Crítica a los conceptos funcionalista-sistémicos de pena y culpabilidad


Por Daniel Eduardo Rafecas

Un edificio gris, de sólo treinta y cuatro plantas
Encima de la entrada principal [...], en un escudo,
la divisa del Estado Mundial:Comunidad, Identidad, Estabilidad.
Aldous Huxley
inicio de “Un Mundo Feliz” (1932).


Introducción

Tomar algunos de los conceptos provenientes del funcionalismo sistémico existente hoy en día en las ciencias sociales, representado por el pensamiento del sociólogo Niklas Luhmann, y aplicarlos en el campo del Derecho penal, para justificar el castigo de un individuo concreto (consistente en un menoscabo en algunos de sus bienes jurídicos), en reproche por la atribución de responsabilidad que el propio Estado le efectúa ante la comisión de un comportamiento antijurídico, parece poco menos que imposible.
Sin embargo, dentro de la estructura de pensamiento del doctrinario de la Universidad de Bonn, Günther Jakobs, aparecen referencias precisas a dicha doctrina en una cuestión tan central para el Derecho penal –y que nos interesa remarcar en este trabajo- como es la culpabilidad: su contenido, justificación y finalidad.
Es cierto que el propio Jakobs, en una conferencia de profesores de Derecho penal, en Rostock, Alemania, el 28 de mayo de 1995, se encargó de poner de resalto sus diferencias con la teoría de Luhmann, con estas palabras: “La exposición más clara de la diferenciación entre sistemas sociales y psíquicos, que tiene consecuencias para el sistema jurídico, si bien con una enorme distancia con respecto al Derecho penal, se encuentra en la actualidad en la teoría de los sistemas de Luhmann. Sin embargo, un conocimiento superficial de esta teoría permite advertir rápidamente que las presentes consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha teoría, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales”: en especial, dice el autor alemán en la nota al pie, respecto del concepto de normas jurídicas y con relación a los tipos de comunicación[1]. Deben tomarse estos reparos que formula Jakobs acerca de la posibilidad de aplicación de la teoría de los sistemas de Luhmann al Derecho penal, en efecto, como limitados a tales conceptos y no necesariamente extenderlos a los de culpabilidad y pena, que aparecen sin ninguna duda claramente influidos por esta teoría en todos los trabajos del Profesor de Bonn, desde el Tratado hasta sus monografías, incluida aquella de la que se extrajo la frase transcripta precedentemente.
Decimos que parece a priori imposible enlazar ambos universos discursivos, porque la teoría que desarrolla Luhmann en la sociología[2], con un sesgo claramente parsoniano, desemboca en una estructuración abstracta de la sociedad: el componente de las sociedades es la comunicación, la interacción.


Sociedad y Derecho según el funcionalismo sistémico de Luhmann

“La sociedad...” -dice Luhmann- “...es un sistema completamente cerrado. No hay ni input ni output de comunicación o de información que conecte a la sociedad con su ambiente. Las comunicaciones son, necesariamente, operaciones internas [...] El sistema reacciona a través de la comunicación ante los estímulos y perturbaciones emergentes en su contorno” [3].
En el pensamiento de Luhmann, los sistemas sociales son autopoyéticos, y como tales, “...no tienen base sustancial [...] no están basados en la materia o en moléculas, o en la conciencia individual, sino en la diferencia entre sistema y ambiente”[4].
Este autor ubica a las personas por fuera de la sociedad, en su entorno: no interesa ni lo físico ni la conciencia de los individuos, que no están dentro de la sociedad. Sólo importa la práctica lingüística. Este entorno, sin embargo, es necesario para el funcionamiento de la sociedad.
Cada sistema-sociedad funciona en forma cerrada, auto-regulada, y subsiste gracias al mecanismo de autopoyesis, de autoproducción, que le permite al sistema reproducirse con prescindencia de la existencia de los sujetos.
Dentro de este sistema funcionan sub-sistemas, que tienen como razón de existencia la reproducción de expectativas. Entre ellos, el sub-sistema legal o de justicia -el derecho- el cual, según Luhmann, es totalmente ajeno al hombre como ser físico.
El derecho, entonces, es un sub-sistema informativo cerrado que tiene como misión la decisión acerca de lo que es legal o ilegal y que debe mantenerse adaptado al resto de los sub-sistemas porque de no hacerlo, colapsaría. Al mismo tiempo y para evitar esto último, debe reaccionar frente a lo que declara ilegal de modo tal que la regla legal que se afectó recupere su estabilidad y de ese modo afiance en los otros sub-sistemas la confianza en que lo que está vigente son dichas reglas legales y no el acto comunicativo reconocido como ilegal.
Finalmente, sostiene Luhmann que ningún otro sub-sistema, ni siquiera el político, puede decir lo que es legal o ilegal.
El sub-sistema de justicia sólo puede mantener el acoplamiento al entorno a través de la reducción de la complejidad, manteniendo la evolución: no hay referencias valorativas externas al sub-sistema, su único objetivo es su propia reproducción y subsistencia, no tiene en cuenta para ello que tenga o no sustento en el consenso social ni procura algún fin extrínseco, como la emancipación de los individuos, a través del aumento de sus libertades (idea que está presente en el pensamiento de Habermas[5]): tanto la noción funcionalista sistémica en general, como su aplicación en el ámbito del Derecho, parten de una posición ideológica oculta, aunque claramente perceptible: la legitimación del statu quo, la perpetuación de las actuales relaciones de poder-comunicación, para lo cual se requieren decisiones eficaces, y como tales, no necesariamente consensuadas. Estos criterios de eficacia y funcionalidad “...suponen que la función de las instituciones democráticas no es tanto la de servir de vehículos de la voluntad popular como la de seleccionar de entre las demandas sociales sólo aquellas que son compatibles con las decisiones ya tomadas por el sistema administrativo, no pueden constatarse sino mediante el cotejo medio-fines; y si no se somete a éstos a crítica, lo que se está preconizando es un no disimulado proceso de funcionalización de la ley penal dentro de un statu quo que se acepta y se pretende reforzar” [6].


Noción sistémica de conflicto

Uno de los conceptos decisivos de esta teoría por su repercusión en el ámbito del Derecho penal es la noción de conflicto.
El conflicto, en la sociología funcionalista sistémica, desencadena un mecanismo de generalización en donde se presupone que si alguien se opone a una regla determinada, constituye un síntoma, una revelación de que se opone al sistema mismo.
Quien introduce un conflicto es tratado como enemigo, como contrario al sistema.
Esta oposición al funcionamiento de la sociedad entera es lo relevante aquí, ya que el castigo del culpable disfuncional sirve para demostrar la validez de la norma como modelo de referencia para la interacción social[7].
Además, estas ideas llevan a la simplificación y generalización del conflicto, y trae una consecuencia altamente beneficiosa para el sistema: el conflicto es fuertemente integrador gracias a su tendencia a subordinar toda acción al contexto de la rivalidad, del enemigo[8].
Es del caso aclarar que Jakobs no acoge en Derecho penal el trato de la persona infractora de la norma como un enemigo: “El infractor de la norma no es enemigo de la sociedad en el sentido de un medio ambiente no vinculado normativamente y configurado de modo adverso, que consta de otros seres humanos, sino que es un miembro de la sociedad”[9]. Aclara que “La pena no es lucha contra un enemigo; [...] sirve [...] sólo al mantenimiento de la realidad social”[10]. Más bien, lo presenta como alguien que manifiesta tener un contraproyecto de sociedad: “Un quebrantamiento de la norma se halla en un mundo equivocado, porque niega las condiciones de lo común. Su significado reza: ¡no a esta sociedad![11]; “La pena margina el significado del hecho. En cuanto marginación de un contraproyecto ejecutado, también la pena debe ser ejecutada: ocurre como violencia”[12]. Como corolario de esta línea argumental, Jakobs llega a lo siguiente: “Todo aquel que [...] establezca su propia identidad de forma excesivamente independiente de las condiciones de una comunidad jurídica, ya no puede ser tratado razonablemente como persona en Derecho”[13].
Este pensamiento, según el cual quien es juzgado como pernicioso lo es en todo momento y en toda relación, con lo cual la infidelidad frente a una norma en concreto no es más que un síntoma de infidelidad al Derecho, de ser el portador de un contraproyecto de sociedad, constituye, según nuestro parecer, un intento por relegitimar viejas ideas, surgidas al abrigo de los cambios sociales y económicos verificados a mediados del siglo XVIII, cuando el ascenso al poder de la burguesía trasladó el eje de la persecución penal a la defensa de la propiedad privada; por aquel entonces, el reemplazo del suplicio y la venganza como justificación del poder punitivo por el del castigo preventivo, trajo como efecto colateral que la noción del monarca como ofendido por el delito se sustituyera sin más por el de la defensa de la sociedad en su conjunto, a través de la idea de la ruptura del contrato social: así, el derecho de castigar se recostó nuevamente sobre un poder inmenso, ilimitado. No será sino tiempo después que aparecerá el principio de la moderación de las penas, pero hasta entonces, el discurso legitimador del poder penal del Estado era similar al que aquí nos ocupa[14].


Perspectivas axiológica y fáctica de los conceptos funcionalista-sistémicos en el ámbito del Derecho penal.

La ciencia del Derecho, y en especial la del Derecho penal, no pueden limitarse solamente a la observación y descripción de los conceptos normativos, tales como sistema social, norma o conflicto en forma aislada, sino que debe abordar también las cuestiones vinculadas a su fundamentación axiológica, por un lado, y a su funcionamiento real, por el otro[15], porque de otro modo no es posible tener siquiera un conocimiento aproximado de lo que constituye el fenómeno jurídico en su totalidad.
Así, desde una perspectiva axiológica, se ve claramente que esta teoría presupone, como un dogma, el valor positivo del sistema social imperante, que lleva a la anulación de toda crítica u objeción desde el plano de la justificación externa, y a considerar que todo lo que sirve para su sostén es positivo y progresista[16].
Por otra parte, en punto al funcionamiento real de esta teoría, se advierte el peligro latente de que pueda servir de referente teórico para sustentar un Estado que lleve adelante un modelo autoritario –y por lo tanto, ilimitado- de política criminal, en donde se subordinen completamente los principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad. Con razón se pregunta Rusconi, citando como ejemplo la cuestión de la determinación de la pena, sobre la base de qué criterios podríamos calificar de antisistémica a una pena desmedida, dada la ausencia de parámetros limitadores dentro del universo de discurso funcionalista-sistémico y su misión de mantener la estabilización de la norma[17].

Funcionalismo sistémico y Derecho penal.

Jakobs, inspirándose en las ideas sistémicas de Luhmann[18], le adscribe al Derecho penal la misión de generar comunicativamente, la cohesión de los individuos del entorno social, a quienes suele denominar sub-sistemas ciudadanos[19], sub-sistemas sujetos[20] o directamente sub-sistemas psico-físicos[21], al sistema-sociedad.
Pese a que el funcionalismo sistémico ubica a las personas fuera de la sociedad, en su entorno, en la concepción de Jakobs es evidente que los individuos conservan plena capacidad para poner en peligro al sistema a través de la desestabilización de las normas del sub-sistema legal, porque éste reacciona efectivamente, frente a un comportamiento ilegal imputado subjetivamente a una persona física. Es necesario entonces para la normal reproducción del sistema y su estabilización, la adecuación a él de los individuos que están en el entorno de la sociedad.
Y esto se logra a través de dos caminos: al apuntalar las condiciones que generen la confianza en el sistema y al equilibrarlo mediante la absorción de la pluralidad de expectativas de los sub-sistemas ciudadanos.
Sin embargo, este punto de partida ya es muy discutible, al menos por dos razones:
a) si bien la reacción del sistema-sociedad frente a lo que el derecho dice que es ilegal, en el pensamiento Luhmaniano que se pretende trasladar al Derecho penal, no es más que un acto comunicativo, paralelamente se producen innegables consecuencias en el mundo físico-real, en el entorno: el castigo físico, el sufrimiento de una persona, la imposición de un mal. Tal como lo pone de resalto Binder: “...la ciencia penal ha mantenido una relación de lejanía, en el mejor de los casos de proximidad tangencial, con el poder penal. Es así, que el poder penal no ha sido suficientemente racionalizado por la ciencia penal [...] El poder penal es poder puro y simple que se manifiesta al ser humano de la manera más drástica, como es el poder encerrarlo por buena parte de su vida en base a la decisión de otro ser humano. Tardíamente la ciencia penal fue tomando conciencia de esta referencia necesaria al poder penal y comprendió, al fin, que no podía cerrar los ojos frente a la realidad –tan fuerte- del poder penal”[22]; y
b) ¿no estamos demasiado cerca de aquellas concepciones idealistas que tomaban al Estado como un fin en sí mismo (previo al Leviathan hobbesiano), es decir, de idealizaciones que pueden tolerar sistemas autoritarios?: al respecto, Jakobs dice que “...la perspectiva funcional no está atada a un modelo social determinado [...] Quien sólo sabe que una sociedad está organizada de modo funcional, no sabe nada acerca de su configuración concreta, es decir, no sabe nada sobre los contenidos de las comunicaciones susceptibles de ser incorporadas”[23]. Al respecto, sostiene Ferrajoli que para las doctrinas auto-poyéticas, en especial la doctrina de Luhmann, “...el estado es un fin y encarna valores ético-políticos de carácter supra-social y supra-individual a cuya conservación y reforzamiento han de instrumentalizarse el derecho y los derechos”[24].
Sugestivamente, Luhmann, al tomar como propio el concepto de autopoyesis de la dupla de biólogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela[25], lo despoja del sesgo humanista, del contenido ético-democrático que, en su versión originaria, lo delineaba.
En este marco, Jakobs defiende el concepto de pena como factor de cohesión del sistema político-social merced a su capacidad de restaurar la confianza colectiva en la estabilidad del ordenamiento, sobresaltada por las transgresiones, y renovando la fidelidad de los sub-sistemas ciudadanos hacia las instituciones.
Hoy en día, como Jakobs no considera misión de la pena evitar lesiones de bienes jurídicos, sino mas bien -con cita de Luhmann-, reafirmar la vigencia de la norma[26], y a través de ello, afianzar la seguridad cognoscitiva de los asociados[27], nos encontramos con un traslado en el eje sobre el cual el funcionalismo sistémico intenta hacer reposar todo el andamiaje que sirve de fundamentación al sistema penal, ya que se excluye tanto al autor como a la víctima potencial de la consideración principal, que ahora está reorientada hacia los terceros.
Se trata de un cambio de perspectiva explicable en el plano político-económico-social por la mutación sufrida en las últimas décadas del Estado de bienestar hacia un Estado intervencionista. De la mano de este cambio, los derechos individuales van dejando de constituir una prioridad para el Estado, superados en importancia por la defensa del modelo globalmente considerado.
Así, se dejan de lado sus componentes individuales, en especial, cuando éstos están por fuera del modelo[28].
Además, como Jakobs concibe al funcionalismo jurídico-penal como una teoría orientada a marginar mediante la pena cualquier contraproyecto de sociedad[29], o lo que es lo mismo, a garantizar la constitución de la sociedad[30], nos encontramos una vez más con una legitimación apriorística, esta vez de la pena (y a través de ella, del derecho penal y en definitiva, del sistema social) como algo axiológicamente positivo: nuevamente aparece la confusión entre derecho y moral, a través del legalismo y estatalismo ético[31].


Concepto funcionalista-sistémico de culpabilidad.

Para Jakobs, al autor de un acción (comportamiento exterior evitable) predicable como injusto penal se le ha de atribuir la culpabilidad cuando dicha acción no sólo indica falta de motivación dominante -por eso es antijurídica-, sino cuando el autor es responsable de esa falta[32].
Esta responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante en un comportamiento antijurídico es la culpabilidad: este déficit no se puede hacer entendible sin que afecte a la confianza general en la norma.
Entiende a la culpabilidad como falta de fidelidad, ­o infidelidad al derecho, determinada normativamente[33].
Según el autor citado, la misión del concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la motivación no conforme a derecho del autor como motivo del conflicto. Una vez determinado esto, sólo interesa que se obtenga la estabilización de la norma[34].
Jakobs sostiene que todos los conceptos del Derecho penal, desde el de acción hasta (y sobre todo) el de culpabilidad, están iluminados por el fin que el Estado persiga con la imposición de una pena; su contenido y alcances son delineados por esta finalidad.
Afirma que no es posible delimitar o deducir contenidos universales de estos conceptos, ya que su connotación diferirá con cada sociedad, e inclusive dentro de cada sociedad, esos conceptos irán mudando a medida que el sistema social se reproduzca: no es casual que Jakobs haya elegido para dar inicio a su Tratado, estas palabras:

“El contenido y la función de la pena no se pueden configurar con independencia de la existencia del orden en el que se pune, ni de la comprensión de su sentido”[35].

Zaffaroni ha señalado, que el gran aporte del funcionalismo sistémico es éste, de que todos los conceptos jurídico-penales se construyen según el fin de la pena, esto es, en función política[36].
Esto también lo recoge Schünemann: la determinación de los fines del Derecho penal a través de la protección de los bienes jurídicos, obliga a la ciencia jurídico-penal en su punto de partida a un pensamiento funcional[37].
El contenido de la culpabilidad dependerá entonces de la sociedad, en la misma medida que la existencia del injusto, es decir, que ha de configurarse funcionalmente, como concepto que rinde un fruto de regulación, o más precisamente, conforme a determinados principios de regulación (de acuerdo con los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de estructura determinada (para Jakobs, prevención general positiva).
Vemos así, que su concepto, como no se podía esperar de otro modo, resulta ser puramente normativo, de imputación de un injusto a una persona (que puede ser física o jurídica[38]).

Crítica de legitimación interna.

A continuación se expone una crítica de legitimación interna, dada la incoherencia lógica en que incurre la concepción funcionalista-sistémica de la culpabilidad tal como la describimos precedentemente.
En efecto, esta teoría resulta violatoria de la denominada ley de Hume según la cual no se pueden derivar lógicamente conclusiones prescriptivas o morales a partir de premisas descriptivas o fácticas, ni viceversa.
En este caso, se asume la justificación axiológica como explicación empírica, incurriendo en la falacia normativista de la derivación del ser a partir del deber ser, ya que algo real (la determinación de la culpabilidad como presupuesto de una pena en concreto), se pretende justificar en base a un supuesto normativo no verificable empíricamente (la estabilización de la norma a través de la prevención general positiva y por esta vía, la reproducción y supervivencia del sistema en su conjunto) [39].
Nótese que al intentar trasladar esta formulación teórica al plano del ser, se la puede desgranar en tres aserciones:
1) ¿Puede rotularse como destinatario del contenido de la culpabilidad y de la pena a la comunidad como un ente receptivo homogéneo, uniforme y compacto?. Desde la sociología del castigo se responde con una rotunda negativa: “Dada la diferenciación de la sociedad moderna-señala David Garland-, el ‘público en general’ suele estar muy dividido y sus diversos sectores diferirán en su receptividad a determinadas formas de retórica”[40]; y agrega luego que “...la penalidad contemporánea existe dentro de sociedades marcadas por el pluralismo y la diversidad moral, intereses rivales e ideologías en conflicto”[41]. Más bien, la adscripción o no de los ciudadanos a las pautas de comportamiento definidas como adecuadas o desviadas en el plano jurídico parecen regirse por toda una gama de factores culturales mucho más vastos que la mera fórmula delito-réplica-estabilización[42].
2) Aun de suponer como verdadera la inferencia anterior, ¿es posible afirmar que la comunidad conoce efectivamente de todas las réplicas estatales?. Responder afirmativamente desde nuestra realidad sería irracional: salas de juicios orales desiertas y medios masivos de comunicación que se desentienden de los asuntos penales cuando éstos trasponen las primeras etapas procesales, sin preocuparse por su desenlace, son una constante en nuestro medio[43]; tampoco ayuda la difusión pública de estadísticas oficiales sobre proporción entre delitos y condenas: por el contrario, las cifras en este sentido son devastadoras en contra de esta suposición, ya que no sólo la comunidad no se entera de las penas que se imponen, sino que además está al tanto de lo opuesto, esto es, que lo que impera ampliamente es la impunidad, lo cual parece darle la razón a quienes le adscriben a la pena estatal una función meramente simbólica en su relación con la comunidad.
3) Si efectuamos un ejercicio de ficción y damos por ciertas las dos afirmaciones precedentes, nos queda un tercer interrogante a despejar: ¿tiene la pena estatal el efecto de reforzar la confianza en el derecho, de asegurar que lo que sigue vigente es la norma y no el acto antijurídico?. Más allá de la pretensión de respeto a que por definición tiende todo sistema de normas prescriptivas –lo cual llevaría a dicho postulado al terreno de la tautología-[44], lo cierto es que en el plano del ser esta afirmación resulta imposible de verificar[45]. En efecto, no es posible someter esta inferencia a falsación y por ende, debe ser descartada como científica, en el sentido de que no puede ser presentada como verdadera, ni tampoco puede servir de base para otra afirmación con pretensión de verdad (en nuestro caso, la atribución de culpabilidad). Dicho de otro modo, tiene tanto valor de verdad decir “cada vez que se impone una pena se refuerza la confianza en la norma”, como decir “no se refuerza la confianza en la norma con la imposición de una pena”; o “no se debilita la confianza en la norma si se disminuye la pena por debajo de la culpabilidad por el hecho, basado en razones de tolerancia o compasión”.
Además -como dicen los criminólogos críticos-, de ser esto así, convendría ocultar los actos de desestabilización a la norma, y engrosar así la cifra negra de delitos, ya que de este modo la comunidad no perdería la confianza en la norma[46].
También aquí formula una objeción Roxin: si la comunidad se entera de que la culpabilidad y por ende, la pena, han de depender de lo que el juez considere en cada caso necesario para restaurar la confianza en el derecho, y que la culpabilidad se puede negar si, p. ej., existen medidas alternativas o sustitutorias de la prisión, o afirmar cuando falten, esto difícilmente logre estabilizar el sistema y generar confianza en el ciudadano, que sabrá que su culpabilidad no dependerá de su persona, sino de factores extraños a él, convirtiéndoselo, según este autor, en un juguete de estas contingencias[47].
Por último, es evidente que para que pueda funcionar la prevención general positiva en una comunidad debe permanecer en secreto, si es que quiere cumplir las funciones que se le asignan[48].

Crítica de justificación externa.

Además, puede formulársele una crítica de justificación externa, axiológica, acerca de cómo llena Jakobs el contenido de la culpabilidad, a partir de que en este ámbito, como vimos, sólo se procura obtener la estabilización de la norma.
Así, sostiene que los patrones de comportamientos no pueden estar sujetos “...al caos de la masa de peculiaridades subjetivas, sino que han de orientarse sobre la base de estándares, roles, estructuras objetivas”[49], y termina afirmando que “...la constitución individual del sujeto es tomada en consideración exclusivamente en aquellos ámbitos en los que no hay que temer un desbordamiento incontrolable, mientras que en los demás se contempla como un asunto particular del ciudadano el preocuparse de adquirir suficiente fidelidad al Derecho”[50], o lo que es lo mismo: “Los defectos en la socialización sólo pueden exonerar de responsabilidad al autor cuando está definida como de ‘desertor’ en el sistema disponible [...] De otro modo, definir la vida del autor como fallo pondría en tela de juicio todo el orden. La disminución de la culpabilidad desautorizaría a la propia instancia que la disminuye; el sistema en sí sería contradictorio. Así pues, en la culpabilidad se trata de la distribución de la responsabilidad entre (sub-)sistemas; cada juicio de culpabilidad establece de nuevo la aportación que los (sub-)sistemas deben realizar para mantener el orden” (!)[51]. Así, el principio de culpabilidad entendido tradicionalmente como una garantía del ciudadano, se encuentra condicionado en aquellos casos en que su aplicación ponga en peligro al sistema, algo, por lo demás, afirmable en cualquier momento, sobre todo en países que no han alcanzado el grado de consolidación democrática, desarrollo cultural y bienestar económico de donde esta teoría es originaria.
En este sentido, se ha dicho con razón, que Jakobs quiere renunciar por completo a la categoría de la culpabilidad tradicional y sustituirla totalmente por la exigencia de castigo propia de la prevención general[52], lo que resulta al menos peligroso, ya que se desdibuja el hasta ahora férreo límite de la medida de la culpabilidad por el acto como confín máximo e insuperable para determinar la medida de la pena, que en esta teoría no se tiene en cuenta y que lleva a presuponer la posibilidad de vulnerar el principio kantiano de no cosificación del hombre[53], y preceptos que en casi todos los ordenamientos occidentales tienen rango constitucional, ello hasta tanto no aparezca en el horizonte del pensamiento científico penal otro medio más adecuado que suplante a la culpabilidad por el acto -en tanto método regulador necesario de los efectos del poder penal-; en otras palabras, un método superador que la reemplace en su delicada tarea de lograr que cada pena que el Estado imponga aparezca frente a los ojos de la comunidad como racional y evite entonces, en palabras de Foucault, los efectos del rechazo del castigo sobre la instancia que castiga y sobre el poder que ésta pretende ejercer.
Es que a partir de esta concepción no-ontológica de la culpabilidad, desaparece “el punto ético-social de relación”[54], tanto para el fundamento como para la medida de la pena, objeción ésta que la convierte en axiológicamente indefendible[55]. Se confunden culpabilidad y prevención general, que deben funcionar en distintos niveles, tal como lo advierten Jescheck[56] y Roxin[57].
Jakobs ha intentado defenderse de estas observaciones que le han dirigido dentro de la propia doctrina alemana: “Las críticas que frecuentemente se plantean a la concepción aquí expuesta, en el sentido que con ella se instrumentaliza al ciudadano que va a ser sometido a una pena...” -aquí hay una cita al Tratado de Roxin- “...probablemente no perciban que sólo se trata de la descripción de las condiciones de funcionamiento de toda sociedad; una descripción no instrumentaliza, sino que en todo caso descubre instrumentalizaciones existentes desde hace mucho tiempo”. Pero con racionalizar al sistema penal sólo podemos describirlo, nunca hacer una valoración de él: esta neutralidad valorativa favorece la aceptación de cualquier sistema[58]. E insiste: “Además, aclarar que el fallo de culpabilidad no se refiere al individuo en su propio ser, sino a una persona social, esto es, que los sistemas sociales tienen determinadas condiciones de subsistencia a las que nadie se puede sustraer, etc., difícilmente puede llevar a alguien a apartarse de la sociedad -¿a dónde se dirigiría?-, especialmente si al mismo tiempo se comprende que estas relaciones siempre fundamentan culpabilidad y pena”[59].
En estos párrafos se condensa la carga ideológica oculta de esta teoría, que podría resumirse del siguiente modo:
1. Legitimación apriorística del sistema social imperante a costa de los ciudadanos que lo integran.
2. Vaciamiento del concepto material de culpabilidad, al ser ésta definida como una mera descripción comunicacional.
3. Negación -o total indiferencia- frente a las consecuencias reales del fallo de culpabilidad -es decir, la imposición de un castigo penal-, sobre el individuo[60].

Culpabilidad y pena.

Con respecto a la relación entre culpabilidad y pena, Jakobs concluye: “A la cuestión tan debatida de si la pena puede quedarse por debajo de lo adecuado a la culpabilidad ha de responderse negativamente a partir de la concepción aquí propugnada. Dado que la pena adecuada a la culpabilidad es por definición la pena necesaria para la estabilización de la norma, renunciar a la pena adecuada a la culpabilidad supondría una renuncia a lo que es jurídico-penalmente necesario”[61]: con estas palabras -que deben agradar a aquellos que, en nuestros días, propugnan aumentos generalizados de penas y endurecimiento de normas procesales, basándose en campañas de ley y orden, sin advertir que estas medidas, desentendidas por completo de los fines que debe perseguir un Derecho penal liberal, nunca disuadieron al que delinque y que sólo contribuyen a aumentar desde el Estado los niveles de violencia y desigualdad existentes en la sociedad-, Jakobs cancela la posibilidad de ser tolerante o comprensivo en la graduación de la culpabilidad: la constitución psicológica de un individuo es asunto suyo, afirma[62], y así niega que la sociedad, en no pocas ocasiones, tenga que asumir parte de responsabilidad por no haberle dado a quien comete un ilícito, las condiciones indispensables (nos referimos a un mínimo de educación, salud, trabajo, vivienda) a lo largo de toda su existencia y que constituyen derechos sociales garantizados constitucionalmente.
Nótese cómo entonces, se cierra el círculo discursivo legitimador del castigo penal en torno del individuo, sin posibilidad de sortear las demandas preventivo-general positivas: por un lado, no se permite en esta teoría admitir un conflicto de tipo estructural como expresión del disenso, dado que el sistema se presenta a sí mismo perfecto, en cuanto integrado y capaz por su lógica interna de adaptarse dinámicamente[63], y por el otro, no se toleran déficits psicológicos por fallas en la socialización del sujeto, aunque estas fallas le sean imputables en parte al Estado.
Es del caso recordar al respecto las palabras de Zaffaroni: “Cabe observar que es explicable cierto éxito de la teoría sistémica en los países centrales, donde el poder ha generado un nivel mínimo de bienestar y donde la prisonización parece recaer cada vez más sobre minorías étnicas, salvo unos pocos países. Allí puede convencer la idea de que lo importante es el sistema, pero en nuestro margen eso es insostenible y no creemos que pueda convencer a la mayoría”[64].

Conclusiones

La certeza que trasunta de la sociología de Luhmann, acerca de que la supervivencia del sistema-sociedad tiene absoluta prioridad sobre los intereses de los ciudadanos que lo integran y de quienes ni siquiera reclama su consenso[65], se traslada sin más, en el pensamiento de Jakobs, al Derecho penal, en conceptos fundamentales como culpabilidad y pena, donde parecen tener idénticas prioridades en este ámbito: viejos fantasmas que parecían desaparecidos para siempre en el Derecho penal, vuelven a instalarse entre nosotros, de la mano de una fascinación -a mi modo de ver totalmente infundada, sobre todo desde nuestra perspectiva- por una concepción que parece tomar a las personas que forman parte de una sociedad dada -sociólogos y juristas incluidos- como máquinas triviales y sacrificables en beneficio del sistema.
Por otra parte, según esta teoría, no hay posibilidad de aplicar en el ámbito de la culpabilidad, criterios de tolerancia o de comprensión para con el individuo -que tienen una sólida tradición filosófica, desde Aristóteles hasta nuestros días[66]-, compatibles con el sistema democrático y con la idea de un Derecho penal de mínima intervención.
Aquel viejo sueño kantiano, que fue materializado a partir de las luchas de la ilustración, de que toda sociedad considere a cada uno de sus integrantes como un fin en sí mismo, está nuevamente en peligro.



[1] Jakobs, Günther: “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional”, trad. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, en Cuadernos de Conferencias y Artículos Nº 13, Univ. Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 9.

[2] El desarrollo teórico que se realiza a continuación, de acuerdo a la siguiente bibliografía: Niklas Luhmann: Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general, trad. del original de 1984 a cargo de Javier Torres Nafarrate, Antrophos-Universidad Iberoamericana, Barcelona, 1996; Poder, cit.; Cfr.: “La teoría general de la sociología. Conversación con un público norteamericano”, trad. de Martín Laclau de una Conferencia en la Universidad de Atlanta, EEUU, 1988, publ. en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, año 1988, Nº 8, Abeledo Perrot, Bs. As., pp. 187-202; Introducción a la Teoría de Sistemas, lecciones publicadas por Javier Torres Nafarrate, 1996, Universidad Iberoamericana, México.

[3] En Poder, trad. del original de 1975, a cargo de Luz Mónica Talbot, Antrophos-Univ. Iberoamericana, Barcelona, 1995, p. 137.

[4]Cfr.: “La teoría general de la sociología..., p. 198. Vid también, p. 193.

[5] Puede verse su pensamiento al respecto en: Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, 1998 (4ª edición del original alemán, 1994), pp. 105 y sgts., 114 y sgts., 564 y sgts.

[6] Cfr. Terradillos Basoco, Juan: “Criminalización”, en Terminología científico-social, Reyes. R. (dir), PPU, Barcelona, 1988, p. 208 (cursiva en el original, negrita nuestra). Ver además, el excelente resumen de la crítica a esta doctrina en Luigi Ferrajoli: Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1994, p. 897, nota 37.

[7] Cfr. Terradillos Basoco, Juan: “Función simbólica y objeto de protección del Derecho penal”, en Pena y Estado, Nº 1, PPU, Barcelona, España, 1991, p. 15.

[8] Cfr. Luhmann: Introducción..., pp. 244/7.

[9] Jakobs, Günther: Sobre la teoría de la pena, trad. de Manuel Cancio Meliá. Monografía presentada en el Congreso de Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, noviembre de 1997, p. 15.

[10] Ídem, p. 20.

[11] Ibíd., p. 10.

[12] Ibíd., p. 20.

[13] “Sociedad...”, cit, p. 50. Nótese la evocación del argumento contractualista en perjuicio del ciudadano que aquí hace Jakobs, algo que se creía superado largamente merced a la evolución del Derecho penal liberal.

[14] Sobre la cuestión, véase Foucault, Michel: Vigilar y Castigar, Siglo Veintiuno Editores, México, 1989, pp. 94/5, en cuanto refiere que esta primera etapa de la reforma penal francesa del siglo XVIII se basó en la teoría general del contrato social: “El criminal [...] ha roto el pacto, con lo que se vuelve enemigo de la sociedad entera; pero participa en el castigo que se ejerce sobre él. El menor delito ataca a la sociedad entera, y la sociedad entera –incluido el delincuente- se halla presente en el menor castigo [...] La infracción opone, en efecto, un individuo al cuerpo social entero; para castigarlo, la sociedad tiene el derecho de alzarse toda entera contra él. Lucha desigual: de un solo lado, todas las fuerzas, todo el poder, los derechos todos. Y preciso es que sea así, ya que va en ello la defensa de cada cual. Se constituye de esta suerte un formidable derecho de castigar, ya que el infractor se convierte en el enemigo común”. Y a continuación, cita la célebre frase de Rousseau: “Todo malhechor que ataca el derecho social, se convierte, por sus crímenes, en rebelde y traidor a la patria. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya...” (Contrato Social, libro II, Cap. V).

[15] En palabras de Binder, Alberto en: Política Criminal, de la formulación a la praxis, Ad Hoc, Bs. As., 1997, pp. 34-35.

[16] En este sentido, Zaffaroni, Eugenio R.: En Busca de las Penas Perdidas, Ediar, Bs. As., 1989, pp. 90/91.

[17] Cfr. Rusconi, Maximiliano A.: “Principio de culpabilidad: ¿garantía o prevención?, en NDP, t. 1996-B, Del Puerto, Bs. As., p. 512.

[18] Así en Ferrajoli, op. cit., p. 275.

[19] “...no cualquier objeto de la regulación de una norma es un bien jurídico, sino sólo aquel que ha de desempeñar alguna función para la sociedad o para uno de sus subsistemas, incluido el ciudadano”. Jakobs, Günther: Tratado de Derecho Penal, trad. de Joaquín Cuello Contreras y José L. Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 52, 2/15.

[20] En referencia a la incapacidad de culpabilidad, señala Jakobs que: “Entonces no actúa el ‘sujeto’, sino un sistema objetivo o [...] un sujeto tan reducido que ya no es comparable con una persona normal”. Tratado..., p. 635, 18/5.

[21] Ídem, prólogo del autor, y en especial, p. 581, 17/19: “A fin de fundamentar una acción (típica y antijurídica), se forma un sistema psicofísico; el output de este sistema (autor) constituye acción cuando aquél no se habría producido si se supone un motivo dominante de evitarlo” (cursiva en el original), y continúa en el apartado siguiente, p. 582, haciendo referencia a que en la cuestión de la imputabilidad de una acción, “...el sistema psicofísico ha de configurarse de modo distinto a como en el concepto de acción”. También hace referencia al sistema psicofísico ser humano en “Sociedad...”, cit., p. 17, nota 10. Ver asimismo Ferrajoli, op. cit., p. 275, cita 177.

[22] Binder, op. cit., p. 25.

[23]Jakobs, “Sociedad...”, cit., p. 25.

[24] Ferrajoli, op. cit., p. 881.

[25] En varias de sus obras cita a Humberto Maturana-Francisco Varela: Autopoiesis and Cognition: The realization of the living. Dordrecht, Reidel, 1980. Ver asimismo, Ferrajoli, op. cit., p. 897, nota 33.

[26] Jakobs: Tratado..., p. 13, 1/11.

[27] Baratta, Alessandro: “Funciones instrumentales y simbólicas del derecho penal: una discusión en la perspectiva de la criminología crítica”, trad. de Mauricio Martínez Sánchez, en Pena y Estado, cit., p. 47.

[28] Cfr. Terradillos Basoco, “Función simbólica...”, cit., p. 15.

[29] Cfr. Jakobs: “Sobre la ...”, cit., p. 20.

[30] Cfr. Jakobs: “Sociedad...”, cit., p. 9.

[31] Cfr. Ferrajoli, op. cit., p. 275.

[32] Op. cit., pp. 566/7 y 579.

[33] Vid Tratado..., pp. 566/7 y 579.

[34] Así expresamente Jakobs: “...en el ámbito de la culpabilidad [...] la única finalidad que cuenta es la estabilización de la norma”. En “El principio de culpabilidad”, conferencia del año 1993 que dio base a la monografía incluida en Fundamentos del Derecho Penal, trad. de Manuel Cancio Meliá y Enrique Peñaranda Ramos, 1996, Ad Hoc, Bs. As., pág. 67.

[35] Cfr. Jakobs, Tratado..., p. 8.

[36] Cfr. Encuentro con las Penas Perdidas, Ed. de la Universidad Nacional del Litoral, 1993, p. 110. También, p. 131: “Aprovechemos la enseñanza del funcionalismo: los conceptos jurídico-penales se construyen en función política. Mi diferencia con el funcionalismo es que su objetivo político no es el mío, y por ello construyo en forma diferente”. Se refiere a la finalidad de prevención general positiva defendida por Jakobs.

[37] Schünemann, Bernd: “Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana”, trad. de Manuel Cancio Meliá, publ. en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nros. 1 y 2, 1994, Ad Hoc, Bs. As., p. 37.

[38] “Así pues, tanto para la acción como para la culpabilidad son idénticas las formas dogmáticas (y no sólo los nombres) en la persona física y en la persona jurídica”. Jakobs, op. cit., p. 184.

[39] El esfuerzo de Jakobs en ser convincente conceptualmente en el plano de la culpabilidad, además de guardar coherencia con el resto de su construcción teórica, apunta a sortear el gran problema que tiene este estrato de la teoría del delito: la imposibilidad de comprobar empíricamente, por medios científicos, el indeterminismo en el ser humano, y con ello, legitimar el reproche del injusto desde el Estado hacia el individuo. Por lo que se ve aquí, esta imposibilidad no puede ser superada tampoco en la construcción de Jakobs, dada la invalidez lógica de sus argumentos.

[40] En Castigo y Sociedad Moderna, 1990, trad. de Berta Ruiz de la Concha, Ed. Siglo XXI, México, 1999, p. 307.

[41] Op. cit., p. 319.

[42] Detalles en Garland., op. cit., pp. 294 y sgts.

[43] Los diversos medios de comunicación que transmiten y representan los sucesos penales al público tienen sus propias dinámicas e intereses editoriales que restringen y seleccionan los mensajes sobre sanciones que deban transmitirse al gran público (cfr. Garland, op. cit., p. 300).

[44] Cfr. Alcácer Guirao, Rafael: “Facticidad y normatividad en Derecho penal. Racionalidad instrumental, racionalidad valorativa y racionalidad sistémica”, en NDP, 1998-B, Del Puerto, Bs. As., p. 418.

[45] En palabras de Garland: “No se hace una evaluación real de la capacidad de la retórica penal para inducir a su público a la actitud y a la acción, por la sencilla razón de que no hay datos confiables. Cuando esto se haya investigado, con seguridad se encontrará que la eficacia de la retórica penal varía según el público, el contexto, la cadena de asociaciones y la frecuencia de la repetición, entre otras causas (op. cit., p. 319).

[46] Baratta, Alessandro: “Prevención-integración. Una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”. Cuadernos de Política Criminal, Madrid, 1984, pp. 533 y sgts.

[47] Tratado de Derecho Penal-Parte General, Tomo I, traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pp. 806/7.

[48] Cfr. Alcácer Guirao, op. cit., citando a Bock, p. 433.

[49] “Sociedad...”, cit., p. 37.

[50] Idem, p. 47. Similar en “Fundamentos...”, cit., pp. 66 y sgts.

[51] Tratado..., cit., p. 588, 17/28.

[52] Cfr. Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal, 4ª Edición, trad. de José Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, p. 194. También Schünemann, quien alude “...al sorprendente fenómeno de que el principio de culpabilidad, después de haber necesitado de siglos para su plena realización y aceptación como principio jurídico penal fundamental [...] en muy poco tiempo vuelve a abandonarse y a estimarse superfluo e incluso nocivo”, citado por Rusconi, op. cit., p. 501. En el mismo sentido, Alcácer Guirao, para quien Jakobs concibe a la culpabilidad “...como un mero derivado de la necessidad de prevención, de forma que los presupuestos de imputación suibjetiva, así como su medida, vendrán determinados por dicha necesidad [aquí hay una nota al pie citando el trabajo Schuld und Prävention del autor alemán, 1976, pp. 3 y sgts., p. 9 y p.14]. Los límites a la punición, la racionalidad valorativa, es así funcionalizada a partir de las necesidades de prevención general, de la racionalidad instrumental; el contorno del concepto de persona, en materia de responsabilidad subjetiva, parece venir detrerminado, por tanto, ‘desde arriba’, desde criterios de protección de la colectividad, de estabilización del sistema”. Op. cit., pp. 413/3. Del mismo modo, ya tempranamente, Hassemer: “Si hasta la fecha se había reservado al principio de culpabilidad por lo menos la tarea de marcar los límites dentro de los cuales el delincuente podía ser sacrificado a los intereses preventivos de estabilización normativa, [...] ahora esta ‘función limitadora’ del principio de culpabilidad se pone también en peligro con las modernas teorías de la culpabilidad [...] Si el juicio sobre culpabilidad y exculpación del autor de un delito se hace depender de si [...] con su ejemplo se puede demostrar la inquebrantabilidad del ordenamiento jurídicopenal, apenas queda algo del efecto saludable del principio de culpabilidad [...] Con los intereses preventivos el concepto de culpabilidad mete en casa al enemigo del cual tendría que distanciarse enérgicamente” (Hassemer, Winfried: “¿Alternativas al principio de culpabilidad?”, monografía de 1981 trad. por Francisco Muñoz Conde, incluida en Persona, mundo y sociedad, Temis, Bogotá, 1999, p. 53. Reproducción del trabajo que fuera publicado en Doctrina Penal, Bs. As., 1982.

[53] Evidente en Luhmann: “Las personas...” -se refiere al concepto jurídico de persona- “...son [...] estructuras de la autopoiesis de sistemas sociales”; y luego agrega que “Las personas sirven al acoplamiento estructural de sistemas psíquicos y sociales”: ergo, los sistemas psíquicos, tras el ropaje de personas, servimos a la autopoyesis del sistema social. Del autor mencionado, según cita de Jakobs en Sociedad..., cit., p. 35, nota 42.

[54] Cfr. Jescheck, op. cit., p. 195.

[55] Según Schünemann, “Un abandono de la noción clásica de culpabilidad llevaría a una seria puesta en peligro de nuestro Derecho penal, presidido por los principios del Estado de Derecho. La sustitución del concepto de culpabilidad por las exigencias de la prevención general destruiría, por tanto, la estructura valorativa contenida en la idea de la culpabilidad y que es absolutamente fundamental para el Derecho penal de un Estado de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales pueden fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad en términos axiológicos”. Cit. por Rusconi, op. cit., p. 501 (cursiva nuestra).

[56] Op. cit., p. 195, ver también p. 433.

[57] Cfr. Sección 5ª de su Tratado, en especial, pp. 805/813.

[58] “Cierto que las lecturas funcionalistas pueden ser idóneas para comprender el funcionamiento real del Derecho Penal, para interpretarlo, pero no pueden ser válidamente utilizadas por el legislador propio de un sistema democrático, ya que reducen el Derecho Penal a la categoría de instrumento garante de la eficacia de las decisiones políticas tomadas por el ejecutivo”. Terradillos Basoco, “La función simbólica...”, cit., p. 22.

[59] Jakobs: “El principio de ...”, cit., p. 59.

[60] “Ningún enfoque ‘cultural’ o ‘discursivo’ del fenómeno debe perder de vista nunca el hecho de que el castigo es también, y simultáneamente, una red de prácticas materiales sociales en que las formas simbólicas [comunicacionales] son sancionadas por la fuerza bruta, así como por cadenas de referencia y acuerdo cultural. Las instituciones penales son parte de una estructura de acción social y un sistema de poder, al mismo tiempo que un elemento significante dentro de un ámbito simbólico, y en la realidad ningún aspecto existe sin el otro” (Garland, op. cit., pp. 233/4).

[61] Vid. Tratado..., cit., p. 589, 17/31.

[62] “...la constitución interna del sujeto permanece inexplicada en la medida en que de todos modos es cosa del sujeto arreglársela con ella, lo que interesa al Derecho Penal es el output del sujeto, y por cómo se ha llegado a él no se pregunta en el terreno del injusto -y en el terreno de la culpabilidad no exhaustivamente-”. En Tratado..., p. 376, 8/101.

[63] Cfr. Pavarini, Massimo: “Control y dominación”, Siglo Veintiuno Editores, México, 1998, p. 65.

[64] Zaffaroni: En busca..., cit., p. 93.

[65] Según Zaffaroni, lo único que reclama Luhmann de los ciudadanos sería “...un conjunto de apatías fundadas en la falta de información o ignorancia, que Luhmann considera una facilitación de la elección”. Vid.: En busca..., cit., p. 90.

[66] Resumen de esta tradición en Ferrajoli, op. cit., p. 164 y sgts.: “Es claro que cuanto más profunda y penetrante sea la comprensión del hecho, tanto mayor es la atenuación, en los límites de la justificación, de su gravedad. La comprensión humana es siempre, tendencialmente, simpatética [...] Por eso, mientras la prueba y la verificación jurídica exigen la indiferencia y la distancia del juez respecto del caso denotado, la comprensión equitativa requiere la no indiferencia, esto es, aquella participación en la situación de hecho connotada que se expresa en la benevolencia, en la compasión, en la piedad. La valoración equitativa siempre se refiere al caso concreto y humanamente determinado. Es a través de ella como se realiza el respeto a la persona humana juzgada, que no es sólo un principio moral sino también jurídico constitucional, y es en ella donde se manifiesta la sensibilidad, la inteligencia y moralidad del juez. Esta comprensión simpatética es una ‘participación imaginativa indirecta y mediata’ racional, basada en la representación de la situación de hecho sometida a juicio. Es el producto de un esfuerzo del juez dirigido a prescindir lo más posible de sus ideologías personales, sus prejuicios e inclinaciones y condicionamientos del sujeto juzgado. En este sentido, la equidad es también una condición de la imparcialidad del juez [...] Así se explica por qué la equidad siempre fue concebida como una dimensión favorable al reo [...] debemos recordar las palabras de Aristóteles: ‘ser indulgente con las cosas humanas es también de equidad’, es decir, aquel que ‘apartándose de la estricta justicia y de sus peores rigores, sabe ceder’ [...] Una comprensión perfecta, que llegase a penetrar por completo todas las connotaciones y los condicionamientos singulares -psicológicos, materiales, sociales- del caso específico comportaría quizás, en muchos casos, la absolución, conforme al principio tout comprendre est tout pardonner”.