Por Daniel Rafecas

Introducción.

El tema que motiva esta exposición fue despertando el interés de los juristas al calor de los juicios que se sucedieron posteriormente a la finalización de la segunda guerra mundial, vinculados con los programas de exterminio masivo llevados a cabo por la Alemana nazi y algunos de sus aliados.

Pasados los juicios de Nüremberg, y otros importantes que se desarrollaron en Frankfurt y otras ciudades alemanas, en 1961 la cuestión ya estaba suficientemente madura cuando llegó el caso perfecto para tratar la cuestión: me refiero al juicio que se llevó a cabo en Jerusalén contra un solo funcionario de la maquinaria estatal nacionalsocialista: Adolf Eichmann. La profusa cantidad de documentación y testimonios que se hicieron públicos en aquel juicio mostró al mundo lo compleja que era la burocracia estatal nazi puesta casi exclusivamente al servicio del holocausto de pueblos enteros, y reveló, en cuanto a esta exposición interesa, esto es, en punto al grado de responsabilidad de sus ejecutores, la paradoja de que si partíamos de quienes ejecutaban de propia mano los asesinatos, por ej. en las cámaras de gas, y ascendíamos a través de la cadena de mandos de la estructura organizativa nazi hasta llegar al propio Führer, a medida que nos alejamos de los ejecutores, aumentaba no sólo la responsabilidad por los hechos, sino también el dominio acerca de la decisión de lo que dio en llamarse “la solución final”. Y al contrario, a medida que descendíamos por la cadena de jerarquías, el dominio sobre la concreta configuración de los asesinatos iba en aumento, hasta llegar a los que tenían a su cargo conducir a las víctimas a los recintos de la muerte y accionar las máquinas infernales.

Y digo que era el caso perfecto porque además, el Obersturmbannführer –Teniente Coronel- Eichmann no estaba ni en la cúspide del aparato de poder, ni en sus bases, sino que se encontraba a media distancia entre ambos extremos: historiadores muy prestigiosos, como Raul Hilberg, reconstruyeron la cadena de mando por la que descendían las órdenes criminales hasta llegar al escritorio de Eichmann: Hitler, Himmler (SS), Heydrich (después de 1942 Kaltenbrunner, RSHA), Müller (Gestapo), Brunnlitz (Oficina B, enemigos del Reich) y Eichmann (Sub-Area 4, Asuntos Judíos), y de allí hacia abajo la cadena funcional se perdía de vista ramificándose en los territorios ocupados hasta llegar a los guettos y finalmente a los campos de concetración.

El 15/12/61 el Tribunal de Jerusalén condenó al imputado como autor de los crímenes por los que se lo acusaba, con argumentos que resultaron ser el prototipo de la construcción conceptual que intitula esta clase.

Análisis dogmático del tema.

Como vemos, las complejas cuestiones que están vinculadas con este tema, se manifiestan ante todo respecto de la criminalidad estatal, dado que la estructura propia del Estado, con sus enormes recursos económicos y humanos, y sus cadenas de funcionarios conformadores de una gigantesca burocracia resulta ser la organización que mejor se adapta para este tipo de casos.

Una organización así estructurada, desarrolla una vida que es independiente de la cambiante composición de sus miembros, digamos que funciona con un elevado grado de automatismo, y este punto de partida bien puede mantenerse allí cuando se la oriente hacia actividades criminales, si se dan ciertas condiciones. Sólo es preciso tener a la vista este caso al cual acabo de referirme.

Cuando suceden estos acontecimientos, en los cuales, para ser gráfico, el que está en la cúspide del aparato aprieta un botón y se pronuncia una orden de ejecución de todo un sector de la población, se puede confiar en que los ejecutores van a cumplir el objetivo sin necesidad de llegar a conocer a quiénes van a ejecutar en concreto.

Lo que convierte en especial la cuestión es que en tales casos el hombre de atrás no necesita recurrir ni a la coacción ni al engaño (ambas hipótesis tradicionales de la autoría mediata), puesto que sabe que cuando uno de los muchos órganos que colaboran en la realización de los delitos no cumpla con su tarea, inmediatamente va a entrar otro en su lugar, sin que se vea perjudicada en su conjunto la ejecución del plan.

La tesis que ya en 1963, a partir del caso Eichmann introdujo en la dogmática penal el Profesor de la Universidad de Munich, Claus Roxin, y que sigue defendiendo y completando hasta la actualidad (acompañado por Stratenwerth, Schmidhäuser, Wessels, Maurach, Kai Ambos, Bustos Ramírez, y entre nosotros Bacigalupo), es la teoría según la cual, cuando en base a órdenes del Estado, agentes estatales cometan delitos, como por ejemplo homicidios, secuestros y torturas, serán también autores, y más precisamente autores mediatos, los que dieron la orden de matar, secuestrar o torturar, porque controlaban la organización y tuvieron en el hecho incluso más responsabilidad que los ejecutores directos.

Según Roxin, tratándose de una organización criminal de esta envergadura, la realización del delito en modo alguno depende de los ejecutores singulares. Ellos solamente ocupan una posición subordinada en el aparato de poder, son intercambiables, y no pueden impedir que el hombre de atrás, el “autor de escritorio” (Schreibtisch täter) como le dicen en Alemania, alcance el resultado, ya que es éste quien conserva en todo momento la decisión acerca de la consumación de los delitos planificados.

Si por ejemplo, algún agente se niega a ejecutar un asesinato, esto no implica el fracaso del delito (he aquí una primera distinción con la instigación). Inmediatamente, otro ocuparía su lugar y realizaría el hecho, sin que de ello llegue a tener conocimiento el hombre de atrás, que de todas formas ignora quién es el ejecutor individual. El hombre de atrás, pues, controla el resultado típico a través del aparato, sin tomar en consideración a la persona que como ejecutor entra en escena más o menos casualmente. El hombre del escritorio tiene el “dominio” propiamente dicho, y por lo tanto es autor mediato.

El factor decisivo para la fundamentación del dominio de la voluntad en este tipo de casos constituyen entonces una tercera forma de autoría mediata, que va más allá de los casos de coacción y de error. Esta tercer forma de autoría mediata, basada en el empleo de un aparato organizado de poder, tiene su piedra basal en la fungibilidad de los ejecutores que integran tal aparato organizado, quienes no dejan de ser, desde la perspectiva del inspirador, figuras anónimas y sustituibles, o en palabras de Roxin y del Tribunal de Jerusalén, engranajes cambiables en la máquina del poder.

En estos casos, la pérdida en proximidad a los hechos por parte de las esferas de conducción del aparato se ve compensada de modo creciente en dominio organizativo: a medida que ascendemos en la espiral de la burocracia criminal, más amplia es la capacidad de designio sobre los acontecimientos emprendidos por los ejecutores.

Todo esto significa extenderle a estos hombres de atrás la atribución de que con tales órdenes están “tomando parte en la ejecución del hecho”, tanto en sentido literal como jurídicopenal.

Autoría y participación en el marco de la organización.

Como regla general, se puede decir que quien está en un aparato organizativo, en algún puesto en el cual pueda impartir órdenes a personal subordinado, pasa a ser un autor mediato en virtud de la voluntad de dominio del hecho que le corresponde, cuando emplea sus atribuciones para ejecutar acciones punibles, siendo indiferente si actuó por propia iniciativa o en interés de instancias más altas que lo han comisionado. Lo decisivo será en todo caso, que pueda conducir la parte de la organización que está bajo su mando, sin tener que dejar al criterio de otros la consumación del delito (Roxin, p. 406).

Así, puede darse una larga cadena de “autores detrás del autor”, porque resulta posible un dominio de la cúpula organizativa precisamente porque en el camino que va desde el plan hasta la realización del delito, cada instancia prolonga, eslabón por eslabón, la cadena a partir de sí misma.

Esto no quiere decir que en estos casos no se puedan dar casos de complicidad, ya que todos aquellos funcionarios que carezcan del poder de emitir órdenes, o bien aquellos otros que proporcionen los medios para matar, serían sólos cómplices. Del mismo modo, el denunciante ajeno al aparato organizativo sería instigador, pues no influye en el posterior desarrollo de los acontecimientos.

Ambiente en el cual se desarrollan estos aparatos.

De la estructura de la organización de dominio se desprende que ella sólo puede darse allí donde el aparato organizado funciona como una totalidad fuera del orden jurídico, dado que si se mantiene el Estado de Derecho con todas sus garantías, la orden de ejecutar acciones punibles no sirve para fundamentar el dominio ni la voluntad del poder del inspirador.

Otras fórmulas en competencia.

Dos son las posturas que compiten con la postura de Roxin. Por un lado, la tesis de la coautoría, defendida especialmente por Jakobs. Por el otro, la de la instigación, que sostienen Herzberg y Köhler (en nuestro país, Zaffaroni).

¿Coautoría?

La solución de la coautoría de Jakobs, fundamentada en su Tratado, descansa en una consideración más normativa del dominio del hecho. Para él, si quien actúa lo hace antijurídica y culpablemente, no puede hablarse de un instrumento, tal la consideración tradicional de la autoría mediata. Como mucho, atento a que efectivamente ambos actores se reparten el dominio del hecho (dado que el ejecutor posee el dominio sobre la configuración concreta del delito mientras que el hombre de atrás conserva el dominio sobre la decisión del delito, algo aceptado de modo general por Jakobs), se podría hablar de una coautoría.

Sin embargo, la tesis de la coautoría no puede prosperar, dado que el núcleo conceptual de la coautoría es indiscutiblemente, la realización conjunta del ilícito, que aquí falta absolutamente: el que ordena y el ejecutor no se conocen; no deciden nada conjuntamente; ni están situados al mismo nivel. El que actúa “ejecuta una orden”, esto es, precisamente lo contrario de una resolución conjunta. Quienes nada saben del resto, no se comportan conjuntamente, y así, los límites de la coautoría (funcional, y en co-dominio del hecho), pierde sus contornos y se borran las diferencias frente a la autoría mediata y la inducción.

Además, la tesis de la coautoría elude la decisiva diferencia estructural entre autoría mediata y coautoría, consistente en que la autoría mediata está estructurada verticalmente (con desarrollo de arriba abajo, del que ordena al ejecutor), mientras que la coautoría lo está horizontalmente (actividades equivalentes y simultáneas). Esto habla claramente contra la coautoría y a favor de la autoría mediata.

¿Instigación?

En el caso de la instigación, la cuestión adquiere mayor plausibilidad, dado que comparte con la autoría mediata una estructura vertical y como ésta consiste en la mera realización de hechos por parte de otro.

Su rechazo se basa sin embargo en dos cuestiones.

Primera: es evidente para cualquier observador imparcial, que en una organización criminal que se sirve del formidable aparato estatal, quien da la orden es quien domina el suceso. Cuando Hitler o Stalin ordenaron matar a sus enemigos, entonces se trataba de una obra suya (aunque no sólo suya): decir que ellos sólo habrían ordenado los hechos, contradice los principios lógicos de la imputación desde una perspectiva no sólo histórica y social, sino también jurídica, y esto lleva a los partidarios de esta tesis al callejón sin salida de tener que renunciar a la teoría del dominio del hecho como fundamento para el deslinde entre autor y partícipe.

Segundo: resulta fácil de entender que la posición de aquel que ordena una situación delictiva en un aparato organizado de poder no es la misma que la de un simple instigador: éste debe buscarse primero un autor, el “burócrata” sólo necesita dar la orden; el inductor debe tomar contacto con el potencial autor, convencerlo de su plan y vencer sus resistencias, el “burócrata” se evita todo esto. Finalmente la “fidelidad” que muestre el instigado a ceñirse al plan no es un dato menor, el “burócrata” no se preocupa por ello, no sólo por la obediencia y la rigidez propia del aparato del que se vale, sino además, porque si por alguna razón el ejecutor desiste o falla, otro lo reemplazará de inmediato y el plan se cumplirá de todos modos. Además, la capacidad destructiva en el aparato organizado de poder no se puede comparar con la simple inducción, se trata de una perniciosa simplificación fruto de hacer encajar a toda costa una situación extraordinariamente compleja en esquemas disfuncionales a estas nuevas realidades.

En resumen:

Dos son los requisitos de este tipo de autoría mediata: 1) un aparato organizado de poder estructurado verticalmente por el cual “descienda” sin interferencias una orden desde los estratos altos (decisión vertical) y 2) la intercambiabilidad del ejecutor.

En este esquema, autor mediato no es sólo el jefe máximo de una organización criminal, sino todo aquel que en el ámbito de la jerarquía transmite la orden delictiva con poder mando autónomo.

Según Roxin, es posible suponer también la autoría mediata en organizaciones criminales no estatales (por ej. mafias) que alcancen a tener una estructura similar y que cumplan con estos dos requisitos.

Cabe señalar por último, que la teoría de Roxin ha adquirido un inesperado respaldo por parte del Tribunal Supremo Alemán (BGH), ya que en una sentencia del 26/7/94 empleó esta fórmula de autoría mediata para condenar a tres integrantes del Consejo Nacional de Defensa de la R.D.A. por el asesinato de nueve personas entre 1971 y 1989 que quisieron trasponer el muro de Berlín, víctimas de los disparos de soldados fronterizos que cumplieron las directivas de aquellos funcionarios.

El Juicio a las Juntas Militares.

En oportunidad de enjuiciar a los Comandantes de las sucesivas Juntas Militares que tuvieron el poder en la Argentina desde 1976 y encabezaron un esquema de terrorismo de estado contra quienes ellos consideraban eran enemigos del régimen, la Cámara Federal de esta ciudad, en su sentencia del 9/12/85, empleó la teoría de Roxin para condenarlos como autores mediatos con relación a los homicidios, secuestros, torturas y robos que en cada caso fueron comprobados.

De acuerdo con la percepción de los Magistrados, los integrantes de las Juntas Militares “mantuvieron siempre el dominio sobre los ejecutores y deben responder como autores mediatos de los delitos cometidos”.

Se demostró en el juicio que los imputados construyeron un aparato de poder paralelo al formal, basado sobre la estructura militar ya montada de antemano, y ordenaron a través de la cadena de mandos tanto de las fuerzas militares como de seguridad del Estado, pasar a actuar en la ilegalidad sirviéndose de ese aparato clandestino; no sólo eso, garantizaron a los cuadros no inteferir en su accionar, y lo más importante, les aseguraron la impunidad de su actuación por todos los medios a su alcance (propaganda, distracción, negación a brindar información, montajes, etc.).

Sobre esta base fáctica, los Camaristas concluyeron que en este caso, “…el instrumento del que se vale el hombre de atrás es el sistema mismo que maneja discrecionalmente, sistema que está integrado por hombres fungibles en función del fin propuesto. El dominio no es entonces sobre una voluntad concreta, sino sobre una ‘ voluntad indeterminada ’, cualquiera sea el ejecutor, el hecho igual se producirá”.

Dicho encuadre fue asumido como propio por el Procurador General Gauna, y por tres de los cinco Ministros de la Corte: Petracchi y Bacqué, por un lado, y Fayt, por el otro.

Pero como Fayt, por otras razones, terminó adhiriendo in totum al voto de Belluscio y Severo Caballero, la calificación que en definitiva se les impuso a los enjuiciados fue la de cómplices necesarios.

En efecto, Belluscio y Severo Caballero no aceptaron la tesis de Roxin, por dos razones:

La primera es que para delimitar autoría de participación, demostraron ser partidarios de la teoría formal objetiva, descartando la –claramente dominante- teoría del dominio del hecho, sobre la cual reposa la tesis de Roxin. Claro, sin este basamento argumental, la autoría mediata por aparato organizado de poder se torna insostenible.

Pero además, señalan un argumento de indudable peso: según la propia Cámara Federal, lo que se demostró en Juicio fue que los Comandantes dieron “rienda suelta” al poder punitivo estatal para “aniquilar la subversión” en sentido amplio (el a quo sostuvo que ‘los cuadros inferiores tenían amplia libertad para determinar la suerte del aprehendido que podía ser liberado, sometido a proceso civil o militar o eliminado físicamente’) con lo cual descartaron el grado de sometimiento a que estarían sujetos los ejecutores y que supone el criterio del ‘aparato de poder’ de Roxin (pp.1704/5).

Creo que este argumento es muy atendible: si los enjuiciados abrieron las puertas para el terrorismo de estado, pero delegaron en otros nada menos que el poder de decidir sobre la vida y la muerte de todos los perseguidos, en palabras de Roxin, “dejaron al criterio de otros la consumación de los delitos”, lo cual los convertiría en partícipes y dejaría la condición de autores mediatos a los jefes de zona o similares que fueron sin duda “los señores de la vida y la muerte” durante la dictadura militar. Se trata de una discusión muy apasionante, imposible de profundizar aquí.

Conclusiones.

La teoría de la autoría mediata mediante aparatos organizados de poder, construida sobre la base de la teoría del dominio del hecho para demarcar la autoría de la participación, se adapta razonablemente a los hechos tan complejos con los que le toca lidiar, a la vez que resulta compatible con el edificio normativo de la dogmática penal actual y sus cimientos garantistas constitucionales.

Así también, esta teoría es aceptable a partir de la contemplación de los fines de la pena que un Estado Democrático de Derecho debe tener en miras, y al cual, como sostienen Zaffaroni, Schünemann y tanto otros, todos los conceptos de la dogmática le son funcionales.

Ahora bien, los presupuestos fácticos que la ponen en funcionamiento son tan extremos y rígidos, que su aplicación es poco menos que imposible, como quedó evidenciado en el recién citado Juicio a las Juntas Militares de nuestro país.