El derecho penal frente al holocausto


(a propósito de unas obras recientes de Francisco Muñoz Conde y de Enzo Traverso).

por Daniel E. Rafecas


“Whether they were in command or lowly placed, in an office or outdoors, they all did their part, when the time came, with all the efficiency they could muster”
Raul Hilberg

Introducción
Poco más de medio siglo ha transcurrido desde el Holocausto, ese trágico suceso perpetrado por la Alemana nazi que significó la aniquilación física de las dos terceras partes de la comunidad judía europea, radicada allí por más de dos mil años.
En términos históricos, el Holocausto se encuentra a un paso de nuestro presente, ello explica que -superada la parálisis emocional que semejante acontecimiento produce en el pensamiento científico-, recién en estas últimas décadas hayan aparecido trabajos que comienzan a ensayar explicaciones acerca del cómo y el porqué de semejante macro fenómeno.
En un trabajo reciente, un notable pensador italiano lo caracteriza como un suceso emergido de lo que Norbert Elías denominara “el proceso de la civilización” (Traverso, 171), que conjugó antisemitismo e imperialismo con las más perversas potencialidades de varios artefactos culturales enmarcados en la modernidad (la producción en serie de las fábricas, el modelo burocrático de administración y el universo carcelario) y una ideología tributaria de la razón iluminista: el racismo neodarwinista: todo ello dio a luz una síntesis única, “radical y terriblemente nueva”: Auschwitz (Traverso, 38, 87, 139, 168-170).
Desde nuestra perspectiva, la del Derecho penal, la cuestión de la vigencia del nacionalsocialismo durante doce años en Alemania (1933-1945) y la de su más perverso producto, Auschwitz, nos obliga a realizar una retrospectiva histórica para intentar comprender cuál fue su papel en aquellos años, y extraer las conclusiones necesarias para intentar cumplir con el nuevo imperativo categórico formulado por Adorno en 1966 a propósito de aquel horror: de ahora en más, nuestros trabajos intelectuales deben construirse de modo de asegurarnos a todos que Auschwitz no se repita (Martyniuk, 18). ¿Somos conscientes en nuestra ciencia de este imperativo moral?. Examinemos la cuestión desde sus cimientos.

El concepto de “derecho”.
Para la época en que comenzó el ascenso del nacionalsocialismo al poder, la batalla entre iusnaturalistas y positivistas estaba entrando en el ocaso a favor de esta última doctrina, de la mano de la estrella de un jurista de la talla de Hans Kelsen, quien desde la usina de pensamiento conocida como “el círculo de Viena” impuso su teoría pura del derecho como un producto moderno y superador de aquella otra vieja teoría justificante del absolutismo y de la mezcla entre religión y derecho.
Aunque bien sabemos el espíritu democrático que impulsaba al gran jurista vienés, la historia se encargaría de demostrar que tampoco el positivismo jurídico de Kelsen contenía los anticuerpos necesarios para evitar que el terror se adueñara del poder estatal sin poder deslegitimarlo desde la teoría normativa: la cúspide de la pirámide jurídica diseñada por Kelsen sentenciaba lacónicamente, bajo la fórmula vacía de una “norma fundamental abstracta”, que “se debía obedecer al legislador originario” del ordenamiento jurídico de que se trate, sin cerrarle el camino pues a la posibilidad de que ese “legislador originario” propiciara no ya una democracia, no ya una constitución, como suponía Kelsen, sino lisa y llanamente un estado totalitario (como en toda tragedia, el desenlace lo alcanzó al propio protagonista, perseguido en varias universidades europeas hasta su expulsión definitiva en 1936, dada su ascendencia judía, hacia los Estados Unidos, desde donde participó activamente contra el Régimen nazi -Hilberg [1993], 234-).
En efecto, Hitler no hizo más que tomar el poder (a través del voto del pueblo alemán), en enero de 1933, y rellenar perversamente el molde del positivismo jurídico a través de una “refundación” de la Nación Alemana, en la cual como nuevo “legislador originario” fue demoliendo paso a paso todo vestigio del Estado de derecho, que comenzó a pocos días de asumir con la prohibición de todo periódico o acto público que atacara al nuevo Estado (4 de febrero de 1933); la disolución del Poder Legislativo (28 de febrero de 1933); el establecimiento de un sistema de partido único (14 de julio de 1933), la supresión de toda autonomía de los estados federados (enero de 1934) y la virtual anulación del Poder Judicial a lo largo de todo ese tiempo (demoledor para el sistema de justicia heredado de Weimar fue la creación del “Tribunal del Pueblo”, una especie de Justicia paralela que se regía con total arbitrariedad y que en pocos años desplazó a los juzgados penales de casi toda su esfera de actuación. Estos “Tribunales del pueblo” se diseminaron por todas las ciudades alemanas y se convirtieron en otro órgano estatal por medio del cual el Nazismo proclamaba sus consignas y multiplicaba el terror en la población).
De modo que a los pocos años de haber asumido el control del país, la única fuente de poder estatal emanaba de la persona del Führer.
Hans Frank, el principal jurista del Tercer Reich de la preguerra, sostenía que la ley constitucional no era más que la formulación jurídica de la voluntad histórica del Führer, por lo que éste era el nuevo “legislador originario” al cual se debía obedecer sin cuestionamientos según el esquema positivista.
Según el biógrafo más importante de Hitler, Ian Kershaw, “no sólo un alto representante nazi como Hans Frank formuló esta idea, también las autoridades más destacadas de la teoría del derecho en Alemania intentaron con gran esfuerzo cuadrar el círculo mediante la fundamentación lógica, en términos legales, de la autoridad de Hitler. El principal experto en Derecho Constitucional, Ernst Rudolf Huber, por ejemplo, se refirió a la ley como ‘nada más que la expresión del orden comunal en que vive el pueblo y que proviene del Führer’ […] Estas interpretaciones de teóricos del derecho de reconocido prestigio fueron de un valor incalculable para legitimar una forma de dominación que socavaba el Estado de derecho a favor de un ejercicio arbitrario de la voluntad política” (Kershaw, 105). En el mismo sentido, otro prestigioso constitucionalista del Tercer Reich, Theodor Maunz, afirmaba en 1943 que “las órdenes del Führer son el centro indiscutible del presente sistema jurídico” (Arendt [1963], 44).
A pesar de tales esfuerzos, Hitler desde siempre odió a los juristas. Ya en 1933 se dirigió éstos advirtiéndoles que “el Estado total no debe conocer diferencia alguna entre la ley y la ética”, y que llegaría el día en que esta identidad iba a convertir en innecesaria a la primera (Arendt [1951], 596), con lo que va de suyo que tornaría también obsoletos a sus principales operadores. Llegó a decir que se acercaba el día en que Alemania se viera librada de ellos de una vez por todas, y así la Ley, encarnada en la palabra del Führer, fluiría sin interferencias hacia su pueblo. En otra oportunidad, sostuvo que “todo jurista era retrasado por naturaleza”. Sostenía que el derecho era un concepto artificial que establecía categorías y reglas, y por lo tanto, representaba una restricción inaceptable. Por muy severo que fuera, nunca sería capaz de reflejar totalmente ‘el sano sentimiento del pueblo’ (Kershaw, 105).

La tensión entre Derecho penal y poder punitivo durante la era nacionalsocialista.
Ahora bien, al mismo tiempo, el Régimen nazi emitía una tras otra, leyes de contenido penal, que fueron utilizadas por la enorme burocracia estatal, pero especialmente por las agencias policiales, para llevar adelante aquel incesante proceso de compresión de libertades y demás derechos que derivó en el Holocausto, en sus seis etapas: definición, expropiación, concentración (o guetoización), explotación, deportación y aniquilación, y que apuntaron también a mantener un rígido control sobre la población en general.
Estas y otras medidas ampliaban una y otra vez el poder de los aparatos represivos como la Gestapo o la Kripo y asfixiaban los espacios de libertades no sólo de las minorías perseguidas (que en 1943 prácticamente desaparecieron físicamente del territorio alemán) sino de todos los habitantes: por ejemplo, en Alemania, el número de delitos punibles con la muerte ascendió de tres a cuarenta entre 1939 y 1945, lapso en el cual sólo los tribunales civiles alemanes impusieron alrededor de 15.000 penas de muerte (Kershaw, 101; Gellately, 124; Muñoz Conde, 18).
Entonces, por un lado se denostaba la labor de los técnicos jurídicos, pero al mismo tiempo su aporte a la maquinaria de sometimiento y destrucción era imprescindible.
Dicho de otro modo, solo fueron desplazados los juristas que intentaron limitar el avance del totalitarismo, no así aquellos otros que –como Edmund Mezger- se acomodaron a los nuevos vientos que soplaban desde el poder y se dedicaron a legitimar con discursos legalistas todo lo que se le ocurría a la dirigencia nazi: estos fueron mantenidos en sus círculos de actuación y hasta promovidos de acuerdo al grado de fanatismo puesto de manifiesto en su quehacer.
Para entender esta aparente contradicción debemos apelar a la distinción entre Derecho penal y poder punitivo como conceptos antitéticos y en permanente tensión en cualquier sistema social: los primeros eran los defensores del Derecho penal en su acepción moderna; los segundos, burócratas impulsores del avance del poder punitivo estatal.
Por eso, cuando nos preguntamos por el papel cumplido por el Derecho penal durante esta época, nos referimos a todos aquellos operadores del sistema penal que intentaron poner límites al Régimen, y no a aquellos otros que le facilitaron las cosas a Hitler allanándose a todas sus pretensiones, o bien prestándole un discurso y una técnica legislativa vinculada con el ámbito de la penalidad.

El sistema penal nazi.
En primer lugar debe aclararse que, durante la dictadura nacionalsocialista, es muy poco lo que se puede decir respecto del papel cumplido por parte de un Derecho penal en tanto discurso contentor del ejercicio ilimitado de poder punitivo, ya que prácticamente toda la actividad encarada por la totalidad de las agencias del sistema penal nazi, incluyendo las judiciales y las de reproducción ideológica, estuvieron encaminadas desde un principio a aumentar de modo incesante los espacios del estado policial.
En efecto, tan temprano como en 1933, merced a los “juristas” del Régimen favorables a la expansión del poder estatal, se sancionó la “Ley sobre el delincuente habitual”, la primera importante reforma del Código Penal (Muñoz Conde, 18), que proporcionó la primera población para los recién instalados campos de concentración.
Ese mismo año, la “cláusula aria” de la “Ley del Servicio Civil” obligó a la expulsión de jueces, abogados y profesores universitarios judíos de sus actividades (Johnson, 121).
A ellas le siguió en junio de 1935, la reforma al Código Penal alemán en la que trabajó Mezger (Muñoz Conde, 32), que introdujo la analogía en perjuicio del acusado, cuando “el sano sentimiento del pueblo alemán” así lo exigiese, o la castración como posible respuesta punitiva frente a algunos delitos sexuales (Mezger años después sería de la opinión de ampliar este tipo de medida “a las personas con tendencias a la deshonestidad homosexual”, cfr. Muñoz Conde, 122).
Y meses después se dieron a conocer las tristemente célebres leyes racistas de Nüremberg, elaboradas por abogados del Ministerio del Interior, que apuntaban a marginar a los judíos de la sociedad a través de la prohibición, bajo severas penas, de por ej. matrimonios mixtos o relaciones sexuales entre personas judías y alemanas (Johnson, 135), normas que al ser pasadas por la lente de la analogía llevaron a que (traduzco a continuación:) “las cortes juzgaran que el intercambio sexual no tenía porqué llegar a consumarse para desatar las previsiones criminales de la ley: bastaba la gratificación sexual de una de las personas en presencia de la otra. Tocando, o hasta mirando podía ser suficiente. El razonamiento en estos casos era que la ley protegía no sólo la sangre sino también el honor, y un alemán, específicamente una mujer alemana, era deshonrada si un judío se le aproximaba o la provocaba sexualmente de cualquier manera” (Hilberg [1993], 72).
En aquel entonces, además, se elaboró un proyecto de código penal basado en la mera intención de cometer un delito, pero finalmente no prosperó pues hasta ese esquema parecía restringir las exigencias del Régimen (Kershaw, 102-103).
Otro avance en ese sentido fue la entrada en vigor de un “código penal especial de guerra” en septiembre de 1939, aplicable también a civiles, por el cual entre otras cosas, se decretaba la pena de muerte para cualquiera que “intentase desmoralizar a las fuerzas armadas”, asimilable a quien ponía en duda la eficiencia de los líderes o de alguna de sus medidas (Gellately, 251).
Recordemos aquí que es con la entrada de Alemania en la guerra que el Régimen se volvió “abiertamente totalitario y abiertamente criminal” (Arendt [1963] 107).
¿Hubo críticas frente a este incesante avance del estado dictatorial en aquellos años?. La respuesta es que ello era imposible. Para aquel entonces ya se habían desmantelado todos los controles a los resortes del poder estatal que quedaban de la República de Weimar, y más específicamente en lo que hacía al sistema penal, los juristas liberales habían sido expulsados de sus cátedras; los abogados progresistas, perseguidos y recluidos en los Lager como si fueran opositores ideológicos al Régimen; por fin, los jueces penales, sometidos cada vez más a una creciente presión desde el poder político, a tal punto que llegó un momento en que no existían magistrados que no fueran al mismo tiempo fanáticos nazis (Muñoz Conde 16-18): los otros –a los que hoy en día se les asignaría el mote de “garantistas”-, los que de vez en cuando absolvían a un pobre infeliz que osó mostrar simpatía con un judío, o que imponían penas consideradas leves por “corrupción racial” -que movieron a protestas del Partido Nazi y de la Gestapo en 1936 (Johnson, 142)-, fueron paulatinamente desplazados de sus cargos. Finalmente no quedaron voces de disenso en ninguno de los distintos ámbitos del sistema penal.
Agrega al respecto Muñoz Conde (17), con relación a las sentencias impartidas en aquel contexto, que “lo que impresiona no es ya su dureza o crueldad, con ser tanta, sino la fundamentación que dan a las mismas jueces profesionales que aplican todo el rigor dogmático y las reglas hermenéuticas tradicionales para determinar conceptos como el de ‘acción deshonesta’, ‘ultraje a la raza’ o ‘la pena adecuada a la culpabilidad’” (Zaffaroni señala al respecto que la demanda de discurso técnico para los judicatura nazi no fue provista por la Escuela de Kiel, de escaso nivel, sino por la faceta dogmática previa al nazismo de Edmund Mezger, cuyo sistema estaba “dotado de un meticuloso aislamiento de la realidad […] que le permitió presentarse como una elaboración envasada con la etiqueta que anunciaba su carácter puramente técnico y políticamente no contaminado”).
Es más: las investigaciones demuestran que en algunos casos en que se advertía que una condena no era lo suficientemente severa, o bien, que un Tribunal penal demoraba más de la cuenta en ajusticiar a un acusado, porque distraía su labor en un rito procesal considerado estéril, la Gestapo, merced a un Decreto secreto de 1937, tomaba el caso en sus manos, retiraba al sujeto de su celda, convocaba al público y lo pasaba por las armas, o en el mejor de los casos, lo recluía por tiempo indeterminado en los campos destinados al efecto: Dachau, Buchenwald, Ravensbruck, Flossenburg, donde eran empleados como mano de obra esclava hasta su muerte (Muñoz Conde, 18; Johnson, 142, 246).
Quedaron registradas las quejas de los Jueces, no por la barbarie de la agencia policial o por la imposición de la pena de muerte de un sujeto sin juicio previo, sino simplemente preocupados por la pérdida de imagen de la corporación judicial frente a la comunidad. Por ejemplo, un Magistrado del Tribunal de Hesse, a raíz de un caso acaecido en 1942, se lamentó de que “la Gestapo con su linchamiento se dedicaba a socavar lo poco que quedaba del sistema judicial”. Himmler le contestó que seguramente el tribunal habría absuelto a la acusada (polaca) por padecer indicios de locura, y que “la comunidad del pueblo exige la eliminación de ese tipo de parásitos, independientemente de que exista o no una culpabilidad subjetiva desde el punto de vista jurídico. No puedo admitir que esas criaturas inferiores que son los polacos se libren del castigo gracias a cualquier sofistería jurídica” (Gellately, 242).
Este nuevo modelo se asentó ya avanzada la guerra y en el marco de lo que se conoció como el estado de “guerra total” tanto contra los “enemigos externos” como los “internos” del pueblo alemán: Hans Frank, prominente miembro del partido, Presidente de la Asociación de Abogados Nazis de Alemania y a cargo de la Gobernación General en Polonia, escribió en su diario el 1° de septiembre de 1942, que Hitler había decidido adoptar un nuevo rumbo conducente a la total destrucción de la seguridad jurídica y a la más absoluta arbitrariedad policial (Hilberg [1993], 49; Gellately, 37).
En este contexto, ni siquiera se salvó de la exigencia de total fidelidad al Régimen totalitario el Ministro de Justicia, Franz Schlegelberger, relevado en agosto de 1942 por no ser lo suficientemente fanático en la persecución de los jueces de “mano blanda” (que llegaron a ser todos aquellos que simplemente no imponían en todos los casos la pena de muerte) y en la presión permanente que se le exigía hacia un poder judicial que de poder ya no tenía nada. En efecto, fue reemplazado por el burócrata nazi Georg Thierack, quien había dado sobradas muestras de ciego fanatismo hacia las directivas de Hitler (Gellately, 243).
Un Ministro de “Justicia” que como primera medida le entregó a las SS a los detenidos en prisión preventiva que hasta ese momento estaban a disposición de los tribunales penales en todo el Reich, para que sean enviados a los campos de concentración como mano de obra esclava: así, más de 20.000 presos de ambos sexos pasaron a manos policiales. Dos tercios de ellos, como mínimo, estaban muertos al año siguiente (Gellately, 168).
Un Ministro de “Justicia” que en una reunión con las máximas autoridades judiciales un mes después de asumir, las instó a que se esforzaran “por dictar sentencias más severas y pronunciar más condenas a muerte” (íd., 243).
Un Ministro de “Justicia” que en enero de 1943 fue en visita oficial a Auschwitz. A su término, el Comandante del campo Rudolf Höss le obsequió un álbum de fotografías y una esquela en donde le expresaba al Ministro su anhelo de que haya disfrutado la visita (Hilberg [1985], 241).
Así, el destino final imaginado por Hitler iba aún más allá. El desprecio de los jerarcas nazis por los procedimientos y las “sutilezas” jurídicas era tal que no veían la hora de eliminar todo vestigio de tribunales penales y liberar de modo definitivo las manos de las agencias policiales para dar curso a una represión total contra todo tipo de enemigos del Reich, entre ellas las razas inferiores que ponían en peligro la pureza de la raza aria, política a lo que el propio Himmler denominó ”demográfica negativa”, en cuyo proceso de selección “nunca puede haber una pausa” (Arendt [1951], 489).
Recordemos en este sentido que en Alemania a partir de 1940, en las crecientes esferas propias de actuación de la policía secreta, comenzaron a ser masivas las ejecuciones sumarias realizadas en el mismo lugar de los hechos por parte de miembros de la Gestapo, a esa altura incorporada a las SS como una de las columnas de la RSHA (Oficina Principal de Seguridad del Reich) que dirigía un abogado austriaco que terminó ahorcado en Nüremberg, Ernst Kaltenbrunner. El clamor popular, la delación o el simple rumor era suficiente para el fusilamiento o la horca de cualquier persona en forma inmediata.
Está claro entonces que la cuestión terminó en “una capitulación total de los elementos del sistema judicial a favor de las exigencias del poder ejecutivo policiaco” (Kershaw, 103) y que en definitiva, alrededor de 1942, se impuso también en la propia Alemania lo que desde varios años antes imperaba en el resto del Tercer Reich: la sustitución de la ley por la fuerza (íd., 179). Esta situación de “justicia policial”, como le gustaba definirla al Reichsführer Heinrich Himmler, líder de las SS, era la reivindicación y el destino final del deseo de Hitler de borrar todo vestigio de Derecho penal, esto es, de garantías procesales o penales, en definitiva de diques de contención a su pretensión de poder omnímodo.
En este momento, cuando promediaba la guerra, y las cámaras de gas funcionaban a pleno (sólo en 1942 fueron asesinados 2.700.000 judíos –Hilberg [1985], 338-), fue un momento de gran aproximación al modelo totalitario como concepto ideal, por supuesto inalcanzable dado que presupone el control social total y absoluto y la eliminación de toda la sociedad civil, al crear uno tras otro, nuevos estereotipos de enemigos del Estado que mantengan activos los resortes del monstruo totalitario (Arendt [1951], 687-688).
Dicho de otro modo, fue un momento de gran expansión del poder punitivo, que se destacó por su necesaria contrapartida, la virtual desaparición del Derecho penal limitador y lo que éste presupone, el Estado de Derecho.

El legado de Edmund Mezger
¿Qué nos muestra Muñoz Conde sobre la vida de Edmund Mezger en aquellos años?, la de un prominente académico del Derecho penal que, de buenas a primeras, para la época de la llegada del Nacionalsocialismo al poder, abandona el discurso jurídicopenal con su repertorio ineludible de garantías penales (legalidad, culpabilidad, etc.), y por decirlo de algún modo, cruza el campus en la Universidad de Munich que separa su gabinete de jurista del laboratorio de biología criminal, y abraza ardorosamente un discurso pseudo científico basado en el neodarwinismo y en el positivismo criminológico, que resultará la piedra fundamental para la construcción del discurso racial que legitimará la eliminación física de millones de personas en las cámaras de gas en homenaje a la preservación de la raza superior y de su “derecho” a un espacio vital (lebensraum) para su pleno desarrollo (Traverso, 141).
Afiliado al Partido Nazi (Muñoz Conde, 34), designado asesor oficial del Ministerio de Justicia (íd., 29) y Decano de la Universidad de Munich hacia fines de la guerra (ibíd., 35), Mezger, junto con otro jurista igualmente devenido en biólogo criminal, Franz Exner, se convertirán en proveedores del discurso criminológico del Régimen, y así se mantendrían hasta el amargo final (inclusive después, Exner sería el abogado defensor de Alfred Jodl en el juicio de Nüremberg).
La asombrosa capacidad de adaptación de Mezger frente a las nuevas demandas del poder fueron seguramente fomentadas por la prensa Nazi de aquellos años, especialmente en Munich, donde los medios masivos de comunicación estaban enormemente influenciados por la policía local, cuyos máximos jerarcas (Himmler, Heydrich, Müller) se convirtieron poco tiempo después en los dueños a nivel nacional de las SS, la RSHA y la Gestapo respectivamente. Pues bien, en una investigación reciente se da cuenta acerca de que “la policía nazi (especialmente la Gestapo y la Kripo) empezaron a tomarse muy en serio su misión de limpieza de la ciudadanía de todos los ‘elementos nocivos’ o ‘degenerados’. En ese sentido, asumió una serie de tareas de contenido racista, absolutamente desconocidas hasta entonces, pasándose al campo de la biología social” [exactamente lo que hizo Mezger] “ese cambio de planteamiento no sólo no se llevó a cabo entre bastidores ni se puso en práctica en secreto, sino que fue explicado hasta la saciedad en la prensa alemana con el fin de ganar apoyos para la dictadura” (Gellately, 75).
Muñoz Conde nos trae los documentos que prueban la participación central de Mezger en la puesta a punto, durante 1943 y 1944, del conocido proyecto de ley “de extraños a la comunidad”, una denominación tan amplia que prácticamente toda la población pasaba a ser considerada potencialmente enemiga del Régimen y susceptible de ser enviada sin más a un campo de concentración, del cual a esa altura de los acontecimientos, era muy difícil salir con vida.
Se trataba de darle aún más poder a la Gestapo y a las SS, que ya se estaba quedando sin “enemigos evidentes” y necesitaba por ende ampliar la definición de enemigo a todo aquel que por cualquier razón podía ser considerado “extraño” al sentir y actuar de la comunidad alemana: entre los que clasifica Mezger, están el refractario al trabajo, el perdedor, el poseedor de un mal carácter, etc. (Muñoz Conde, 118). Señala Gellately que la agencia policial “invadió cada vez más aspectos de la vida social y privada, y el nuevo sistema se dedicó con todas sus fuerzas a erradicar o a marginar a una serie de colectivos de la población cada vez más amplios que no querían o no podían adaptarse […] Una propuesta de ley sobre los individuos ‘extraños a la comunidad’ colocaba en el punto de mira a todos aquellos que mostraran (entre otras cosas) ‘defectos anormales de inteligencia o de carácter’ y que, en consecuencia, se viera que eran ‘incapaces de cumplir con los requisitos mínimos de la comunidad del pueblo’ […] en un momento determinado de la guerra, dos profesores universitarios* calcularon que sería preciso eliminar al menos a un millón de ciudadanos alemanes –enviándolos a campos de concentración o ejecutándolos directamente- para librar al estado de todas las formas de desviación social” (Gellately, 346).
Todos los autores coinciden en que sólo el virtual derrumbe de los circuitos burocráticos producto de los incesantes bombardeos sobre Berlín impidieron que la iniciativa se concretase.
Para aquel entonces, era imposible que Mezger no supiese lo que estaba pasando. Por el contrario, recientes investigaciones demuestran que todos los medios de prensa alemanes, y especialmente los órganos del partido (por ejemplo el diario oficial de las SS, de amplia circulación), mostraban a la opinión pública con lujo de detalles todas las condenas y ejecuciones sumarias decididas y ejecutadas por la policía con la intención de desalentar a los potenciales imitadores y para demostrar que aunque más no sea a través del terror, el Estado mantenía el control absoluto en el “frente interno” (Gellately, 74-75).
Además, los medios de prensa revelaban como hazañas las andanzas de Hitler como Juez Supremo del Reich (cargo en el que se auto designó en 1942), que de tanto en tanto se enteraba por los diarios de algún caso indignante u oprobioso “a los ojos de la comunidad” y daba la orden directa al Ministro de Justicia, de ejecutar al pobre sujeto en el acto, sin esperar la actuación del Tribunal del Pueblo o de la propia policía que lo mantenía en reclusión (íd.).
Por otra parte, en aquellos años eran masivos los rumores y testimonios presenciales que diseminaron –especialmente en los círculos nazis de las grandes ciudades- la certeza de lo que estaba pasando con los judíos en el este: como muy tarde a comienzos de 1943, ya eran conocidas no sólo las más tempranas atrocidades de los Einsatzgruppen (quienes durante 1941 y 1942 fusilaron a un millón y medio de hombres, mujeres y niños judíos en Polonia, Ucrania, Rusia y los países Bálticos –Hilberg [1985], 338-), sino también la existencia de las cámaras de gas, que funcionaron a pleno desde 1942 hasta su desmantelamiento en 1944 (Johnson, 481).
Revelador de este estado de cosas han sido las anotaciones que un sobreviviente de origen judío residente en Dresden, Victor Klemperer, asentó en su diario. A pesar de las enormes restricciones informativas de las que debía padecer dada su condición, se enteró de la existencia de Auschwitz como el “más terrible campo de concentración” en marzo de 1942; en abril de ese año oyó relatos de la masacre de Kiev (33.000 judíos asesinados) y a comienzos de 1943 del empleo de las cámaras de gas (Gellately, 206-207; Johnson, 482-483).
Este era el contexto de las últimas actividades comprobadas de Mezger. Su correspondencia con un alto jerarca de las SS pidiendo permiso para analizar “ciertos tipos de delincuente” en el cercano campo de concentración de Dachau (por cierto el más antiguo, ya que fue creado en 1933), obviamente concedido, y especialmente su afán de ser aceptado en los círculos del poder nazi que trasuntan del detalle de obsequiarle un ejemplar de la última edición de su “Kriminalpolitik” recientemente editada, nos muestran a un nazi convencido y decidido a seguir en el camino de la destrucción hasta el final.
La actuación de Mezger a favor del Régimen nazi trascendió el ámbito propio de la penalidad, y varios historiadores, que desconocen los pormenores acerca de cuál fue su rol antes y después de la guerra, lo mencionan entre los penalistas que ayudaron a Hitler a lograr sus propósitos (Muñoz Conde, 20, 113-114) o hacen referencia a algunos de sus aportes fundamentales (Gellately, 346).
¿Qué fue de Mezger una vez terminada la guerra?. En esencia, volvió a su antigua calidad de académico, y reeditó como si nada hubiese pasado, sus viejas obras de Derecho penal.
Y como si su regreso no estuviese completo, se ensalzó en una desapasionada y escolástica discusión en torno del finalismo con Welzel, que duró años y que lo llevó nuevamente al centro de la escena de la dogmática penal, a punto tal que en 1948 recuperó su cátedra en Munich (para lo cual volvió sobre sus pasos en aquel trayecto que había efectuado doce años antes por el campus universitario…) y en 1950 se retiró con el clásico libro homenaje al que contribuyeron casi todos sus colegas.

Conclusiones
La primera conclusión que podemos extraer es que, si queremos contribuir desde el Derecho para que Auschwitz no vuelva a suceder, debemos sintetizar lo mejor del iusnaturalismo y del positivismo (Bobbio, 87), y en un giro dialéctico, superar ambos para alcanzar una nueva síntesis que de a luz un nuevo concepto de derecho inmunizado frente a las tentaciones autoritarias del poder, un concepto de derecho que se revele como limitador del poder, y que sólo admita como posible su desenvolvimiento en un esquema democrático de gobierno.
Gran avance en este sentido ha sido la incorporación luego de la segunda guerra mundial de los tratados internacionales de derechos humanos, que redujo enormemente la importancia de aquella vieja discusión y predispuso el estado de cosas hacia el siguiente paso: llevar al plano del “ser” lo que ahora estaba consagrado en el “deber ser”, tarea que en la teoría del derecho se adscribe al Garantismo, esa moderna corriente de la filosofía jurídica a la que se le atribuye ser la heredera de esta evolución.
Ya en el plano más estricto del Derecho penal (y dejando de lado la lógica aspiración a conocer “todas las caras” de los grandes penalistas que nos sirven de fuente, modelo o guía, para así tener al menos la posibilidad de prescindir de sus obras por cuestiones morales, cuestión que no es objeto de este trabajo), deberíamos exigir que los sistemas normativos sobre los que reposen los conceptos relativos al delito y a la pena, exijan para su desenvolvimiento el modelo excluyente del Estado democrático de derecho. Y aquí sigo a Muñoz Conde:
“Por eso, hoy más que nunca, hay que acentuar el carácter crítico de la Dogmática jurídico-penal que, como toda actividad intelectual que merezca ese nombre, no sólo debe interpretar y sistematizar una determinada realidad, en este caso el Derecho penal positivo, sino también tematizar las expectativas que se le dirigen desde su entorno y valorarla críticamente de acuerdo con sus posibilidades y funciones en el Estado de Derecho”
“En este contexto, no deja, por ello, de ser extraño y, en cierto modo, a la vista de la influencia que va ganando entre los penalistas más jóvenes y preparados de algunos países con graves problemas de violaciones de derechos humanos, preocupante, una nueva corriente de la Dogmática jurídico-penal alemana, la sistemática [sic] funcionalista, cuyo principal representante es el Profesor de la Universidad de Bonn, Günther Jakobs, que propugna una concepción de la misma que, en principio, parece compatible con cualquier sistema político-social” (Muñoz Conde, 71-72).
Por otra parte, creo que deberíamos pensar nuestra ciencia llevando siempre en mente esa tensión perenne entre Derecho penal y poder punitivo, de modo de correrle el velo al despotismo y deslegitimarlo allí cuando usa la técnica jurídica y la herramienta punitiva como estrategia para consolidar su poder en desmedro de nuestras libertades.
Además, los acontecimientos que tuvieron lugar en Alemania entre 1933 y 1945 nos deben llamar a la reflexión sobre las concesiones parciales que se van realizando al Estado policial, como sacrificios aparentemente menores frente a reclamos muy bien orquestados desde los mass media y los sectores reaccionarios.
El Régimen hitleriano fue avanzando de este modo, manipuló a la opinión pública a partir de casos resonantes, apeló a la emoción y a los instintos atávicos de venganza para eliminar a los que ellos consideraban irrecuperables, a las razas enemigas, a los portadores de una “vida que no merece ser vivida”, para finalmente apuntar prácticamente a toda la población.
Creo que las obras de Traverso y de Muñoz Conde son indispensables además para comprender mejor el presente. La primera de ella nos señala que el discurso penal, en especial la criminología positivista, fue sin dudas tributaria del colapso moral de occidente cristalizado en las cámaras de gas, un discurso penal que no ha hecho una autocrítica seria y profunda al respecto, pues de otro modo no se explica cómo en casi todo el mundo tales discursos han sobrevivido en programas de estudio en escuelas de formación de abogados, médicos, policías y penitenciarios hasta nuestros días.
La Argentina no es la excepción, ni cabe esperar que así sea de un país que se mantuvo “neutral” en aquella guerra mundial hasta que Berlín estuvo rodeada; que sirvió de refugio para los peores criminales de guerra nazis como Eichmann (quien vivó a la Argentina frente a la horca en Jerusalén) o Mengele (a quien la Policía Federal Argentina le expidió una cédula de identidad a su nombre); que vivió en los ‘90 los peores atentados contra la comunidad judía fuera de Israel; y que recibe a los extranjeros en un Aeropuerto que lleva el nombre de un militar pronazi (Goñi, 68).
En efecto, las obras criminológicas del período nacionalsocialista de Mezger y Exner fueron traducidas en España y difundidas aquí hasta la actualidad: leo del primero ya en la introducción, una invocación apologética “al nuevo Estado totalitario [que] se eleva apoyándose en los principios básicos de pueblo y raza” como valores supremos (Mezger, 3); en cuanto al segundo, me han impresionado las conclusiones acerca de la “predisposición criminal de la raza judía” (Exner, 107-108) y sus comentarios harto favorables acerca de la imposición a todos los jóvenes alemanes por parte del Régimen Nazi, de pasar su adolescencia en las “juventudes hitlerianas”, instituciones totales que aseguran, nos dice Exner (377), una notoria baja en el índice de delitos juveniles…
El estudio de la era nacionalsocialista nos revela que habían desaparecido todos los vestigios del Derecho penal, arrasado por un ejercicio de poder punitivo estatal que terminó operando sin límites ni restricciones de ningún tipo y que aún así, en los estertores de su acometida, iba por más, como lo demuestra la pretensión de sancionar la ley de “extraños a la comunidad” en la que trabajó Edmund Mezger.
Nos revela hasta qué punto la consolidación del Estado de Derecho como modelo de organización política depende de un sistema no sólo “válido” sino además “eficaz” de garantías penales y procesales, sustraídas a los designios de la mayoría de turno, y viceversa.
Nos revela que si lo que se quiere es ser partidario del Estado policial, hay que abandonar el Derecho penal (como lo hicieron Mezger y Exner) y enrolarse en otro complejo discursivo que sea más funcional para lograr ese cometido, ya que el Derecho penal correctamente entendido, sólo es concebible como un freno a las pretensiones de un poder estatal potencialmente supresor de todas las libertades y de todos los derechos.


Bibliografía:

-Arendt, Hannah: Eichmann en Jerusalén. Un estudio sobre la banalidad del mal (1963). Traducción de Carlos Ribalta. Editorial Lumen, Barcelona, Cuarta Edición, 2001.

-Arendt, Hannah: Los orígenes del totalitarismo (1951). Todas las citas corresponden al tomo III dedicado al Totalitarismo. Traducción de Guillermo Solana. Editorial Alianza, 2002.

-Bobbio, Norberto: El problema del positivismo jurídico. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1965.

-Exner, Franz: Biología Criminal en sus rasgos fundamentales (1939). Traducción de Juan del Rosal. Editorial Bosch, Barcelona, 1946.

-Gellately, Robert: No sólo Hitler. La alemania nazi entre la coacción y el consenso. Traducción de Teófilo de Lozoya. Editorial Crítica, Barcelona, 2002.

-Goñi, Uki: La auténtica Odessa. La fuga nazi a la Argentina de Perón. Editorial Paidós, Buenos Aires, 2002.

-Hilberg, Raul: Perpetrators, Victims, Bystanders. The jewish catastrophe 1933-1945. Editorial Harper Perennial, New York, 1993.

-Hilberg, Raul: The destruction of the european jews. Editorial Holmes & Meier, New York, 1985.

-Johnson, Eric A.: El Terror Nazi. La Gestapo, los judíos y el pueblo alemán. Traducción de Marta Pino Moreno. Editorial Paidós, Buenos Aires, 2003.

-Kershaw, Ian: Hitler. Traducción de Lucía Blasco Mayor. Editorial Biblioteca Nueva, Madrid, 2000.

-Martyniuk, Claudio: ESMA Fenomenología de la desaparición. Editorial Prometeo, Buenos Aires, 2004.

-Mezger, Edmund: Criminología (1933). Traducción de José A. Rodríguez Muñoz. Editorial Revista de Derecho Privado, Segunda Edición, Madrid, 1950.

-Muñoz Conde, Francisco: Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Segunda Edición. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001 (hay tercera y cuarta edición, ampliadas).

-Muñoz Conde, Francisco: Las visitas de Edmund Mezger al campo de concentración de Dachau en 1944. Revista Penal, enero 2003, N° 11, Editorial Praxis, Barcelona.

-Traverso, Enzo: La violencia nazi. Una genealogía europea. Traducción de Beatriz Horrac y Martín Dupaus. Editorial Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2003.



* La cita del autor corresponde a la obra de Norbert Frei Der Führerstaat, a la cual también hace profusa referencia Muñoz Conde, aunque no de este pasaje. La consulta directa a la fuente no permite proporcionar los nombres de estos dos profesores universitarios, aunque el vocablo empleado parece denotar a médicos (agradezco a Gabriela y Fernando Córdoba la ayuda y traducción sobre este particular).