El principio de legalidad en la Corte Europea de Derechos Humanos


VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES
Trabajo incluido en la obra “Casos de Derecho Penal Comparado” de Edmundo S. Hendler y Hernán V. Gullco, 2da. edición, corregida y aumentada con la colaboración de Mónica G. Román y Martha L. Hendler, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2003.

LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD


C.R. v. Reino Unido” Corte Europea de Derechos Humanos (Estrasburgo, 1995)
Un ciudadano británico fue condenado por tentativa de violación en perjuicio de su esposa. Se había casado en 1984 y, en octubre de 1989 la mujer se retiró del hogar común para instalarse en la casa de sus padres. Veintidós días después de que eso ocurriera el marido se introdujo por la fuerza en la vivienda de sus suegros e intentó tener relaciones sexuales por la fuerza, en especial apretando el cuello de la mujer con ambas manos. En su defensa invocó una regla del common law inglés según la cual las relaciones sexuales entre cónyuges no dan lugar al delito de violación. El juez que entendió en primera instancia no admitió el planteo de esa defensa y el acusado, entonces, se reconoció culpable siendo condenado a tres años de prisión en 1991. Apelado el fallo la División Criminal de la Cámara de Apelaciones lo confirmó. Haciéndose cargo de la antigua regla del common law hasta entonces vigente, entendió el tribunal que había llegado el momento de cambiarla. Entre otras argumentaciones la Cámara desestimó también que la definición legal del delito de violación, en tanto aludía a la relación sexual ilícita con una mujer que no consiente, excluyera los casos de relaciones entre cónyuges por ser relaciones “lícitas”. Una nueva apelación llevó el caso al máximo tribunal inglés, la Cámara de los Lores, que también convalidó la condena. El fallo de este último tribunal, al abordar la cuestión relativa a la expresión “ilícita” contenida en la definición legal de la violación, entendió que se trataba de una redundancia. El recurrente llevó el caso a la Comisión Europea de Derechos Humanos en marzo de 1992 la que lo consideró admisible en una declaración emitida en enero de 1994. En su informe de junio de ese año la Comisión opinó, por catorce votos a tres, que no había existido transgresión a la disposición de la Convención Europea de Derechos Humanos que se refiere al requisito de que la ley penal debe ser anterior al hecho. En esa situación el caso fue considerado por la Corte Europea de Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1995. Se transcribe a continuación la parte más relevante de ese fallo:

EN CUANTO AL DERECHO
ALEGADA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 7 DE LA CONVENCIÓN

30. El recurrente sostiene que la condena por tentativa de violación de su esposa constituyó un castigo retroactivo en transgresión al artículo 7 de la Convención, que establece: Nadie será considerado culpable de un delito con motivo de algún acto u omisión que no constituía delito según la ley nacional o internacional en la época en que fue cometido. Tampoco se impondrá una pena más severa que la que era aplicable en la época en que el delito fue cometido.
Este artículo (art. 7) no impide el juzgamiento y el castigo de una persona por actos u omisiones que, en la época de su comisión, eran delitos de acuerdo con principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
31. El Gobierno y la Comisión estuvieron en desacuerdo con la afirmación precedente.

PRINCIPIOS GENERALES

32. La garantía contenida en el artículo 7, que es un elemento esencial del estado de derecho, ocupa un lugar prominente en el sistema de protección de la Convención, como está subrayado por el hecho de que no se permite su derogación de acuerdo con el artículo 15 en tiempo de guerra u otra emergencia pública. Se la debe interpretar y aplicar, según surge de sus objetivos y propósitos, de manera de que brinde salvaguardas efectivas contra acusaciones, condenas y castigos arbitrarios.

33. Consecuentemente, como el Tribunal entendió en su resolución del 25 de mayo de 1993 (Kokkinakis v. Grecia), el artículo 7 no está limitado a prohibir la aplicación retroactiva del derecho penal en perjuicio del acusado: también involucra, generalmente, el principio de que únicamente la ley puede definir un delito e imponer una pena (nullum crimen, nulla poena sine lege), y el principio de que la ley penal no puede interpretarse extensivamente en detrimento del acusado, por ejemplo por analogía. De esos principios se sigue que un delito debe estar claramente definido en la ley. En su antes mencionada resolución la Corte añadió que ese requisito se encuentra satisfecho cuando el individuo puede conocer por los términos de la disposición pertinente y, si fuese necesario, con el auxilio de la interpretación de ellos por los tribunales, qué actos y omisiones lo harán responsable penalmente. La Corte entonces indicó que cuando el artículo 7 habla de ley” alude al mismo concepto al que se refiere en otras partes la Convención cuando utiliza ese término, un concepto que comprende tanto el derecho escrito como el no escrito y que implica recaudos cualitativos, en especial la accesibilidad y la previsibilidad (ver, como doctrina reciente, la sentencia del 13 de julio de 1995 Tolstoy Milosavsky v. Reino Unido).

34. No obstante cuan claramente redactada pueda estar una disposición legal, en cualquier sistema jurídico, incluyendo el derecho penal, hay un elemento inevitable de interpretación judicial. Siempre existirá la necesidad de dilucidar aspectos dudosos y de adaptación a circunstancias cambiantes. Desde luego que en el Reino Unido, así como en los otros Estados de la Convención, el desarrollo progresivo del derecho penal por medio de elaboraciones de la jurisprudencia[1], es una parte de la tradición legal bien afirmada y necesaria. El artículo 7 de la Convención no puede ser interpretado como excluyente de la clarificación gradual de las normas de responsabilidad penal por medio de la interpretación judicial de cada caso, en tanto el desarrollo resultante sea consistente con la esencia del delito y pueda ser razonablemente previsible.
APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS PRECEDENTES

35. El recurrente sostiene que el principio general del derecho común (Common law) de que un marido no puede ser considerado culpable de violación de su esposa, aunque sujeto a ciertas excepciones, se encontraba aún en vigencia el 12 de noviembre de 1989, cuando él cometió los actos que dieron lugar a la acusación de tentativa de violación. Una sucesión de resoluciones judiciales anteriores y también posteriores a esa fecha, por ejemplo el 20 de noviembre de 1990 en R. v. J., habían confirmado el principio general de inmunidad. Estaba claro más allá de cualquier duda que al 12 de noviembre de 1989 no se había efectuado ningún cambio en la ley aunque sí se lo estaba discutiendo. La supresión de la inmunidad por la Cámara de Apelaciones el 14 de marzo de 1991 y por la Cámara de los Lores el 23 de octubre de 1991 ocurrieron por vía de derogación directa, no por clarificación de la norma legal.
Cuando la Cámara de los Comunes debatió la modificación de la ley de delitos sexuales de 1976, se expresaron diferentes criterios acerca de la inmunidad marital. Por consejo del Ministro de Estado de aguardar un informe del Comité de Revisión del Derecho Penal, una modificación que hubiera abolido la inmunidad fue retirada y no fue nunca votada. En su informe, que no fue presentado hasta 1984, el Comité de Revisión del Derecho Penal recomendó que la inmunidad fuese mantenida y que se creara una nueva excepción.
En 1988, al considerar ciertas modificaciones a la ley de 1976, el Parlamento tuvo la oportunidad de suprimir la expresión “ilegítima” de la sección 1 (1) (a) o de introducir una nueva disposición sobre las relaciones sexuales maritales, pero no hizo nada a ese respecto.
El 17 de setiembre de 1990 la Comisión Jurídica recomendó, provisoriamente, que la regla de inmunidad fuese abolida. De todas maneras, en el caso del recurrente, el debate se había agotado con las resoluciones de la Cámara de Apelaciones y de la Cámara de los Lores. Según el planteo del recurrente, esas resoluciones alteraron la ley retroactivamente, lo que no habría ocurrido si las proposiciones de la Comisión Jurídica hubiesen sido implementadas por el Parlamento. Consecuentemente, concluye, cuando el Parlamento, en 1994 suprimió la expresión “ilícitamente” de la sección 1 de la ley de 1976, no se limitó a reformular la ley tal cual era en 1976.

36. Argumenta asimismo el recurrente que la Corte, al examinar su reclamo de aplicación del art. 7 parágrafo 1 de la Convención, no debe tomar en cuenta su conducta en relación con ninguna de las excepciones de la regla de inmunidad. La cuestión no fue nunca resuelta por los tribunales nacionales, en tanto la única fundamentación en que se basó su condena fue en el hecho de la abolición de la ficción del derecho común por la Cámara de Apelaciones y por la Cámara de los Lores.

37. Considera el recurrente que si se aplicase en el caso presente una comprobación de previsibilidad semejante a la del artículo 10 parágrafo 2 ésta no se encontraría satisfecha. Aunque la Cámara de Apelaciones y la Cámara de los Lores no crearon un nuevo delito ni cambiaron los ingredientes básicos del delito de violación, extendieron un delito existente para incluir conductas que hasta entonces estaban excluidas por el derecho común. No puede decirse que adaptaron la ley a una nueva clase de conductas sino más bien a un cambio de actitudes sociales. Extender el derecho penal, sobre esa única base, a conductas que previamente eran lícitas es, precisamente, lo que el artículo 7 de la Convención está destinado a impedir. Sobre todo, hace hincapié el recurrente, es imposible especificar cuando ocurrió el cambio en cuestión. En noviembre de 1989, el cambio por interpretación judicial no estaba previsto por la Comisión Jurídica que consideró que sería necesaria una sanción del parlamento.

38. El Gobierno y la Comisión fueron del criterio de que en noviembre de 1989 había dudas significativas en cuanto a la validez de la invocada inmunidad marital por violación. Ésa era un área en la que la ley había estado sometida a desarrollos progresivos y había serias indicaciones de que aún más amplias interpretaciones de los tribunales, incursionando sobre la inmunidad, eran probables. En particular, dado el reconocimiento de la igualdad de condición de las mujeres con los hombres en el matrimonio y fuera de él así como de la autonomía sobre su cuerpo, la adaptación de los ingredientes del delito de violación era razonablemente previsible para el recurrente, con el adecuado asesoramiento legal. Él no fue condenado por conducta que no constituyera delito al momento en que fue cometida.
Además, el Gobierno señaló que, sobre la base de hechos admitidos, el juez Owen encontró que había un acuerdo implícito entre el recurrente y su esposa de separación y de retiro del consentimiento para las relaciones sexuales. Las circunstancias del caso, de esa manera, quedaban comprendidas por las excepciones a la regla de inmunidad ya declaradas por los tribunales ingleses.

39. La Corte advierte que la condena del recurrente por tentativa de violación estaba basada en la definición legal de violación de la sección 1 de la ley de 1956 con la modificación de la sección l (l) de la ley de 1976. El recurrente no cuestiona que la conducta por la que fue condenado habría constituido tentativa de violación de acuerdo al significado de la definición legal de violación aplicable en ese entonces, si la víctima no hubiese sido su esposa. Su demanda referida al artículo 7 de la Convención concierne únicamente al hecho de que él no pudo beneficiarse con la inmunidad marital de conformidad con el derecho común porque, sostiene, ésta fue abolida retroactivamente.

40. Debe observarse que una cuestión crucial en la decisión de la Cámara de Apelaciones se refería a la definición de la violación en la sección 1 (1) de la ley de 1976: “relación sexual ilícita con una mujer que en el momento de la relación no consiente en ella”. El interrogante era si la “supresión” de la inmunidad marital podía estar en conflicto con la definición legal de la violación, en particular si eso sería contradictorio con la palabra “ilícita”. La Cámara de Apelaciones examinó cuidadosamente varias vías de interpretación de la disposición en la jurisprudencia, inclusive el razonamiento de que el término “ilícita” excluía de la definición de la violación las relaciones sexuales dentro del matrimonio. En relación con esto la Corte recuerda que corresponde en primer lugar a las autoridades nacionales, especialmente a los tribunales, interpretar y aplicar la ley nacional (ver, por ejemplo, el caso Kemmache v. Francia, resolución del 24 de noviembre de 1994). No advierte la Corte ninguna razón para estar en desacuerdo con la conclusión de la Cámara de Apelaciones, que fue subsiguientemente confirmada por la Cámara de los Lores, en que la palabra “ilícita” empleada en la definición de la violación era solamente una redundancia y no impedía “desechar una ficción del derecho común que se había tornado anacrónica y ofensiva” ni tampoco declarar que “un violador sigue siendo violador y está sometido a la ley penal independientemente de su vínculo con la víctima”.

41. Las decisiones de la Cámara de Apelaciones y de la Cámara de los Lores no hicieron otra cosa que continuar una perceptible línea de desarrollo jurisprudencial suprimiendo la inmunidad del marido respecto de acusaciones por violación de su esposa. No había dudas de que según la ley existente al 12 de noviembre de 1989 un marido que por la fuerza tuviera relaciones sexuales con su esposa podía, en varias circunstancias, ser culpable de violación. Sobre todo, había una evidente evolución del derecho penal, coherente con la verdadera esencia del delito, a través de la interpretación judicial dirigida a que esa conducta sea generalmente considerada dentro de los alcances del delito de violación. Esa evolución había llegado a un punto en que el reconocimiento judicial de la inexistencia de inmunidad resultaba un desarrollo razonablemente previsible del derecho.

42. El carácter esencialmente perverso de la violación es tan manifiesto que el resultado de las decisiones de la Cámara de Apelaciones y de la Cámara de los Lores –que el recurrente podía ser condenado por tentativa de violación, sin perjuicio de su vinculación con la víctima— no puede decirse que esté en contradicción con los propósitos y objetivos del artículo 7 de la Convención, o sea asegurar que nadie esté sometido a acusaciones, condenas o castigos arbitrarios. Más aún, el abandono de la inaceptable idea de que un marido quede exento de imputación por violación de su esposa, estaba de acuerdo no solamente con un concepto civilizado de matrimonio sino también, y sobre todo, con los objetivos fundamentales de la Convención, cuya verdadera esencia es el respeto de la dignidad y la libertad humana.

43. Habiendo llegado a esa conclusión, la Corte no considera necesario determinar si, en el caso del recurrente, los hechos se encuentran comprendidos entre las excepciones a la regla de inmunidad ya establecidos por los tribunales ingleses antes del 12 de noviembre de 1989.

44. En suma, la Corte, igual que el Gobierno y la Comisión, encuentra que las decisiones de los tribunales nacionales en el sentido de que el recurrente no puede invocar inmunidad para eludir la condena por tentativa de violación de su esposa, no constituye violación de sus derechos de acuerdo con el artículo 7 parágrafo 1 de la Convención.
COMENTARIO
1.- Refiriéndose a la ley vigente antes de 1994, la de 1976, Glanville Williams, un clásico tratadista del Derecho Penal inglés, explica la regla de la inmunidad del marido por la violación de la esposa como basada en el consentimiento irrevocable dado al contraer matrimonio. Aunque el autor referido puntualiza también su desacuerdo con esa explicación que considera una pura ficción, no deja ninguna duda de la vigencia de la regla.[2] cuyo origen se atribuye a un famoso comentarista del derecho británico en el siglo XVII[3].

Una antigüedad similar parece tener la misma regla en el Derecho Penal argentino. Según Tejedor, la violación “Debe ser ilícita, porque si un marido emplease la fuerza no cometería delito”. Recuerda a continuación nuestro primer codificador: “In eam habet manus injectionem, decía la glosa romana. ´Quanto en estas cosas, dice también una ley de Partida, ha poder el marido en el cuerpo de la mujer, y la mujer en el cuerpo del marido”[4]

Según un texto moderno de Derecho Penal inglés[5] la primera vez que se definió por ley el delito de violación, en 1976, se utilizó el giro “relación sexual ilícita” queriendo significar “intercambio sexual fuera de matrimonio” lo que daría razón al acusado en el caso que comentamos. La supresión del adjetivo “ilícita” por ley del año 1994, según observa el autor del texto mencionado, no alcanzó a otros delitos de la misma ley que siguen manteniendo el calificativo. Las relaciones sexuales “ilícitas” con menores de dieciséis años, o con menores de trece años o con personas incapacitadas, están castigados como delitos y no hay discusión en que esa acotación excluye los casos en que la relación es entre quienes están casados.

Una cuestión semejante se suscitó en Alemania. La disposición vigente antes de las reformas sancionadas en 1997 y 1998 definía el delito de violación como el empleo de violencias o amenazas para tener relaciones sexuales “extramatrimoniales”. Recién con las leyes modificatorias de ese momento, y no sin arduos debates, se suprimió la referencia de manera de incluir en el delito la violación entre cónyuges. Lo mismo ocurría en Israel con la legislación penal de 1977 que definía la violación como coito “ilegal”, pero allí la modificación se produjo por vía jurisprudencial y apelando a la ley tradicional judía (la Halajá) en la que se prohíbe el uso de fuerza en el coito marital. La Corte entendió en ese caso que era apropiado extrapolar de la ley religiosa al derecho penal y condenó al acusado de violar a su esposa.[6]

2.- La redacción de las disposiciones vigentes en nuestro derecho positivo no da lugar a la misma cuestión ya que el delito de violación, o el de abuso sexual con acceso carnal –como se lo denomina a partir de la reforma de 1999—no contiene ninguna acotación tendiente a excluir la que tiene lugar entre cónyuges[7]. Sin embargo, la interpretación prevaleciente entre los autores se inclina por excluirla[8] y la jurisprudencia, aunque no es mayormente abundante en el punto, recién registra alguna inclinación superadora del antiguo criterio con un fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba del 2 de octubre de 1978[9]. Este último caso presenta semejanza con el que es motivo de comentario ya que se trataba de cónyuges separados de hecho desde poco tiempo antes y en él se estableció que el marido era responsable penalmente por la violación de su esposa. Las conclusiones del fallo, de cualquier manera, dejan en claro que se consideró que la separación comportaba una excepción a la regla de que el marido tiene derecho al acceso carnal violento. Ese criterio mereció el comentario favorable del autor que suscribe la nota de la revista en que se publicó.

3.- De cualquier manera, aunque debe aplaudirse el resultado logrado al suprimir la anacrónica regla de exención, el fallo de la Corte Europea lo mismo que el de la Cámara de los Lores que dicha Corte confirma, hace surgir nuevamente la cuestión del valor creativo de la jurisprudencia ya discutido en el caso “Shaw v. Director of Public Prosecutions” (ver caso 1). Aunque el castigo de la violación no es, desde luego, ninguna innovación, la desaparición de una causa de exención hasta entonces admitida confiere una nueva amplitud a la figura delictiva. Surgen de esa manera dos objeciones concernientes al principio de legalidad que no tienen una respuesta clara en el fallo. Por un lado se produce una interpretación extensiva en contra del imputado al calificarse de redundante una expresión contenida en la ley que circunscribía la tipicidad del hecho. La circunstancia de que recién cinco años después el Parlamento hubiera suprimido esa expresión con el propósito de derogar la exención corrobora la índole extensiva de la interpretación efectuada antes de que eso ocurriera. Por otro lado, al hacerse aplicación de un criterio incriminatorio que resulta consagrado por primera vez en ese fallo, se produce una aplicación retroactiva.

4.- Como ya se ha visto en el caso anterior (caso 4 “United States v. Albertini”), los tri bunales estadounidenses entienden que la prohibición de leyes “ex post facto” alcanza también a los fallos de los tribunales. Aun antes del mencionado caso, la Corte Suprema lo había establecido claramente. En el caso “Marks et al v. United States”[10], luego de distinguir la restricción al legislador, expresamente prevista mediante la cláusula constitucional referida a las leyes ex post facto, y de considerar que esa restricción no alcanza al Poder Judicial, se señala que los tribunales están igualmente circunscriptos en virtud de la cláusula referida al debido proceso legal. El criterio fundamental que vincula tanto a los legisladores como a los jueces, según el tribunal norteamericano, es que las personas tienen derecho a ser advertidas de antemano acerca de cuales conductas darán lugar a sanción penal [11]. La Corte Europea, en el fallo que es materia de este comentario, parecería querer ajustarse a ese principio cuando apunta (al final del numeral 41) que la evolución jurisprudencial, al momento del hecho: “resultaba un desarrollo razonablemente previsible del derecho”. La afirmación, sin embargo, no se hace cargo de la existencia de fallos posteriores al hecho que mantuvieron el criterio anticuado, lo que resta consistencia al argumento desde que pone en evidencia que la evolución no había aún culminado y que tampoco puede afirmarse que fuera razonablemente previsible. Por lo demás, la noción de “desarrollo razonablemente previsible del derecho” termina dando una idea muy distinta, más bien contrapuesta a la del derecho a ser advertido previamente. Saber que existe una norma no es lo mismo que poder prever que será sancionada en un futuro próximo

5.- En la doctrina alemana, Roxin opina que, respecto de la jurisprudencia, no rige la prohibición de retroactividad y que una interpretación más desfavorable es lícita porque no es una punición ni una agravación retroactiva. Sólo es, dice, la realización de la voluntad de la ley existente desde siempre pero que recién entonces se reconoce. La solución que propone para esos casos es la del error de prohibición.[12] Una postura semejante manifiesta Jakobs para quien la jurisprudencia no está alcanzada por ninguna prohibición de retroactividad a pesar de ser evidente la similitud entre la jurisprudencia afianzada de tribunales superiores y la legislación. También este autor propone la solución del error sobre la antijuridicidad.[13]

En la doctrina nacional, Zaffaroni, Alagia y Slokar, en esa misma línea de interpretación dogmática, se muestran más realistas y coherentes. Los cambios de criterio jurisprudencial, dicen estos autores, requieren la aplicación del principio de legalidad y la prohibición de retroactividad de la interpretación más gravosa. En el caso del cambio favorecedor, la aplicación retroactiva se impone para evitar el escándalo jurídico y por imperio del principio de igualdad constitucional. En cuanto a la modificación jurisprudencial que resulte más gravosa, la retroactividad se encuentra excluida, no por el principio de legalidad mismo, sino por una cuestión de culpabilidad que debe plantearse como un error de prohibición invencible.[14]

6.- En la jurisprudencia de la Corte Suprema de nuestro país la cuestión fue abordada en el caso “Albornoz” citado anteriormente[15]. La mayoría del tribunal, en ese caso, entendió que la variación del criterio de la misma Corte en cuanto a la constitucionalidad de una norma legal incriminatoria –la que castiga la tenencia de estupefacientes para consumo personal—debía aplicarse retroactivamente, no obstante que el hecho objeto de condena había tenido lugar antes de esa variación, cuando el criterio vigente era la inconstitucionalidad del castigo. En su crítica a ese fallo, Alberto F. Garay[16] puntualiza una observación muy significativa para la comparación, la de las distintas creencias que se encuentran en la base de los dos sistemas jurídicos del mundo occidental. Con cita de un trabajo de Genaro Carrió, que a su vez remite a la opinión de Puig Brutau, se distingue la creencia en la dogmática ceñida al texto legal propia de la ciencia jurídica germana, originada a su vez en la escuela de glosas proveniente de Bolonia. Se contrapone a ella la metodología del case law característica de los anglosajones que relega a un segundo plano el texto legal y privilegia el análisis de las circunstancias del caso en comparación con casos precedentes.

Esta última metodología no es exclusivamente anglosajona. También era la de los juristas romanos que, a diferencia de sus continuadores medioevales, contaban con muy escaso material de textos escritos. A esa observación añadimos por nuestra parte otro ejemplo de elaboración jurídica por medio de la interpretación de casos concretos: el derecho hebreo que, a partir de los escasos textos de la Torá, fue enriqueciéndose con las responsa de los rabinos y terminó por cristalizar en el Talmud, obra contemporánea del Corpus Iuris de Justiniano. Ambas, el Talmud y el Corpus Iuris dieron lugar, posteriormente, en una especie de alternancia dialéctica, a la glosa tendiente a consolidar una dogmática textual.[17]

7.- El caso comentado, a todo esto, adquiere un especial significado, no sólo en cuanto consagra la desaparición de una exención de castigo indiscutiblemente anacrónica, también en cuanto admite expresamente la suficiencia del case law, es decir la modalidad del derecho de origen británico, para entender satisfecho el principio de legalidad taxativamente establecido por el artículo 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Con cita de otros dos casos anteriores de la misma Corte[18] se deja perfectamente establecido el valor de fuente del derecho de la jurisprudencia, con la acotación de que se refiere a la jurisprudencia que: conforma un cuerpo asentado de doctrina, se encuentra publicada y resulta accesible.

Los interrogantes que el fallo deja sin responder ponen de manifiesto algunos inconvenientes de la metodología del case law. Es que las innovaciones introducidas por vía jurisprudencial, aún teniendo un valor altamente progresista como ocurre con la derogación de la inmunidad marital por delito de violación, resultan necesariamente retroactivas en perjuicio de quien sea por primera vez sujeto de una nueva interpretación más gravosa. Por el otro lado, la alternativa de la metodología que privilegia el texto legal, conduce a tener que aceptar resultados de ficción, como los que enuncia la doctrina de los penalistas alemanes al aferrarse a la afirmación del significado único del texto diversamente interpretado, o bien a criterios que desvirtúan el sentido garantizador del principio de legalidad, como los del fallo “Albornoz” de la Corte argentina. Es que, finalmente, como dice una glosa del siempre oportuno Jorge Luís Borges: “No puede haber sino borradores. El concepto de texto definitivo no corresponde sino a la religión o al cansancio”




[1] El giro empleado en el original en inglés que traducimos como “por medio de elaboraciones de la jurisprudencia” es, textualmente: “through judicial law-making” que, de manera literal, debería traducirse como “por medio de legislación judicial”. La versión oficial en francés del mismo texto consigna: la jurisprudence, en tant que source de droit, o sea, la jurisprudencia como fuente del derecho.

[2] Williams, Glanville Textbook of Criminal Law, Londres, 1978, pag. 195/6.

[3] Se trata de Sir Matthew Hale, juez y publicista conocido por su imparcialidad durante la guerra civil de 1642-51. Su obra más famosa History of the Pleas of the Crown que se había ordenado imprimir por la Cámara de los Comunes en 1680 fue recién publicada en 1736.

[4] Carlos Tejedor “Curso de Derecho Criminal”, Buenos Aires, 1871, primera parte, leyes de fondo, pag.243/4

[5] Smith, John Smiht & Hogan Criminal Law, 8va. edición, Londres, Edinburgo, Dublin, 1996, pag. 473.

[6]Moshé Cohen vs. Estado de Israel” Cr. A. 91/80, P.D. 35 (3), 281 citado por Daniel Sinclair La ley judía en el Estado de Israel en el volumen Introducción al Derecho Hebreo compilado por Abraham Skorka, Asoc. Arg. Amigos Univ. Haifa-Eudeba, Buenos Aires, 2001, pp. 95, 111.

[7] Tampoco la contenía el código anteriormente vigente, de 1886. Solamente al entrar en vigencia la ley 4189 en 1903 se incluyó una acotación circunscribiendo la punición al concúbito violento o abusivo “fuera de matrimonio” la que quedó sin efecto al sancionarse el nuevo código en 1922.

[8] Es lo que opina Soler “Derecho Penal Argentino”, 3ra. edición, 1963, T° III, p. 294, lo mismo que Núñez “Derecho Penal argentino”, 1964, vol. IV, p.252/3. Un autor más reciente como Carlos Creus sigue en la misma línea de interpretación “Derecho Penal-parte especial”, 1992, T°I, p. 196/7.

[9] “Cortez, Juan D.” publicado en Jurisprudencia Argentina, 1979-II-p.8 con nota de Daniel P. Carrera

[10] 430 U.S. 188 (1976)

[11] El mismo principio había sido consagrado en un caso anterior de la Corte estadounidense: “Bouie v. City of Columbia” 378 U.S. 347 (1964)

[12] Claus Roxin Derecho Penal-Parte general, trad de la 2da. edic. alemana de Luzón Peña y otros, Madrid, 1997, Tomo I, pag. 165/166.

[13] Günther Jakobs Derecho Penal Parte General Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, 1995, pag. 127.

[14] Zaffaroni, Eugenio R.: Alejandro Alagia y Alejandro Slokar Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, 2000, pag. 119.

[15] En el caso 4 “United States v. Albertini”, nota al pié 20.

[16] Alberto F. Garay Los cambios de jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema y la aplicación retroactiva de los nuevos criterios en materia penal en revista La Ley 1993-A-sección doctrina, pp. 786 y ss.

[17] Conf., entre otros, Abraham Skorka El Derecho Hebreo. Su gestación y desarrollo en el volumen Introducción al Derecho Hebreo, compilado por el mismo Skorka; ed. Asociiación Argentina de Amigos de la Universidad de Haifa-Eudeba, Buenos Aires, 2001, pp. 17 y ss.

[18] “Kokkinakis v. Greece” del 25/5/1993 y “Tolstoy Milosavsky v. United Kingdom” del 13/7/1995