La figura del arrepentido


ANTECEDENTES HISTORICOS

El desenvolvimiento del Derecho Penal tuvo lugar como un proceso de centralización y consolidación de las cortes monárquicas que se basó, principalmente, en el pretexto de consolidar la "paz del rey", expresión que empezó designando una esfera muy limitada de ciertos privilegios para concluir en la jurisdicción sobre toda clase de delitos. Fue en ese entorno en el que surgió la práctica del denominado "approver": el imputado de un delito que admitía su culpa­bi­lidad y delataba a sus cómplices. Se lo conocía tambien como "prueba del rey", y era atri­bución del monarca supri­mirle el castigo y acordarle la gra­cia de por vida. Pero esto era a condición de que su testi­monio sirviera para ajusticiar a cierto nú­me­ro de mal­hecho­res. De no ser asi se lo ahorcaba inmedia­ta­mente.
En el antiguo derecho penal inglés se utilizaba el procedimiento por vía de "appeal", expresión que si bien se traduce al castellano como apelación, quería decir denuncia o acusación privada, y podía tener lugar por dos vías o "wages": "wager of battle" y "wager of law"[1]. Esta última era el mecanismo del juramento por compurgadores en tanto que la primera desembocaba, muchas veces, en combates caba­llerescos o duelos judiciales entre denunciante y denuncia­dos. Al pa­recer, en algunos casos se requería que un dela­tor, para ser perdonado, venciese en no me­nos de cinco com­bates y, aún así, había veces en que igual­mente era ahorca­do.
Con la di­fusión del jui­cio por jurados fueron desapa­reciendo los pro­cesos por vía de "appeal" y, con ellos, los duelos judi­cia­les, pero la regla que permitía "apostarse el cuerpo" no fue de­ro­ga­da sino varios siglos después, en 1819. En ese año se re­gistra todavía un caso en el que el acusado reclamó el dere­cho de combatir con su denunciante[2].
Los histo­riadores señalan que la práctica del "approver" era una característica peculiar de la justicia inglesa de los siglos XII y XIII y advierten que, por muy conveniente que hubiera sido, provocó también numerosas acu­saciones falsas.[3] Alguno la califica como el menos res­peta­ble y más despre­ciable de los combates a duelo de aque­llos tiempos [4].
En el Derecho Penal que podemos llamar continental eu­ropeo, por contraposición al de origen anglosajón, también existen antecedentes de ese tipo de prácticas. En España, por ejemplo, Tomás y Valiente cita una pragmática de Felipe IV de 1636 de acuerdo con la cual se permitía que actuase como delator el cómplice o el autor del delito, premiándolo con una parte de la condena pecuniaria y una disminución y hasta una eximición total de la pena que le hubiera correspondído. También recuerda a los delatores “especializados” en la persecución de judaizantes y señala, finalmente, que se trataba de un fenómeno bastante generalizado cuya manifestación más cruel era en los procesos del tribunal del Santo Oficio de la Inquisición.[i] Otro ejemplo, más reciente, podemos hallarlo en los antecedentes de la legisla­ción penal argentina. El proyecto Tejedor, de 1865, inspi­rado en el Có­digo Penal de Baviera de 1813, obra de Feuerbach, enumeraba entre las causas gené­ricas de atenuación de las penas la siguiente hipótesis: "Si [el cul­pable] revela la existencia de nuevos culpables des­cono­cidos a la justicia, o da de propio motu los medios y la ocasión de prenderlos" (artículo quinto del título sexto, inciso 5).
También en el siglo XIX, sin embargo, en la práctica continental, se encuentran advertencias contra los riesgos de acordar credibilidad al testimonio del cómplice cuando éste obra alentado con la promesa de disminuirle la pena o per­donarlo. Mittermaier, en su clásico "Tratado de la prueba en materia criminal", de 1834, proponía no dar importancia al­guna a esa clase de declaraciones[5].
La legislación penal de varios paises europeos vincu­lada con actos de terrorismo ha visto surgir, en los últimos tiempos, disposiciones que tienen que ver con esa clase de prácticas. Esas disposiciones han sido calificadas como manifestaciones originadas en la ideología autoritaria[6]. La legislación latinoamericana, por su lado, se encuentra en vías de transitar el mismo camino. Así lo advertía Zaffaroni en una crónica de las experiencias de Brasil, Paraguay, Colombia y Ar­gentina[7]. La advertencia se convirtió luego en realidad en el caso de Argentina con la sanción de la ley 25241 del 23 de febrero de 2000.

LAS NORMAS VIGENTES EN LOS ESTADOS UNIDOS

La cues­tión que se suscita, en el derecho norteameri­cano, con las confesiones de un inculpado que sirven de prueba contra o­tro, se encuentra planteada como un conflicto entre las a­tribuciones del fiscal, de obligar a alguien a prestar de­claración como testigo de car­go, y la garantía --o el pri­vilegio según lo llaman los americanos-- de no ser obli­gado a declarar contra si mismo.
El principio, generalmente aceptado, es que el otorga­miento de inmunidad hace desaparecer el privilegio y permite obligar a declarar. Lo que suele ser discutido es el al­cance que debe tener el otor­gamiento para que produzca esa conse­cuencia. La cuestión tiene algunos matices polémicos y puede estar contemplada de manera dis­tinta en los diferentes es­ta­dos y en el orden federal. Lo que se discute es si hay nece­sidad de una inmunidad que a­bar­que el hecho sobre el que versa la declaración, lo que se llama, traduciendo literal­mente la expresión inglesa, una "in­munidad de transacción", (El vocablo empleado en inglés: transaction se traduce cómodamente al castellano como transacción. Es necesario, sin embargo, alguna aclaración: una de sus acepciones en inglés alude a una acción o actividad comunicativa que involucra a dos partes que afectan o influyen recíprocamente una a la otra[8]) o si, en cambio, basta con que se asegure que lo declarado no será utilizado, lo que se llama una "inmuni­dad de uso".
En el orden federal la cuestión está legislada ya desde el siglo XIX. En 1892 se registra un impor­tante precedente interpretativo de la Corte Suprema en el que se consideró inconstitucional la ley que obligaba a declarar pero no ase­guraba más que la prohibición de utili­zar lo declarado en una acusación posterior. Se enten­dió que era necesario para poder imponer una obligación se­mejante frente a la ga­rantía constitucional contra la autoincriminación, una inmu­nidad de mayor alcance[9].
El crite­rio amplio, es decir el de la inmunidad de transacción, que muchos entendieron consagrado en ese pre­ce­dente, resultó fi­nalmente modificado con un fallo de la Cor­te Suprema de 1972 que vino a zanjar la cuestión de una ma­nera que podría­mos llamar mixta. En "Kastigar v. United States"[10] que­dó con­sagrado el criterio que se puede denomi­nar de la "in­muni­dad de uso derivativo" según el cual, aun­que no es nece­sario una inmunidad de transacción, se re­­­­­­­­quie­re la seguridad de que lo declarado no pueda utilizarse y de que tampoco pueda utili­zarse ninguna prueba derivada de la misma decla­ración. Eso significa que la per­sona favore­cida por el otorgamiento de la inmunidad única­mente puede ser acusada por el hecho al que se refiere su decla­ración cuando la acusación demuestre que la prueba de cargo ha sido obte­nida de una fuente totalmente indepen­diente.
A todo esto las leyes de los distintos estados pueden ser, y de hecho en muchos casos lo son, más amplias que la que rige en el orden federal. La interpretación de la cons­titu­ción fede­ral en el ya mencionado caso "Kastigar v. United States", estableciendo que es válida la inmunidad que alcance al uso derivado de la declaración pero que no es necesaria una in­munidad total del hecho, se limita a fijar el recaudo mínimo imprescindible para resguardar la garantía de no ser obliga­do a declarar contra uno mismo. El criterio prevaleciente se inclina por establecer la inmunidad "de transacción". Es lo que ocurre, por ejemplo, con las Reglas Uniformes de Procedimiento Criminal[11] y equivale, en la prác­tica, a que algunos delitos puedan confesarse con una inmunidad total.

En el entorno de un sistema procesal inspirado en la idea de una batalla que -- como dice Stephen-- debe lucharse con espa­das y no con floretes, la inmunidad acordada al arrepentido es meramente una regla de lealtad entre los contendientes. La concesión de uno de ellos que resigna el uso de su escudo protector (el privilegio contra la autoincriminación) torna equitativo y de "fair play" que se lo resguarde de las heridas que hubiera podido evitar con ese es­cudo.
Pero en el entorno de los sistemas que proclaman la averi­guación de la verdad como objetivo del proceso penal la exen­ción tiene un cariz completamente distinto y no puede invocar el mismo justificativo.



[1]Conf. W.F.Maitland The forms of Action at Common Law (A course of Lectures edited by A.H.Chaytor and W.J.Whittaker), Cambridge University Press, 1989, pag.10/12.

[2]Conf. W.F.Maitland The forms of Action at Common Law (A course of Lectures edited by A.H.Chaytor and W.J.Whittaker), Cambridge University Press, 1989, pag.10/12.

[3]Conf. George Neilson Trial by Combat, Londres, 1890, pag.42/44.

[4]Conf. Robert Bartlett Trial by Fire and Water - The Medieval Judicial Ordeal, Oxford, Clarendon Press, 1986, pag.113.

[5]Conf. Robert Bartlett Trial by Fire and Water - The Medieval Judicial Ordeal, Oxford, Clarendon Press, 1986, pag.113.

[6]Jean Pradel Droit pénal comparé, París, 1995, Dalloz, pag. 308/9.

[7]Eugenio R.Zaffaroni Impunidad del agente encubierto y del delator: una tendencia legislativa latinoamericana en Revue Internationale de Droit Pénal, vol.67, N°3-4, 1996, pag. 725/738.

[8] Conf. Merriam Webster’s Collegiate Dictionary, 10ma. Edición, 1994, p. 1252

[9]"Counselman v. Hitchcock" 142 U.S. 547

[10]406 U.S. 441; 92 S.Ct. 1653, 32 L.Ed.2d 212.

[11]Uniform Rules of Criminal Procedure (732). Se trata de un proyecto para unificar la legislación de los estados que no tiene vigencia en si mismo pero que goza de autoridad como fuente doctrinal. Sus disposiciones son seguidas en muchos casos en las leyes en vigencia.



[i] Francisco Tomás y Valiente El derecho penal de la monarquía absoluta (Siglos XVI-XVII-XVIII) Madrid, ed. Tecnos,1969, pp. 169/170.