indictment para preservar la prioridad de la acción privada. Esa práctica resultó tan repudiada por la opinión pública que tuvo que ser abrogada por ley (3 Hen. VII c. 1) seis años después, estableciéndose entonces la regla de que la absolución frente a un juicio promovido por acusación de un gran jurado (indictment) no era impedimento para una acusación privada posterior. También se estableció el juzgamiento inmediato de las acusaciones de gran jurado por homicidio de manera que se ventilase primero ese juicio con lo que se consiguió el resultado de que en la mayoría de los casos la cuestión se terminase allí, salvo cuando una absolución hubiera causado gran insatisfacción en cuyo caso sí se producía la acusación privada posterior. Recién en 1819, por una norma que se cita como: 59 Geo. 3, c.46, fueron abolidas las acusaciones privadas susceptibles de dar lugar a combate. Todavía en un caso ocurrido ese año, ante el planteo de una acusación posterior a la absolución por un homicidio, el acusado reclamó el derecho de combatir con el acusador, derecho que debió serle reconocido a partir de la verificación de que, contrariamente a lo que sostuvo el acusador, no había presunciones indiscutibles de su culpabilidad.
Blackstone, por su parte, refiere esa misma práctica como originada en la costumbre de los germanos conocida como weregild y la explica diciendo que si el acusado obtenía un veredicto favorable en una acción privada o appeal se entendía que no podía después ser perseguido por acción de la Corona. Eso se debía, añade, al principio jurídico expresado con el latín: nemo bis punitur pro eodem delicto.[16] En cambio, si triunfaba frente a un indictment eso permitía una acción privada posterior. También podía procederse de esa manera si mediaba un perdón real luego de la condena por indictment. En caso de realizarse el combate, si el acusador terminaba pidiendo piedad o se reconocía vencido, con lo que quedaba deshonrado, el acusado era absuelto, resarcido de sus daños y quedaba exento de por vida de persecución por indictment.[17]
Pero las explicaciones de Blackstone que resultan bastante esclarecedoras son las que se refieren a las excepciones previas (pleas in bar) que se distinguen por aplicarse tanto frente a acciones privadas (appeals) como a indictments. Son las que se designan como autrefois acquit y autrefois convict. La ley que suprimió la práctica de demorar un año y un día para tratar cualquier indictment por muerte de un hombre también dispuso que no fuera admisible la excepción de autrefois acquit, es decir la de haber sido anteriormente absuelto, frente a una acción privada, si se basaba en un juicio iniciado por indictment. En lo que se refiere a la otra variante, la excepción referida a haber sido anteriormente condenado autrefois convict, aclara que se trata de la invocación de un anterior veredicto aunque no hubiera sido seguido de sentencia, es decir que la excepción igualmente cabía si la sentencia estaba pendiente o en suspenso por beneficio del clero o por otra causa. De allí que, sigue, un veredicto condenatorio por homicidio atenuado (por ser meramente culposo o provocado manslaughter) autoriza la excepción frente a una acción privada, y más aún frente a un indictment por homicidio simple o doloso (murder).[18]
En definitiva, entonces, el perfil de la cuestión en el antiguo derecho inglés está vinculado más que nada con la duplicidad de enjuiciamientos a que da lugar el ejercicio de acciones privadas que se mantuvieron desde siempre en ese ordenamiento jurídico y debieron armonizarse con la posibilidad de ejercitar la acción sin participación de acusadores privados, es decir, por parte de la autoridad real. No se trata, sin embargo, de un perfil nítido ni está exento de inconsecuencias. Sin ir más lejos, una ley dictada en 1534 por Enrique VIII estableció el nuevo juzgamiento de delitos cometidos en el principado de Gales en caso en que los tribunales de ese país hubieran absuelto al acusado o le hubieran impuesto solamente una pena de multa. Tampoco estaba claro el principio en la jurisprudencia de los tribunales: un famoso fallo de 1591, por ejemplo, permitió un nuevo juicio después de una absolución basado en que la anterior acusación había sido defectuosa .[19]
Corsi e ricorsi, en 1664 un tribunal desestimó la posibilidad de enjuiciar nuevamente por homicidio a un tal Thomas, absuelto en los tribunales galeses, desconociendo de esa manera el texto expreso de la ley de 1534. Y lo que es más trascendente aún: en 1677 se desestimó igualmente el nuevo juicio de quien había sido juzgado y absuelto en un país extranjero, en ese caso, Portugal. Al mismo tiempo, sin embargo, los jueces habían consolidado una práctica francamente frustratoria de cualquier resguardo de doble persecución: cuando suponían el advenimiento de un veredicto absolutorio por defectos de la prueba de cargo disolvían al jurado permitiendo a la acusación presentar de nuevo su caso. Recién en 1697 resultó desestimada esa práctica en un pronunciamiento que se atribuye a Lord Holt[20]

Antecedentes europeos


Mientras eso ocurría en el territorio insular de Inglaterra, igualmente azarosa era la suerte de la regla en el continente europeo. En el Derecho Canónico, dice de León Villalba con cita de un autor alemán, Landau, se había introducido la regla ne bis in idem a través de falsificaciones del Derecho Romano atribuidas al Benedictino Levita en las que, por primera vez, se formula de manera general el principio para todo proceso penal. Atribuye al procedimiento inquisitivo la debilitación de los efectos de la cosa juzgada y a los juristas italianos de la Edad Media el reconocimiento de esos efectos aunque también de sus excepciones. En este último caso, dice, el absuelto podía interponer la exceptio rei judicatae, pero no podía hacerlo si: a) el acusador no se había personado en el primer proceso; b) el primer acusador era prevaricador y c) si la primera sentencia provenía de una jurisdicción diversa como la Iglesia o un tribunal extranjero.[21]
Trasladada la cuestión a los comienzos del siglo XX y de nuevo acerca de su desenvolvimiento en Inglaterra, sigue siendo muy dudosa la real vigencia del principio. Una obra de 1919, refiriéndose a las consecuencias de los distintos veredictos de un jurado, dice que si se trata de una absolución el prisionero queda libre para siempre pero que si se lo absolvió por algún defecto de procedimiento, puede ser detenido y acusado nuevamente. En el caso de una segunda acusación contra un prisionero que hubiera sido condenado señala que es frecuente que no se le de curso si la imputación es similar a aquélla por la que acaba de ser condenado pero si el prisionero es absuelto, se da curso a una segunda acusación salvo que resulte obvio que no hay otras pruebas que las que hubo en el primer caso.[22]
No mucho más clara es la cuestión en esa época en Francia. Garraud,[23] al referirse al concurso ideal de delitos, dice que el veredicto desincriminante de un jurado (acquittement) sólo purga la calificación pero no el hecho mismo que puede ser perseguido bajo otra calificación[24]. Pero hace la clara distinción entre absolución por el tribunal y acquittement por el jurado. La primera es una determinación jurídica posterior a la declaración de culpabilidad del acusado y supone la conclusión de que se trata de un hecho que no constituye delito o bien que existe algún impedimento legal para condenar. La segunda se limita a declarar que el acusado no es culpable de aquello de lo que se lo acusó[25]. Al ocuparse luego de la autoridad de la cosa juzgada, vuelve a explicar, con mayor detenimiento, que sólo tiene efecto concluyente una absolución pero no un acquittement. Esto último, reitera, purga la acusación pero no el hecho mismo que puede ser perseguido bajo otra calificación legal[26]
En el caso de Alemania, que es el primer estado europeo en dar al principio un rango constitucional a través del art. 103.III de su constitución de 1949, la doctrina dominante entiende, sin embargo, que no hay obstáculo para aplicar el art. 362 de la Ordenanza Procesal Penal que contempla los casos de revisión de sentencias en contra del acusado. Se interpreta que la sanción del texto constitucional no afectó los criterios de interpretación de la cosa juzgada vigentes al momento de esa sanción. La reapertura del procedimiento --que así se llama en Alemania el recurso de revisión-- tiene explicación, en palabras de de León Villalba, en que: "...sólo será admisible si el mantenimiento de la decisión adoptada lleva a resultados simplemente insoportables..."[27] Queda claro, de todos modos, que el principio ne bis in idem tiene de esa manera una aplicación sólo limitada.
En Italia, dice ese mismo autor, el principio tiene un papel fundamental pero, sin embargo, la unanimidad de su reconocimiento se vuelve discrepancia en lo que hace a su aplicación práctica[28]Está reconocido, en la actualidad, en el art. 649 del Código Procesal, anteriormente en el art. 90 del código de 1930 y en el 435 del de 1913 y supone su aplicación de oficio en cualquier estado del proceso. Advierte que la doctrina del siglo XIX admitía importantes excepciones al principio, por ejemplo admitiendo la persecución por homicidio culposo de quien había sido acusado del delito doloso.
Volviendo al caso francés se debe apuntar que, en la actualidad, aunque el principio se entiende consagrado el art. 6 del Código de Procedimientos que contempla la excepción de cosa juzgada, no todas las decisiones de jurisdicciones represivas tienen la misma autoridad.[29] En la obra de Stefani, Levasseur y Bouloc se hace la clara distinción de la autoridad de cosa juzgada de las decisiones de las jurisdicciones de instrucción respecto de las de jurisdicciones de juzgamiento. Las primeras adquieren esa autoridad y por ende impiden posterior juicio si se basan en cuestiones de derecho; no así si obedecen a apreciaciones de hecho. Como ejemplo proponen el caso de una desestimación basada en la prescripción con posterioridad a la cual se descubren otras circunstancias que agravan el delito y que no impiden la apertura de nueva instrucción por la configuración delictiva agravada que no se encuentre prescripta.[30]
En el Derecho de Inglaterra en la actualidad, según la edición de 1998 de la importantísima recopilación en materia penal conocida como Blackstone's Criminal Practice, [31]la cuestión sigue girando alrededor de las excepciones previas autrefois acquit y autrefois convict conocidas ambas como especies del género llamado pleas in bar . Pero la consagración amplia del principio data de 1964 y se encuentra en un fallo de la Cámara de los Lores. El caso se refería a un acusado absuelto de homicidio ocurrido en el curso de un robo a mano armada cuya absolución obedeció a error del juez en la instrucción al jurado acerca de la coartada invocada. Por una norma vigente en ese entonces las acusaciones de homicidio debían tener trámite separado de otros cargos. Después de la absolución del homicidio tuvo lugar el proceso por la acusación del robo y el acusado planteó la excepción autrefois acquit que fue desestimada celebrándose luego el juicio en el que resultó condenado. La cuestión llegó en apelación a la Cámara de los Lores por insistencia del condenado en que debió haberse admitido su excepción previa. La condena fue confirmada en un extenso fallo que analizó detenidamente los alcances del principio estableciendo criterios para determinar cuando hay un delito distinto que autoriza un nuevo juzgamiento. [32]
Aparte de ese importante precedente jurisprudencial el principio tiene también expresión en una ley de carácter interpretativo dictada en 1978.[33] En ella se consagra el principio de no poder ser castigado más de una vez por el mismo delito pero en su aplicación concreta se sostiene que eso no es impedimento para que se dicte nueva condena por infracciones distintas emergentes de un mismo hecho. Se propone como ejemplo una acusación de lesiones dolosas que no obstaría a la posterior imputación de homicidio. Esa ley reemplazó una anterior de 1899 y la jurisprudencia consideró que no tenía ninguna variante en esa materia ni se apartaba de lo que era la doctrina establecida en el common law.[34]
Pero las excepciones a la aplicación del principio más importantes en la actualidad se encuentran en la ley de 1996 (Criminal Procedure and Investigations Act) que contemplan un verdadero recurso de revisión en contra del acusado. La norma rige a partir del 15 de abril de 1997 (se entiende que para delitos cometidos desde esa fecha). Otras situaciones en que no se aplica el principio existen cuando un caso es resuelto por una Corte de Magistrados (jueces de paz normalmente legos) más allá de sus atribuciones o cuando se anula una acusación o cuando se la desestima por ausencia del acusador.
Sin embargo, el principio es aplicable y puede cuestionarse una nueva acusación cuando el acusado había sido absuelto en un tribunal extranjero competente. Se cita al respecto un caso de 1919 y un óbiter de uno de los lores en otro caso de 1971 en el que se expresa que la doctrina constituye un tradicional principio del common law, tanto en lo referido a una previa absolución como a una previa condena. Para esta última hipótesis, la de invocarse la excepción de autrefois convict basado en una condena pronunciada en el extranjero, un caso de 1985 estableció una limitación: no se admite la excepción si el juicio en el tribunal extranjero se desarrolló en ausencia y no es probable que el acusado regrese a fin de cumplir la sentencia[35].

Otros antecedentes de los Estados Unidos

En cuanto al desenvolvimiento de la cuestión en los Estados Unidos se impone destacar una conclusión de Siegler, el autor anteriormente citado a quien se debe uno de los trabajos más completos y relativamente recientes en la materia. Según él, para la época de redactarse la constitución federal en la que se procuraba preservar los derechos de que tradicionalmente disfrutaban los súbditos ingleses, no puede valorarse como claramente establecida una protección contra el doble riesgo. La considera, por otra parte, una de las disposiciones de la Declaración de Derechos de la constitución americana que han dado lugar a mayor controversia pero que se encuentran menos esclarecidas[36]
Leonard W. Levy en su ensayo sobre los orígenes de la Declaración[37] , después de apuntar que la garantía contra la doble persecución estaba admitida en buen numero de casos en la jurisprudencia colonial no obstante no figurar en ninguno de los grandes documentos consagratorios de las libertades inglesas (la Carta Magna, la Petición de Derechos, la Declaración de Derechos), refiere que fue New Hampshire el primer estado en acordarle protección constitucional. Por su parte, Siegler dice que tiene origen en el Derecho Penal de Massachussets que considera mas adelantado en el siglo XVII que el de Inglaterra. Alude al Body of Liberties de 1641 y a la codificación de 1648 atribuyéndoles el significado que llevó a su consagración como garantía fundamental. Coincide, de todos modos, con otros autores, en que el primer texto constitucional en consagrar el principio fue el de Nueva Hampshire en 1784. Coincide igualmente en la inspiración de Madison y en la falta de registros de los debates que habrían llevado a la redacción definitiva de la quinta enmienda mencionando que, en la actualidad (se refiere a 1969), treinta y cinco de las constituciones estaduales tienen una redacción similar.[38]Finaliza con la advertencia del agudo criticismo que, aun desde sus origenes, suscitó la adopción del principio de la protección contra el doble riesgo, aludiendo a las dificultades para su aplicación y al apresuramiento de los redactores de las constituciones estaduales. Puntualiza la existencia de críticas que aluden a la "devota sumisión a una interpretación errónea" así como a la postura de quienes coinciden en general con las finalidades del resguardo pero preferirían que tuviera mayor flexibilidad en su aplicación y no que se lo considere un principio fundamental.


Estado actual de la cuestión en los Estados Unidos

Volviendo entonces a lo que ocurre en la actualidad en los Estados Unidos, los fallos de la Corte Suprema que, como es sabido, son siempre fuente de inspiración para la corte argentina permiten trazar algunas pautas interpretativas acerca de las cuestiones suscitadas por la aplicación del principio ne bis in idem . Las excepciones a su aplicación suelen tratarse en cuatro distintos apartados[39]: a) casos de nuevo juicio posterior a una resolución de anulación (mistrial); b) casos de nuevo juicio posterior a una sentencia de desestimación o sobreseimiento (dismissal) o bien de absolución (acquittal); c) casos de nuevo juicio posterior a una condena; y d) casos de nuevo juicio por diferente soberanía.
Dos aclaraciones de significación terminológica son previas y se encuentran resueltas por la jurisprudencia. La primera es que las referencias a la vida e integridad de la quinta enmienda no acotan su significado ni suponen que sólo se aplique en casos de penas capitales o corporales sino que atañe a todo juicio criminal[40]. La otra es la relativa a la oportunidad en que surge la situación de riesgo a que se refiere la enmienda. Es decir se trata de determinar qué instancia procesal debe haberse alcanzado para que quede vedada una nueva persecución. Esto último se encuentra resuelto en el sentido de que el riesgo surge a partir del momento en que el jurado ha sido instalado y prestó juramento, con la variante de que si se trata de un juicio sin jurado entonces recién existe riesgo a partir del momento en que el juez comienza a recibir la prueba en el juicio[41].
En la primera de las hipótesis mencionadas al comienzo, los casos de anulación (mistrial), no se aplica el principio n.b.i.i. en tanto se trate de anulaciones requeridas por el acusado o bien consentidas por él. Sólo conducen a aplicarlo las anulaciones que se dictan a iniciativa del juez o por pedido del fiscal. Pero esto último también reconoce salvedades: no hay doble persecución si la anulación dispuesta de esa manera obedece a razones de manifiesta necesidad. Con esa expresión se alude a los casos, por ejemplo, de un jurado bloqueado por no poder alcanzar un veredicto unánime[42] o a aquéllos que se incluyen en el concepto de vicios insalvables en los que el nuevo juicio no se considera que infringe la prohibición de doble juzgamiento. Pueden mencionarse como ejemplos de esto último los de comprobación durante el juicio de que uno de los jurados había sido jurado de acusación o tenía amistad con el acusado o cuando el defensor hizo un alegato inicial impropio que comprometió la imparcialidad del jurado. Es decir, en todos estos casos, no obstante que la anulación sea por iniciativa del juez, puede haber un nuevo juicio sin afectar el resguardo de la doble persecución.
En la segunda hipótesis, la de desestimación, sobreseimiento o absolución, la regla es, en cambio, en principio, la aplicación del resguardo de la doble persecución. El caso típico es el del acusado absuelto por veredicto de un jurado tratado en un precedente de la Corte Suprema de 1896 United States v. Ball[43] en el que se distinguió la situación de quién había sido absuelto respecto de quienes habían sido condenados en el mismo juicio. Producida la anulación por objeciones de los condenados se confirmó la condena de estos últimos dictada en el nuevo juicio pero se revocó la del primero por entenderlo amparado en el resguardo de la quinta enmienda. En alguna jurisprudencia se llegó a equiparar el caso de un sobreseimiento o desestimación basados en la interpretación de la ley sustantiva con el de una absolución y, por ende, se entendió que un fallo de esa índole no podía ser apelado por el fiscal por el razonamiento de que, en caso de admitirse la apelación, habría necesidad de realizar un nuevo juicio con mengua para el resguardo constitucional[44]. Pero el criterio fijado posteriormente es otro. En el caso United States v. Scott de 1978[45] se entendió que el sobreseimiento dictado a pedido del acusado basado en las demoras de la acusación que perjudicaron su defensa era susceptible de apelación ya que, en caso de hacerse lugar a ella, la continuación del juicio no afectaría el resguardo de la doble persecución.
La tercera hipótesis propuesta, la del nuevo juicio después de recaída una condena, está tratada como caso de excepción en que no se aplica el principio de double jeopardy. El precedente es el ya mencionado caso United States v. Ball de 1896 y el criterio es que los vicios procesales de una sentencia condenatoria no impiden el nuevo juicio luego de revocada aquélla en un tribunal de apelación. Se cuestiona ese criterio en tanto supone una inconsecuencia con lo que ocurre en los casos de la primera hipótesis mencionada, cuando los vicios procesales dan lugar a una desestimación o sobreseimiento anterior al fallo condenatorio, en cuya situación sí se prohibe el nuevo juzgamiento. La explicación es que en esa situación, la de quién resultó condenado en juicio, a diferencia de lo que ocurre con quién sólo llegó a la desestimación o sobreseimiento, no hubo privación del derecho a tener un veredicto del primer jurado sorteado para intervenir.
Hay una excepción a la excepción que recién surge con un precedente de la Corte Suprema de 1978. En Burks v. United States[46] se hizo la distinción de la condena que resultó revocada por considerarse insuficiente la prueba de cargo y se entendió que esa clase de casos no permiten nuevo juzgamiento.
Otra salvedad que surge con los casos de esta tercera hipótesis es la de condenas que supongan una absolución implícita. En el precedente Green v. United States resuelto por la Corte Suprema en 1957, se trataba de una acusación de homicidio calificado (first degree murder) y el jurado fue instruido de que podía condenar también por homicidio simple (second degree murder)[47] que fue lo que, en definitiva, hizo. Revocada la condena por vicios procesales, en el nuevo juicio se reiteró la acusación de homicidio calificado y se dictó condena por ese delito la que fue dejada sin efecto por la Corte Suprema en la inteligencia de que el acusado había sido implícitamente absuelto de esa acusación en el primer juicio.
La última hipótesis propuesta, la de nuevos juicios promovidos ante otra autoridad soberana, es la más clara e indiscutida situación de excepción a la aplicación de la regla. Juega no sólo frente a estados extranjeros sino también en el orden interno entre distintos estados miembros de los Estados Unidos e, igualmente, entre autoridades federales y de los estados[48]. Quiere decir que una persona juzgada en un tribunal estadual o federal puede ser juzgada nuevamente por el mismo hecho ante los tribunales de otra jurisdicción. Un claro ejemplo de los alcances de esta excepción puede verse en un caso llegado a la corte Suprema en 1985 Heath v. Alabama[49]. Heath fue acusado y condenado a prisión perpetua en el estado de Georgia por el homicidio de su esposa que había perpetrado por medio de sicarios. Como una parte del hecho había tenido lugar en el estado de Alabama fue también acusado y juzgado en este último estado en el que se impuso la pena de muerte. La Corte desechó sus reclamos de infracción a la protección de doble juzgamiento señalando que la existencia de dos leyes dictadas por diferentes autoridades soberanas supone el derecho de cada una de ellas a que sus tribunales juzguen a los transgresores sin importar que se trate de un único hecho.
No se considera óbice a esa interpretación la circunstancia de que, en 1969, quedó consagrado que el resguardo contra la doble persecución de la quinta enmienda era aplicable en los estados por entendérselo involucrado en la noción del debido proceso de la enmienda XIV[50].
La rigidez del criterio de que se trata fue relativamente morigerada en 1959 por medio de instrucciones impartidas en aquel entonces por el Ministro de Justicia a los fiscales federales indicandoles una actitud de colaboración con las autoridades locales en el sentido de permitir que los casos fueran juzgados en la jurisdicción que resultase más conveniente al interés general absteniéndose de iniciar acciones cuando ya hubieran sido deducidas en los tribunales de los estados, salvo, en este caso, autorización del propio ministro para proceder en ese sentido. Esas instrucciones, no obstante ser reconocidas por los tribunales, no dan lugar a que puedan hacerlas valer los propios acusados. Las leyes de distintos estados, por su parte, establecen en muchos casos la prohibición de perseguir el castigo de delitos que hubieran sido ya perseguidos por la ley federal. No hay, sin embargo, uniformidad y la extensión de las prohibiciones es variable.

La actualidad europea


En el entorno europeo actual ya se ha visto la doctrina vigente en el Reino Unido reconociendo el principio de protección contra la doble persecución en caso de juzgamiento por tribunales extranjeros. Otro país que, por excepción, reconoce esa extensión es Francia que lo consagra en el art. 692 del Código de Procedimientos. En el plano interestadual, en cambio, los documentos más importantes vigentes en el entorno europeo poco es lo que aportan en la materia. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.7 consagra la prohibición de perseguir o castigar a quien ya hubiera sido absuelto o condenado por una sentencia definitiva de acuerdo con las leyes y el procedimiento de cada país pero esa disposición es interpretada en el sentido de que sólo atañe a los casos ocurridos dentro de un mismo país sin impedir una nueva condena por el mismo hecho en otro estado[51]. Otro tanto ocurre con el protocolo 7 anexo a la Convención Europea de Derechos Humanos, cuyo artículo 4 enuncia más claramente aún que la prohibición de doble persecución se refiere a las jurisdicciones del mismo estado.
Existen de todos modos documentos de la comunidad europea en los que se establece el principio con vigencia internacional. Es lo que ocurre con la convención sobre el valor internacional de las sentencias penales de 1970 y la relativa a la transmisión de procedimientos represivos de 1972. Lo mismo ocurre con la Convención de Bruselas de 1987 concerniente al principio ne bis in idem la que fue reproducida textualmente en la Convención de Schengen de 1990. De acuerdo con estos documentos, tres son los casos en los que, expresamente resulta inaplicable el principio: 1º) cuando los hechos imputados tuvieron lugar en todo o en parte en el territorio del estado; 2º) cuando los hechos juzgados en el extranjero constituyen una infracción contra la seguridad del estado o contra los intereses esenciales del estado; y 3º) cuando los hechos hubieran sido cometidos por un funcionario del estado en transgresión a las obligaciones de su cargo.


A manera de colofón

Al comenzar la indagación que llevó a la confección de este informe las dudas e interrogantes acerca de la regla ne bis in idem eran muy numerosas. Al concluir su redacción la situación ha cambiado. Ahora, las incógnitas son muchas más. La tarea, entonces, está lista para ser comenzada.
De las pocas cosas que han quedado claras una es la confirmación de lo afirmado al comienzo: el carácter universal de la regla. Está claro también que se trata de un precepto cuya exacta delimitación ofrece serias dificultades. Suele ser enunciado con una proclama mucho más ambiciosa que la que su aplicación práctica comprueba. No está claro, en cambio, pese a ser, hoy en día, algo indiscutido, el porqué de su elevación al rango de garantía fundamental.
Para no cerrar estas líneas sin al menos proponer algo que pueda semejar una conclusión me permito finalizar refiriendo, sin que signifique asumirla totalmente, la tesis que se extrae de uno de los autores a los que acudí. Haciendo la historia del juicio por jurados, Leonard W. Levy[52] explica la superación de las prácticas inquisitivas que, en el derecho inglés suponían las encuestas a cargo de los jueces de paz --equivalentes, según él, al procedimiento de encuestas secretas seguido en el continente--, atribuyéndola al carácter público del juicio y, en especial, a las atribuciones asumidas por el jurado, cuya absoluta discrecionalidad quedó expresada en la máxima del doble riesgo tal como está redactada en la enmienda de la Constitución estadounidense. A diferencia de lo que ocurría con un veredicto de culpabilidad, que el juez podía desconocer propiciando que el rey otorgase la gracia, un veredicto de inocencia era inconmovible, sugiere Levy, porque, de alguna manera, reemplazaba las antiguas prácticas del juramento por compurgadores, las ordalías y los combates, es decir los "juicios de Dios"[53]



[1] Fallos 272:188

[2] Caso "Plaza, Oscar y otro" resuelto el 11/2/86; Fallos 308:84

[3] Caso "Pereyra, Justiniano" resuelto el 4/11/60; Fallos 248:232

[4] Caso "Pousa, Lorenzo" resuelto el 21/2/69, Fallos 273:66

[5] Merriam-Webster Collegiate Dictionary, 10ª edición, 1994, Springfield, Massachusetts, pag. 628

[6] Wayne R. LaFave & Jerold H. Israel Criminal Procedure, St.Paul, Minn., West Publishing Co., 1985, pag. 899

[7] Acumulación de sanciones penales y administrativas, edit. Bosch, Barcelona, 1998

[8] Jay A. Siegler Double Jeopardy. The development o a legal and social policy, Oxford University Press, Nueva York, 1969, pag. 19

[9] Double Jeopardy. The History, the Law, New York University Press, 1998.

[10] 85 U. S. 163

[11]James Fitzjames Stephen A History of the Criminal Law of England, Londres, Macmillan, 1883, vol. I, pag.244/250.

[12] Double Jeopardy, Oxford University Press, Londres, 1969

[13] Op.cit. pag. 7

[14] Double Jeopardy: The development of a legal and social policy, Cornell University Press, Ithaca, Nueva York, 1969.

[15] Op.cit. pag.4/5

[16] William Blackstone Commentaries on the Laws of England, facsímil de la primera edición de 1765/9, The University of Chicago Press, 1979, vol. IV, pag. 311.

[17] Op. cit., vol. IV, pag. 342.

[18] Op. cit., vol. IV, pag. 329/30.

[19] Ambos acontecimientos relatados por Friedland, op.cit., pag. 10/11

[20] Conf. Friedland, op.cit. pag. 12

[21] Francisco Javier de León Villalba, op. cit., pag. 52 y sigtes.

[22] Seymour F. Harris Principles of the Criminal Law, 13 edición por A.M. Wilshere, Londres, 1919, Sweet & Maxwell, pag. 411/12.

[23] R. Garraud Précis de Droit Criminel, 11 edición, París, 1912.

[24] Op. cit. pag. 454

[25] Op.cit. pag. 864

[26] Op.cit. pag. 992

[27] Op. cit. pag. 105.

[28] Op. cit. pag. 112 y sigtes.

[29] Conf. de León Villalba, Op. cit. pag. 129.

[30] Gaston Stefani, Georges Levasseur, Bernard Bouloc Procédure Pénale, 16º edición, 1996, París, Dalloz, pag. 820/824.

[31] Peter Murphy editor, Blackstone Press Limited, 8va. Edición , Londres, 1998

[32] Connelly v. Director of Public Prosecutions AC 1254, citado en Blackstone's Criminal Practice, op. cit. pag. 1286.

[33] Interpretation Act 1978

[34] Blackstone's Criminal Practice, op. cit. pag. 1289

[35] Op. cit. (Blackstone's), pags. 1288 y sigtes.

[36] Op.cit., Prefacio, pags. v/vii

[37] Origins of the Bill of Rights, Yale University Press, New Haven y Londres, 1999

[38] Op. cit. pags. 27/37

[39] Es la metodología de LaFave-Israel en Criminal Procedure, West Publishing Co., St. Paul, Minn., ed. 1985, pag. 898 y sigtes.

[40] En fallo de la Corte Suprema que data de 1873 ex parte Lange (85 U.S. 163)

[41] La regla está expresada diciendo que el riesgo surge, en esos casos, cuando el primer testigo ha prestado juramento.

[42] El criterio está reconocido en el caso United States v. Perez que data de 1824

[43] 163 U.S. 662

[44] Fallo de la Corte Suprema del año 1975 United States v. Jenkins 410 U.S. 358

[45] 437 U.S. 82

[46] 437 U.S. 1

[47] Sobre la distinción de estas dos categorías de homicidio remito a mi explicación en Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos (Buenos Aires, 1996, edit. Ad Hoc, pag. 142/3)

[48] No juega, en cambio, en caso de autoridades municipales cuyas leyes se entienden emanadas de la misma soberanía del estado del que forma parte el municipio.

[49] 474 U.S. 82

[50] Benton v. Maryland (395 U.S. 784)

[51] Conf. Jean Pradel y Geert Corstens Droit pénal européen, París, Dalloz, 1999, pag. 76

[52] The Palladium of Justice. Origins of Trial by Jury, Chicago, 1999

[53] Op. cit. pag. 45/6.