El pensar y el no pensar en el derecho penal


(Reseña y comentario sobre los temas tratados en la segunda sección de la primera de las tres partes de la obra de Zaffaroni, Alagia y Slokar “Derecho Penal-parte general”)

Se trata de tres temas que se titulan: genealogía, decadencia e impulso. La idea interesante del primero, es decir la genealogía (vocablo que trata de reemplazar a historia) es la contraposición entre inquisición y disputa, claramente referida a los sistemas de enjuiciamiento penal. Las alternativas se designan interrogación y lucha y están muy bien caracterizadas y señalado su influjo sobre el pensamiento penal todo. La idea inconclusa es la de una síntesis entre ambas contraposiciones dialécticas. Se la insinúa y se la bautiza: es el dialogus pero no hay ninguna elaboración ni desarrollo que nos ilustre sobre la perspectiva optimista que surge de la existencia de esa tercera variante.

El árbol genealógico (árbol lo rebautizo yo) empieza con los glosadores italianos que no pudieron impedir el surgimiento del monstruo colosal del Malleus malleficorum, discurso fundante de la legitimación del poder punitivo. El libro de maleficios, sin embargo, ofrece cierto interés en tanto resulta la primer obra integradora del derecho penal, el procesal penal, la criminología y la criminalística. El otro dato interesante que se extrae del "Martillo" (Malleus) es que la personificación del mal en "las brujas" (o sea no en "los brujos") responde a la coherencia de una ideología implícitamente antifemenina, es la idea del complot del diablo con las mujeres.

Surge después el derecho penal liberal con una versión que contrapone el contractualismo frente al organicismo del que era ejemplo el Malleus. Se origina en el industrialismo y se desarrolla recién en el siglo XVIII. Sus exponentes son dos alemanes y dos ingleses que representan, a la vez, la versión absolutista y la liberal del contractualismo: Kant y Hobbes la primera, y Locke y Feuerbach la segunda. En esta última línea le sigue Romagnosi y algunos autores menos conocidos como Marat y Goodwin. La idea de la defensa social admitida por estos autores es el lastre que llevan desde un comienzo. Otro tanto pasa con los exponentes clásicos de ese modo de pensar: Beccaría --el precursor-- Carmignani y Carrara entre los italianos, Lardizábal entre los españoles y Mello Freire, portugués.

La decadencia tiene dos vertientes: etnocentrismo y peligrosismo. El primero supone el pensamiento hegeliano, que si bien no es en si mismo decadente estaría, al decir de los autores, al borde del abismo con su idea del estado racional con la que se legitima la expropiación de la víctima (del conflicto diría yo). Contra Hegel se alzan tres distintos pensadores: Nietzche, Krause y Marx, todos los cuales incurren el mismo vicio de etnocentrismo europeizante: Nietzche con su sugerente idea de vincular el tiempo con la venganza; Krause con su hipótesis del mejoramiento y la cosmovisión fraternal que desemboca en el pensamiento penal de Röder; y Marx con su idea de explicar el delito y la pena como relaciones de intercambio superables con el advenimiento futuro del comunismo.

El segundo, el peligrosismo, es el saber no pensante que rinde culto al tecnocientificismo. Tiene su precursor en Bentham con su criterio del tratamiento como entrenamiento bajo control semejante al empleado en las fábricas del período de desarrollo industrial. Deriva de allí el desvarío racista de Gobineau.
El positivismo de Spencer es el responsable de la idea de la ciencia como saber puramente empírico que da lugar a la antropología criminal o criminología. Es coherente con el darwinismo y el evolucionismo y se manifiesta en las conocidas postulaciones de Lombroso, Ferri y Garófalo. Una versión menos deplorable sería la de un saber semipensante que es la posición de Von Liszt --a la que se contrapone el normativismo de Binding-- y otro tanto ocurre con el pensamiento de Dorado Montero. En la crisis del positivismo se ubica Durkheim.

A continuación se trata de la "modernidad" de la que es producto el estado de derecho y que se encuentra perfectamente sintetizada en el pensamiento de Hegel: la secularización frente a la tradición, la razón encarnada en el estado y la separación de éste y la sociedad civil. Hay una izquierda hegeliana, una derecha hegeliana y un antihegelianismo.

Frente al discurso de la modernidad se alza el discurso antimoderno racista y nazi, son los estados de policía antimodernos. Otra variante son los estados de policía revolucionarios: el fascismo con su monumento jurídico-penal: el código Rocco de 1930, y el stalinismo con el control punitivo exacerbado y su morigeración a partir de las leyes de 1958. Luego vienen las que se denominan ficciones de modernidad y suponen un estado de derecho amenazado. Son tres. En primer lugar el neokantismo, por un lado, en el que se distinguen Mayer y Radbruch y encuentra su expresión más acabada en Mezger y el ontologismo, por otro lado, en el que resurge cierto iusnaturalismo del que no queda totalmente excluido su máximo exponente, Welzel, quien lo minimiza y deja como saldo positivo una cierta limitación del poder punitivo.

En segundo lugar se ubica el funcionalismo sistémico de origen sociológico norteamericano que tiene desarrollo en Europa por obra de Luhmann y al que se destina una fuerte crítica: al efecto simbólico que esta tendencia descubre se le atribuye el propósito de servir para tranquilizar a la opinión.

En tercer lugar se ubican las ficciones de la política criminal que pasan por Marc Ancel y Filippo Gramatica en Europa y Van den Haag y Hernstein en Estados Unidos concluyendo con el modelo represivo elaborado por la derecha de este último país. Se rescata y se contrapone a esta última la discusión teórica que involucra a Rawls, Dworkin y Nozik, designados como kantistas y adjudicándoles una ideología retribucionista y contractualista.

Vienen después las críticas a la modernidad que arrancan desde Nietzche, pasando por Gramsci, Horkeimer y Adorno, incluyen los movimientos designados como "interaccionismo simbólico, fenomenología y etnometodología" y culminan en el derecho penal mínimo de Baratta que sería la más profunda reflexión de la criminología crítica. Le siguen las críticas optimistas y prudentes de Habermas, por un lado, y Ferrajoli por el otro, que rescatan el hegelianismo de izquierda uno y la revaloración del derecho penal liberal e ilustrado el otro. Está por último el pensamiento posmoderno inspirado en Bataille, Deleuze y Guattari y que trae el abolicionismo de Hulsman, Mathiesen y Christie así como el de Michel Foucault

Finalmente está la síntesis que se denomina: el ser que no debe ser. Toma el punto de vista sociológico y empieza por la contraposición entre los criterios sistémicos y conflictivos[1] optando por este último. Deduce de allí la necesidad del Derecho Penal de optar por una visión antropológica expresada en el art. 1º de la Declaración Universal y postula una "pauta ética del ejercicio del poder, al servicio de la persona". Esta última quiere diferenciarla de la de mediados del siglo XX --la de Welzel-- en que distinguiría Derecho Penal y poder punitivo. La idea se expresa en síntesis y en bastardilla en el texto, asi: "Para proteger los valores elementales de la vida comunitaria, el derecho penal debe saber que no regula el poder punitivo, sino que sólo puede -y debe- contenerlo y reducirlo, para que no se extienda, aniquilando esos valores".

Lo que propondrían entonces, es un control de las agencias del poder punitivo, o sea una inversión de ejes: responsabilidad y peligrosidad son los conceptos cuya alteración se propicia para hacer sujeto de ellos no al procesado o penado sino a la agencia judicial. Nuevamente en bastardilla en el texto, concluye: "La función responsable del derecho penal en este marco es la de expresar teóricamente que lo que es no debe ser, y operar, a través de las agencias jurídicas, para que deje de serlo en el menor tiempo posible"

Para finalizar, por mi parte, creo del caso señalar que el planteo crítico de Zaffaroni, Alagia y Slokar, conducente a un derecho penal mínimo, está muy próximo al abolicionismo. Después de haber recorrido los distintos cauces del pensamiento penal y de haber denunciado a muchos de ellos como discursos conformistas, sólo queda una propuesta que parece exageradamente modesta, la de un derecho penal circunscripto a minimizar el poder punitivo. Para la reflexión resta un cuestionamiento que, por contraste, se muestra demasiado pretencioso ¿es posible, o al menos coherente, sostener todo el edificio de la dogmática creada para sistematizar la parte general del derecho penal para, simplemente, contener y reducir al mínimo posible todo poder punitivo? Y para la crítica, una observación: la idea de la defensa social, acertadamente deplorada como lastre que tiende al naufragio del derecho penal liberal, está nuevamente presente en la finalidad de proteger los "valores elementales de la vida comunitaria".
Buenos Aires, agosto de 2002

EDMUNDO S. HENDLER



[1] Se basa en Jeffrey Alexander pero no deja de remitirse a Parménides y Heráclito. La versión de la Enciclopedia Británica (CD 1998) del pensamiento de estos dos filósofos es la siguiente: Parmenides held that the multiplicity of existing things, their changing forms and motion, are but an appearance of a single eternal reality ("Being"), thus giving rise to the Parmenidean principle that "all is one." From this concept of Being, he went on to say that all claims of change or of non-Being are illogica. Heracleitus claimed, is the underlying connection between opposites. For example, health and disease define each other. Good and evil, hot and cold, and other opposites are similarly related. In addition, he noted that a single substance may be perceived in varied ways--seawater is both harmful (for men) and beneficial (for fishes). His understanding of the relation of opposites to each other enabled him to overcome the chaotic and divergent nature of the world, and he asserted that the world exists as a coherent system in which a change in one direction is ultimately balanced by a corresponding change in another. Between all things there is a hidden connection, so that those that are apparently "tending apart" are actually "being brought together.")