Delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos


Por Daniel Eduardo Rafecas

Principios generales

Los delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos se encuentran tipificados en los arts. 143 a 144 quinto del Código Penal.
Se trata de un conjunto de tipos penales en donde el bien jurídico libertad está, como en el resto del Título V del Código Penal, en el primer orden de consideración.
Sin embargo, y a diferencia del resto (arts. 141 a 142 bis y 145 a 149 ter), estos son delitos especiales, es decir, que no pueden ser cometidos por cualquier persona, sino que el sujeto activo debe reunir ciertas cualidades específicas.
En tal sentido, sólo pueden ser autores de estos delitos los funcionarios públicos (art. 77, C.P.): se trata de restricciones realizadas por funcionarios que abusan de sus atribuciones para delinquir, en el sentido de que estando autorizados para restringir la libertad de las personas mediando ciertas circunstancias, actúan con arbitrariedad, afectando concomitantemente, el adecuado funcionamiento de los órganos del Estado.
Necesariamente entonces, se trae a través de esta exigencia de cualificación en el sujeto activo, el requerimiento de afectación de otro bien jurídico distinto: la administración pública y sus expectativas en el correcto desempeño del cargo por parte de todos los agentes estatales.
De modo tal, que desde el punto de vista del bien jurídico, como concepto que debe liderar una interpretación restrictiva del alcance de los tipos penales, los arts. 143 a 144 quinto, C.P., exigen de modo preponderante la afectación de la libertad, acompañado, como condición excluyente que permita su autoría, de la lesión –simultánea- a la administración pública.
De aquí se van a desprender varias consecuencias lógicas en común a todos los delitos del capítulo.
En primer lugar, en caso de que esté ausente el menoscabo al bien jurídico libertad, pero se de igualmente un abuso funcional o un incumplimiento doloso de la Ley, el supuesto de hecho deberá encuadrarse en el Título específico de los delitos contra la administración pública, en especial, al tipo penal del art. 248, C.P., que es presupuesto de todo delito funcional contra la libertad.
En cambio, si no se afecta la administración pública por no intervenir un agente estatal en el hecho, pero sí un atentado a la libertad, el caso deberá trasladarse a algunos de los tipos comunes de este mismo capítulo (privación simple de la libertad, coacción, amenazas, etc.), eventualmente en concurso ideal con algún otro delito (lesiones, etc.).
Pasando ahora a analizar con un poco más de detenimiento la estructura de estos tipos penales, vemos que todos ellos atañen a aquellas situaciones en las que un servidor público, en el ejercicio de sus funciones, emplea de modo ilegal (abusivo o informal) las facultades de intromisión en el ejercicio de libertades garantizadas constitucionalmente, que el Ordenamiento Jurídico le asigna para el cumplimiento de cometidos esenciales de la administración de Justicia.
Dentro de este universo de actuación, hay mandatos normativos contenidos en tipos penales que abarcan situaciones en torno al “si” de la detención (su adecuación conforme a la Ley), y otros que atañen al “cómo” de esa privación de la libertad (si se cumplen los estándares mínimos de dignidad garantizados por la Constitución Nacional, las leyes y demás normas, que constriñen aún más los espacios de libertad remanentes en el detenido, de modo igualmente ilegal).
Incumben al si de la detención, los siguientes tipos penales:
à Retención indebida de detenido o preso (art. 143, inc. 1°);
à Sustracción de detenido de la disposición del Juez (art. 143, inc. 2°);
à Colocación indebida de un condenado en establecimiento carcelario (art. 143, inc. 4°);
à Recepción ilegal de detenido en establecimiento carcelario (art. 143, inc. 5°);
à Omisión de liberar al detenido ilegalmente (art. 143, inc. 6°);
à Privación ilegítima de la libertad con abuso de sus funciones (art. 144 bis inc. 1°, primer supuesto);
à Privación ilegítima de la libertad por ser llevada a cabo sin las formalidades prescriptas por la ley (art. 144 bis inc. 1°, segundo supuesto).

A su vez, son delitos que hacen al cómo de la detención:
à La incomunicación indebida de un detenido (art. 143, inc. 2°);
à La imposición de vejámenes o de apremios ilegales en acto de servicio (art. 144 bis, inc. 2°);
à La imposición de severidades, vejaciones o apremios ilegales a internos de establecimientos carcelarios (art. 144 bis, inc. 3°);
à La imposición de tortura, por acción (art. 144 tercero), u omisión impropia (art. 144 cuarto, inc. 1°), así como los demás incisos del art. 144 cuarto y art. 144 quinto.

La clasificación es importante para despejar algunos problemas interpretativos puntuales de cada tipo penal, que se irán viendo conforme el estudio de cada uno de ellos.
Todos los delitos que hacen al “si” de la detención, que pueden ser agrupados bajo la denominación detenciones ilegales, y los que hacen al “cómo” de la detención, que pueden denominarse agravaciones ilegales de las condiciones de detención, son especiales, dolosos (excepto el art. 144 quinto, C.P.), de mera actividad (consumación formal instantánea), y permanentes.
Claro que en todos ellos, como en cualquier otro delito, el “resultado” (en su sentido jurídicopenal) estará dado por la necesidad de menoscabo efectivo al bien jurídico, indispensable para cumplir con el principio de lesividad. Son en este sentido, delitos de lesión, ya que se requiere para su consumación, que el objeto de ataque de la conducta haya sido efectivamente dañado.
Por otra parte, por tratarse de delitos contra bienes eminentemente personales, la pluralidad de víctimas hacen múltiple cualquiera de estos delitos.

II
Los delitos en particular

Pasamos ahora a analizar someramente los tipos penales más importantes que integran este capítulo, que son al mismo tiempo los que comúnmente son abordados por la Justicia Penal:
1) privación ilegal de la libertad cometida por funcionario público (art. 144 bis inc. 1º);
2) imposición de vejaciones o apremios ilegales en acto de servicio (ídem, inc. 2º);
3) imposición de vejaciones, apremios ilegales o severidades a presos (ídem, inc. 3º); y
4) imposición de torturas a detenidos (art. 144 ter, C.P.).

1) Art. 144 bis, inciso 1°, C.P.
“Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble tiempo:
1º El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal”.
2º El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios ilegales”.

La privación ilegal de la libertad cometida por funcionario público es un delito especial, del cual sólo puede ser autor un funcionario público.
Además, el tipo penal limita el ámbito de actividades en cuyo marco puede darse el delito por parte del funcionario público, al ejercicio de sus funciones o desempeñando una acto de servicio.
Es por ello, que quedan fuera del ámbito de protección de la norma, todos aquellos comportamientos restrictivos de la libertad, llevados a cabo fuera del ámbito funcional, esto es, en la vida privada.
En tales casos, en donde la conducta del autor está absolutamente desconectada de cualquier función pública, el hecho privativo de la libertad personal podrá recaer en otros tipos penales de acuerdo al caso, especialmente, en los arts. 141 ó 142, C.P.
Está estructurado como delito comisivo. No abarca los casos de personas que ya están detenidas legalmente y cuya ilicitud consiste en su indebido mantenimiento o prolongación.
Sobre este presupuesto, el delito puede cometerse, también, por otros coautores que, puestos de acuerdo con el autor de la acción, realicen el tipo en omisión impropia (por ej., cinco policías acuerdan cometer el delito; dos de ellos realizan la acción, los demás se quedan, pasivos, en el puesto de guardia, para no llamar la atención y aparentando normalidad: estos últimos también son coautores dada su capacidad real-física de evitación y su posición de garante).
Es, como el resto, un delito de instantánea realización. Se consuma formalmente en el primer momento de efectiva privación de la libertad personal, siempre que pueda considerarse que el ofendido vio afectada su libertad de movimientos, o más precisamente, que se vio impedido de disponer de su libertad de locomoción sino en los límites queridos por el autor, exigencia ésta que viene dada por el principio de lesividad.
A partir de dicho momento, entonces, el delito ya se encuentra técnicamente consumado, dado que a esa altura ya concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo, manteniéndose el tiempo de comisión y de simultánea producción del resultado lesivo hasta su terminación.
Es decir, que la privación ilegítima de la libertad es un delito permanente, de aquellos en donde el injusto se va intensificando al aumentar la medida del ataque a un bien jurídico por medio de un obrar u omitir posterior del autor, supuestos en donde con el delito se crea un estado antijurídico mantenido por el autor y a través de cuya permanencia se sigue realizando ininterrumpidamente el tipo penal.
En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, es del caso señalar que se trata de un delito doloso, que se satisface con la comprobación de al menos, dolo eventual.
En otro orden de cosas, cabe aclarar aquí que, a diferencia de lo que ocurre con relación al tipo común del art. 141, C.P., aquí es indiscutible que el consentimiento prestado por la víctima es irrelevante a los efectos de afirmar la imputación al tipo. Hacer concesiones en este sentido, sería descalificar la calidad de garantía que tiene la fórmula constitucional según la cual nadie puede ser arrestado sino en los casos previstos por la ley. Por lo tanto, ni la detención, ni el arresto, ni la demora, ni el ser acompañado de modo compulsivo, ni ningún otro eufemismo que encubra una privación de libertad es susceptible de legitimación a través del consentimiento del ofendido.
Por otra parte, no cualquier privación de libertad llevada a cabo por el funcionario público en ejercicio de sus funciones, va a llenar sin más, el tipo penal en estudio. Se requiere además, como “elemento normativo de recorte” del alcance de la tipicidad penal, que la detención sea ilegítima, ya sea porque consiste en un abuso funcional, o bien porque no se cumple con las formalidades prescriptas por la ley.
Por ello, un comportamiento imprudente del funcionario, no colma las exigencias del tipo penal que estudiamos (error de tipo).
La Jurisprudencia ha aceptado estas exigencias como elementos normativos del tipo, pero con carácter restringido habida cuenta la condición de funcionario público en el ejercicio de la función del autor. Así, se ha dicho que “la privación ilegal de la libertad exige el conocimiento de su ilicitud, y es excluyente el error, aún cuando el mismo fuera culpable…”, pero así y todo en ese caso descartó tal posibilidad debido a su condición funcional, “…que les impedía desconocer que estaban coartando y privando la libertad de movimientos de la víctima” de modo manifiestamente ilegal (CCC, Sala I, “Saullo”, JPBA 44-9375).
La norma en análisis, que conforme veremos infra, tiene una amplitud importante en cuanto a los modos de afectación del bien jurídico, prevé dos modalidades: su comisión mediante el abuso de funciones (primer supuesto) y su realización sin las formalidades prescriptas por la ley (segundo supuesto).
Debemos hacer mención aquí, que todos aquellos casos en donde los funcionarios policiales utilicen la facultad –de dudosa constitucionalidad- de detener personas para “establecer identidad” o “averiguar antecedentes”, como la que otorga el art. 5° inciso 1° del decreto ley 333/58 (Ley Orgánica de la Policía Federal), a sabiendas de que no medien las razones específicamente establecidas para ello, se tratará de ejercicio abusivo de la función y por lo tanto, típico bajo este supuesto de privación ilegítima de la libertad.
La cuestión aquí no es menor, desde el momento en que, en las últimas décadas, dicha norma ha venido dando lugar a las mayores violaciones a la libertad y al derecho a no ser arrestado, a partir de su permanente y masiva utilización por parte de la agencia policial, pese a que la ley 23.950 ha recortado su finalidad a la de esclarecer delitos ya cometidos o prevenir delitos a cometerse.
También pueden darse todos los elementos objetivos y subjetivos de la privación ilegal de la libertad por abuso de funciones, en aquellos casos en los que se comprobó que funcionarios policiales, procurando mejorar la imagen de la dependencia a la que pertenecían o vaya a saber con qué otro propósito, captan a un sujeto vulnerable al sistema penal (mendigo, inmigrante ilegal, etc.), lo trasladan a un sitio preacordado (generalmente bajo la excusa de una oferta de trabajo) y le “arman” un procedimiento policial ficticio, a resultas del cual, la víctima termina detenida formalmente en el sistema judicial, a veces varios años, hasta el desbaratamiento del ardid montado, recién en el juicio oral.
Por otra parte, ejemplo típico del encuadre en el segundo supuesto (detención sin las formalidades prescriptas por la ley) es el del funcionario policial que, dolosamente, detiene a una persona señalada como sospechosa de haber cometido un ilícito, sin la exigencia de contar con indicios vehementes de culpabilidad, por los cuales el art. 284 inciso 3°, C.P.P.N. le atribuye, excepcionalmente, la facultad de detener sin orden judicial, o sin que la persona se encuentre en flagrante comisión de un delito de acción pública (art. 284 inciso 4°, C.P.P.N.).
También incurrirá en este supuesto, el agente que proceda a cumplir una orden de detención incompleta en sus elementos esenciales (identificación fehaciente del imputado, datos de la causa o sumario de prevención, firma del juez, fecha cierta).
En estos supuestos, adquiere importancia superlativa la posible alegación, por parte del funcionario, de un error acerca del correcto cumplimiento del deber, es decir la invocación, conforme ya vimos, de un error de tipo.
En tal sentido, debemos señalar que las normas procesales que rigen estas situaciones son muy claras en cuando al recelo con que el funcionario debe actuar, teniendo en cuenta, precisamente, la inminente intromisión en uno de los derechos más preciados por la sociedad. De modo tal, que difícilmente pueda admitirse la invencibilidad de un error de esta naturaleza. Sin perjuicio de ello, la actuación imprudente, conduce a la impunidad del agente, debido a la inexistencia, en nuestra legislación penal, de un tipo culposo que los alcance.
Las penas establecidas, en lo que respecta a esta modalidad abusiva, están por debajo de las actuales legislaciones penales europeas. Por ejemplo, España (de cinco a seis años de prisión e inhabilitación de ocho a doce años, art. 167 en función del 163 inciso 1°, C.P.E.); Francia (siete años de prisión, que se eleva a treinta años si la detención es superior de siete días, art. 432-4 C.P.F.); e Italia (uno a diez años de prisión, art. 605 C.P.I.).

2) El art. 144 bis inciso 2°.
“Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble tiempo:
El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios ilegales”.

También aquí, en las condiciones en las que se practica la detención y durante todo el lapso en el cual el sujeto pasivo permanece privado de su libertad en manos de funcionarios estatales, pueden cometerse ciertos atentados que aumentan el sufrimiento, físico o moral, de la víctima, que se traduce en una mayor afectación del bien jurídico (antijuridicidad material), dado que esa privación de la libertad debe ser llevada a cabo respetando estándares mínimos de dignidad, garantizados por la Constitución Nacional, que consagra específicamente que toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (arts. 5.2 C.A.D.H. y 10.1 P.I.D.C.P.), y que nadie será sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5, D.U.D.H.), además de lo dispuesto sobre el particular en el art. 18, C.N., en punto a la abolición de toda especie de tormento y los azotes, y a que las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.
En este sentido, la dignidad, en tanto “…valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás...” (Tribunal Constitucional Español), no debe sufrir acotaciones durante la privación de libertad, sino que constituye un “escudo protector” para los sujetos pasivos de estas restricciones de libertad, cuya tutela pretenden alcanzar estos tipos penales.
Y tanta potencialidad lesiva le concede el legislador al cómo se lleva a cabo la privación de la libertad de los ciudadanos, conforme a estos parámetros constitucionales, que le asigna penas que resultan superiores a las esperables para muchos de los supuestos que apuntan al si de la detención ilegal, ya vistos.
No obstante ello, estos delitos son una muestra evidente del escaso efecto preventivo general de las conminaciones de pena contenidas en las normas penales, sea cual fuere su gravedad, allí donde rige la impunidad de un modo casi absoluto, debido a la nula o escasa posibilidad de control que tienen los organismos judiciales sobre las actividades propias de las agencias ejecutivas, y que le permiten entonces a éstos un considerable espacio de ejercicio de poder punitivo no manifiesto (subterráneo), en el cual se producen estos atentados a la dignidad de los ciudadanos, constitutivos de ilícitos penales.
Ejemplo de esta situación, que la realidad obliga a tener en cuenta aquí, es la devastadora cifra de casos (superior al millar) que alcanzó en poco más de un año, el banco de datos creado en setiembre de 2000 por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires para centralizar la información de denuncias de apremios y maltrato físico o psíquico en perjuicio (sólo) de menores tutelados en esa Jurisdicción, hechos que en su mayoría habrían tenido lugar en Seccionales policiales.
También las estadísticas oficiales del Ministerio Público Fiscal respecto de la Justicia penal de la Ciudad de Buenos Aires y de los tribunales federales del interior del país, pusieron en evidencia que en el año 2000, se verificaron 1.356 denuncias por delitos cometidos por funcionarios contra la libertad, 6 elevaciones a juicio y ninguna condena.
Y a ello, sumarle el crítico estado de muchos de los servicios penitenciarios provinciales, en donde las condiciones de hacinamiento han llegado a límites intolerables, que a su vez llevaron a un degeneramiento aún peor de esas condiciones en lugares impropios para tal fin (Comisarías, etc.), que motivaran reiteradas clausuras por parte de la Justicia.
Ya vimos que todos estos delitos son especiales. El art. 144 bis inc. 2°, que ahora analizamos, no escapa a la regla, sólo debe ponerse el acento en que el tipo no exige que ese funcionario tenga la guarda o custodia de la persona, o que sea el funcionario competente para hacerlo; por lo tanto, en principio, cualquier agente estatal en el acto de la detención y mientras ella persista –sea legal o ilegal-, está alcanzado por el mandato contenido en la norma, de abstenerse de realizar las conductas que constituyen el núcleo del tipo.
Por otra parte, de la contemplación del bien jurídico fundamental que agrupa a los delitos de este capítulo, forzoso es asignarle la calidad de sujeto pasivo de este delito a aquel que se encuentre sometido a una relación funcional de poder, restrictiva aunque más no sea de modo circunstancial, de su libertad personal.
Uno de los primeros comentadores del Código Penal, Rodolfo Moreno (h), señalaba en 1923 con toda naturalidad: “Los funcionarios encargados de hacer efectiva la limitación de la libertad individual están obligados a proceder dentro del cumplimiento de sus deberes y sujetándose a las leyes y reglamentos respectivos. Si en el ejercicio de sus funciones realizaren alguno de los actos a que se refiere el inciso cometen un atentado que la ley reprime con toda justicia”. Asimismo, Soler: “…debe entenderse que se trata de vejaciones o apremios relacionados con la privación de la libertad…”.
Debemos señalar que este sometimiento de la libertad personal puede ser momentáneo (como el caso de las requisas o registros personales en la vía pública, o al ingreso de las visitas en los establecimientos penales), pero lo cierto es que se requiere esta relación de poder especial. Es allí donde nace la posición de garantía sobre el cuidado de que la libertad del otro, ahora restringida, no se va a ver afectada más allá de lo estrictamente establecido por las leyes y reglamentos.
Mientras el ciudadano mantenga incólumne su libre disponibilidad del bien jurídico libertad personal, el hecho, aún llevado a cabo por funcionarios policiales, no configura este delito (por ej., un insulto proferido desde un móvil policial en movimiento; el trato verbal denigrante a quienes hacen fila para ingresar a un espectáculo deportivo; un empujón efectuado en la corrida por un oficial, etc.); en todo caso, habrá que reconducirlo una vez más, al tipo penal en el que encaje de modo residual (abuso de autoridad, lesiones, etc.).
Por otra parte, el tipo penal en cuestión sufre otro significativo recorte de su alcance merced a la figura específica que viene a continuación (art. 144 bis, inciso 3°, C.P.), que se refiere al ocasionamiento de vejaciones y apremios ilegales a presos: por ende, la especificidad de este otro tipo penal limita los supuestos aquí a todos aquellos casos de personas privadas de la libertad, fuera de aquellos que se encuentran en los establecimientos destinados a tal efecto.
Por último, tanto las vejaciones como los apremios tienen un piso y un techo en punto al grado de intensidad del disvalor de acción del comportamiento del sujeto activo que se traduce en el resultado lesivo:

à Un piso, dado por la efectiva afectación de la dignidad del sujeto pasivo en el trato que se merece mientras es detenido y permanece en ese estado: aquí se parte de un cartabón básico igualitario para todas las personas, y un complemento que integra la materia de prohibición y que dependerá del caso particular, especialmente en el caso de vejámenes (si es hombre o mujer; si sufre algún tipo de enfermedad o discapacidad; si tiene privilegios de algún tipo o merece un trato diferencial, etc.), pero que deben ser analizados objetivamente. El hecho de que un detenido considere humillante o apremiante alguna situación contemplada por las leyes vigentes (por ej., la requisa personal conforme al art. 230, C.P.P.N.; la entrega de los efectos personales; el tomarle las huellas digitales), no lo convierte en típico (falta un riesgo jurídicamente desaprobado).

à A su vez, un techo, dado que tanto las vejaciones como los apremios, pasado cierto umbral de intensidad o ensañamiento que lo tornan insoportable, se convierten directamente en la figura más grave de imposición de torturas, conforme veremos al analizar la figura del art. 144 tercero, C.P.

El hecho de que el tipo penal haga referencia a las vejaciones y a los apremios en forma plural no multiplica el delito, que es único, si todos los actos tienen como destino al mismo sujeto pasivo. En cambio, habrá concurso real si las víctimas son múltiples.
Finalmente, y dado que el contenido de disvalor de injusto de apremios y vejaciones, no requiere necesariamente la producción de lesiones en los términos del art. 89 y subsiguientes, C.P., en caso de que éstas tengan lugar, han de concurrir idealmente (art. 54, C.P.).
Se trata de un delito doloso. Basta con el dolo eventual, acerca de que el trato dispensado resulta agraviante o apremiante.
Recordemos aquí también, que en los apremios ilegales se requiere un elemento subjetivo especial distinto del dolo: la ultraintención de obtener algo del detenido (lo que lo diferencia de las vejaciones).
El caso paradigmático, especialmente de apremios, es el del “interrogatorio policial”, ya sea que éste tuviese lugar en el mismo momento de la aprehensión o arresto; en el traslado a bordo del móvil policial; o bien en la Comisaría u otra dependencia similar.
En este sentido, nótese que pese a la existencia de este tipo penal, los abusos llegaron a ser tan generalizados, que en el orden nacional se decidió quitar dicha facultad de las manos de la agencia policial, en lo que se consideró un gran avance del Estado de Derecho, al tiempo que se llevó a su mínima expresión el lapso en el cual es posible mantener incomunicado a un detenido, por el riesgo cierto de convertirse en marco propicio para la perpetración de éste y otros delitos.
Así y todo, como la posibilidad fáctica de interrogar sigue intacta en estas situaciones, la comisión de este delito sigue siendo igualmente posible, sólo que ahora la agencia judicial cuenta con mayores chances para su descubrimiento, ya que la ilegalidad de los interrogatorios que tradicionalmente han encubierto a los apremios, al menos en el orden nacional, es casi absoluta.

3) El artículo 144 bis inciso 3°.
“Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble tiempo:
3º El funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, o apremios ilegales.”

Es evidente que con la progreso del Estado Constitucional de Derecho, plasmado en los avances logrados en materia legislativa (por ej., en el orden nacional, ley 24.660) y reglamentaria (por ej., decreto 1136/97), los umbrales de las condiciones de dignidad a las que tiene derecho un preso van en aumento.
Debe señalarse que el presente supuesto es similar al anterior, en especial en cuanto a las particularidades de la afectación del bien jurídico.
El sujeto activo sigue siendo un funcionario, pero ahora mucho más determinado: será aquel que ejerza su función en un establecimiento carcelario, y de entre ellos, sólo el que tenga a su cargo la guarda de los internos allí alojados. En este último sentido, tiene la guarda tanto el funcionario penitenciario que tiene trato directo con el interno, como el Jefe o Encargado del establecimiento, que también es garante de su integridad en forma mediata.
A su vez, sujeto pasivo será solamente el preso, es decir, todo aquel que esté privado de la libertad en una cárcel o establecimiento similar, más allá de su denominación (Penitenciaría, Correccional, Centro de Admisión, etc.), pero destinado inequívoca y excluyentemente a alojar detenidos o, como dice el tipo penal, a guardar presos, ya sean procesados o condenados.
Es lícito preguntarse aquí si el tipo penal alcanza, en tanto delito especial, a los funcionarios de los Institutos de Menores. Creemos que sí, dado que los jóvenes allí alojados pueden ser considerados presos, más allá del empleo de ciertos eufemismos que encubren su verdadera situación. De hecho, la cuestión no se plantea en la Doctrina, y la jurisprudencia, conforme veremos infra, lo ha aplicado a tales casos sin advertir problemas.
Asimismo, no alcanza este supuesto a los detenidos en Comisarías y otras dependencias similares. Extender analógicamente el concepto de preso a aquellas personas en custodia en otros recintos que no sean los destinados a alojar y custodiar presos, ni que estén bajo la guarda de personal entrenado y formado especialmente para tal fin, sería contrario al principio de estricta legalidad.
De todos modos, tales casos, en tanto actos de servicio, habrá que reconducirlos al inciso anterior, para el caso de que se ocasionen apremios ilegales o vejaciones.
Con relación a las vejaciones y a los apremios ilegales, éstos no tienen aquí ninguna particularidad que merezca ampliar el comentario ya efectuado respecto del supuesto precedente, al que nos remitimos.
Solamente insistir aquí, en que las dificultades de contralor de la actuación de los funcionarios ejecutivos por parte de los organismos jurisdiccionales se extienden (y exacerban) al cumplimiento de la legalidad en las cárceles, especialmente, durante la etapa de la ejecución de la pena, ello pese a que el ámbito de actuación de los funcionarios penitenciarios está sujeto a normas y reglamentaciones más estrictas que las de otras áreas de actuación ejecutiva estatal en donde tiene lugar la privación de libertad de personas: véase si no, las especificaciones de la ley 24.660 en relación a las requisas (art. 70), traslado de internos (arts. 71 a 73), medidas de sujeción (arts. 74 a 76), derecho del interno a comunicarse (art. 158 a 167), registro de visitas (art. 163), etc.: de su incumplimiento doloso se desprenderá con mucha mayor nitidez, la concurrencia de todos los elementos necesarios para afirmar unas acciones típicas de alguna de las tres modalidades previstas por el legislador en este inciso.
En el tipo penal que ahora analizamos, el legislador agrega la imposición de severidades. La alocución aquí empleada tiene conexión directa con el art. 18 constitucional, en cuanto consagra que las cárceles son para seguridad y no para castigo de los reos allí detenidos, “…y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija…” genera responsabilidad.
Se deben considerar severidades, como elemento normativo del tipo, todas aquellas medidas que aumenten la aflicción de la detención y que no estén previstas en las normas que regulan estrictamente el trato a los internos, ya sea que no estén en absoluto contempladas (colocación de esposas, o de mecanismos que dificulten la locomoción) o en caso de que existan, que no correspondan en el caso concreto (celda de aislamiento, prohibición de visitas).
En este sentido, la severidad funciona como una suerte de contenedor residual de acciones u omisiones que no llegan a engarzar en los otros dos supuestos, pero que de todos modos alcanzan para afectar el bien jurídico (la preservación de la dignidad humana en el marco de la privación de la libertad conforme a los parámetros constitucionales). Sin perjuicio de ese carácter, la pena esperable es la misma que la de las otras dos modalidades antes señaladas.

Es importante destacar que el último párrafo del art. 144 bis agrava la pena respecto de los tres incisos que comentamos, llevándola a prisión de 2 a 6 años, en caso de que concurriesen algunas de las circunstancias de los incisos 1, 2, 3 y 5 del art. 142, C.P.

4) Art. 144 tercero, inciso 1° (y 3°).
“Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos.
[…]
3º Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.

Sólo la larga mano del modelo inquisitivo, cuyas nefastas consecuencias sobre Occidente se advierten al menos desde mediados del siglo XIII, y que caló hondo en nuestras instituciones a través de la influencia cultural española, puede explicar que recién en la segunda mitad del siglo XX, la Argentina contara por fin con un tipo penal que contemplara específicamente la imposición de tormentos a detenidos por parte de funcionarios públicos.
En efecto, hasta la sanción de la ley 14.616 del 30 de septiembre de 1958, las referencias garantistas contenidas en nuestra Constitución Nacional, y en sus fuentes formales previas (en especial, el acta emanada de la Asamblea General Constituyente de 1813), con relación a la abolición de los tormentos y azotes, no se vieron acompañadas por una decisión políticocriminal que reflejara precisamente el castigo penal frente a la comisión de dichos actos prohibidos por parte de los agentes estatales.
Así, el art. 144 ter, C.P., vigente a partir de aquella fecha y hasta 1984, preveía penas de tres a diez años de prisión e inhabilitación absoluta y perpetua para el funcionario público que le impusiere a los presos que guarde, cualquier clase de tormento. Establecía además, sendos agravamientos de pena en caso de que la víctima sea un perseguido político y allí cuando resultare la muerte de la persona torturada.
Tres décadas después, el legislador nacional de la democracia restaurada en 1983, movido no tanto por un meditado estudio de la cuestión sino más bien por el espanto frente a los recientes horrores cometidos por el terrorismo de estado, sancionó la ley 23.097 (B.O. 29/10/84), por la que se aumentaron las penas drásticamente, equiparando el delito de torturas al del homicidio simple, decisión políticocriminal que, en su afán de demostrar una mayor estima en la protección de los bienes jurídicos tutelados (dignidad, libertad, integridad física y psíquica, incolumnidad en el ejercicio de la función pública) le pareció a un sector de la doctrina algo desmedida.
Más allá de ello, lo cierto es que en esta decisión puede verse una vez más, la inveterada ilusión preventivogeneral –recurrente en los circuitos de poder estatal y de los mass media-, de que aumentando de modo incesante las penas previstas para un delito, los potenciales autores se abstendrán de cometerlo en algún punto de la escalada, hecho que nunca sucedió y que la historia argentina de las últimas dos décadas se ha encargado de demostrar una vez más con relación a este ilícito en particular. Se trata de otra demostración de fe frente a la ilusión de que el sistema penal todo lo puede con el sólo acto mágico de crear delitos o aumentar penas, lo cual en rigor de verdad, termina por obstaculizar la visualización del camino que conduce a las verdaderas soluciones del problema que se intenta enfrentar.
Más allá de esto, el sub capítulo relativo al delito de torturas (arts. 144 tercero a 144 quinto, C.P.), a partir de la sanción de la ley 23.097, ha ganado precisión en punto a sus exigencias objetivas, y deja traslucir un singular esfuerzo por parte del legislador en graduar las distintas responsabilidades de los posibles funcionarios intervinientes frente al acaecimiento del delito, ello teniendo en cuenta especialmente, el elevado punto de partida en la escala punitiva prevista para el tipo comisivo doloso básico.
Así, se verifican cuatro grados de responsabilidad: imposición activa de tortura (8 a 25 años de prisión, con sus agravantes del inciso 2°); omisión impropia (3 a 10 años de prisión); omisión propia (1 a 5 años); y un tipo imprudente (6 meses a 2 años).
El núcleo del tipo será en todos los casos el mismo: la imposición de cualquier clase de tortura.
La definición del concepto nuclear de todos estos tipos penales, la encontramos en la Constitución Nacional, dado que surge del art. 1° de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 75 inc. 22 C.N.), que establece expresamente como concepto de tortura:
“Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencias únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.”

No queda ninguna duda entonces, de que en las actuales circunstancias, la imposición del acto de tortura no exige necesariamente de un fin ulterior, sino que basta para su configuración la sola realización intencional del acto material por el cual se le provoca al sujeto pasivo, un grave sufrimiento físico o psíquico.
Lo dicho, habida cuenta de que la anterior redacción del delito no se refería a la imposición de tortura sino de tormentos, núcleo típico que podía tener una denotación más restrictiva, ya que una de las acepciones posibles de este último vocablo es el de constituir un dolor corporal que se causaba al reo para obligarle a confesar o declarar, es decir, un acto llevado a cabo como simple medio procesal.
Despejado este punto, debemos pasar a analizar la cuestión de quiénes pueden ser autores de este tipo penal.
Al igual que las restantes figuras delictivas del capítulo que estudiamos, se trata de un delito especial, ya que en principio sólo puede ser cometido por un funcionario público.
Sin embargo, y seguramente a partir de la experiencia recogida de los hechos de torturas llevados a cabo durante el período previo a la última restauración democrática, el legislador de 1984 amplió el elenco de posibles autores del delito a particulares que ejecutaren los hechos descriptos, dada la constatación de que en no pocos casos, un sujeto que no revestía cargo funcional era muchas veces el encargado de llevar a cabo el acto material de tortura en los centros clandestinos de detención, bajo las órdenes de un funcionario que tenía el completo dominio de la situación.
De modo tal que, sin dejar de ser un delito especial, el espectro de sujetos activos del delito activo doloso de torturas se extiende a aquel particular (agente no estatal) que actúa en el marco de una detención legal o ilegal y a quien un funcionario público le ordena ejecutar el acto de tortura sobre un detenido (así el fallo “Fulquín”, C.Nac.Casación Penal, Sala 1ª, 1996).
Ello, habida cuenta de algunos autores y tribunales que creyeron ver en este segundo párrafo del art. 144 tercero, una transformación de la figura de imposición de torturas en un delito común (Donna, Tozzini), al estilo de la legislación penal francesa.
Por otra parte, es menester resaltar aquí que el acto de tortura, además de ser cometido por un funcionario público o por un particular a las órdenes de éste, debe verificarse en el marco de una privación, legal o ilegal, de la libertad.
Para que no pierda sentido esta otra exigencia, debe tenerse presente que, tal como vimos en otros tipos penales que hacen al como de la detención, ésta debe haber sido llevada a cabo por un agente que cuente con facultades de detención, de la cual se abuse, y esto responde a una lógica de hierro: así como no habrá privación ilegítima de la libertad cometida por funcionario público (art. 144 bis inciso 1°, C.P.), sino es llevada a cabo con abuso funcional o sin las formalidades legales, tampoco se configurará el delito de imposición de torturas si no es sobre la base fáctica de una detención legal, o bien ilegal en los términos de dicho art. 144 bis inciso 1°, C.P.
Así, actos constitutivos de graves sufrimientos físicos o psíquicos cometidos por sujetos no cualificados, o en el marco de simples privaciones de libertad (art. 141 y 142, C.P.), no encuadrarán en este delito, y deberán reenviarse, en su caso, a otras figuras penales básicas.
Ahora bien, una vez colmado el requisito relativo al ámbito espacial en el cual debe darse el delito de tortura, el legislador ha dejado enfáticamente en claro que “es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho”, lo cual, sumado a la circunstancia de que autor material puede ser un agente estatal o un particular que actúa bajo sus órdenes, le otorga al tipo penal una máxima amplitud en su alcance en este sentido. No se requiere una sujeción formal del detenido al autor: basta con que éste tenga poder de hecho sobre la víctima para cualificar como tal.
Por último, el tercer párrafo del art. 144 tercero, termina de zanjar otra cuestión polémica hasta 1984, cual era la de si la sola imposición de sufrimientos psíquicos encajaban o no en el tipo: aquí el legislador ha respondido afirmativamente, y por lo tanto, bastará con la constatación de este extremo para que se verifique el delito.
Y aquí llegamos entonces al que quizás es el punto más difícil de dilucidar, a saber: ¿cuándo la imposición intencional de sufrimiento físico o mental revestirá la gravedad suficiente como para ser considerado un acto de tortura en los términos del art. 144 tercero, C.P.?.
Debemos aclarar en primer lugar, que ningún organismo ni instrumento de Derecho internacional especifica qué debe entenderse por grave y qué no; por el contrario, la lectura de los precedentes en esta materia en dicho ámbito dejan ver vacilaciones bastante marcadas.
La cuestión aquí es la misma que ya tratamos al analizar los tipos penales de los arts. 144 bis incisos 2° y 3°, C.P., pero vista desde el otro lado: reiteramos aquí, que la línea que separa un apremio ilegal o una vejación, de un acto de tortura, es muy delgada y difícil de establecer ex ante, especialmente en el ámbito de los padecimientos psíquicos, donde se corre el albur de subjetivizar en exceso el concepto de gravedad en atención a la mayor o menor sensibilidad del sujeto sometido a estos tratos.
El problema adquiere una inusitada dimensión entre nosotros, al constatar que el máximo de los apremios ilegales y vejaciones (cinco años) o de sus formas agravadas (seis años), dista notoriamente del mínimo de la imposición de tortura (ocho años), lo que dificulta esta visión gradual de aumento en el disvalor de injusto que se verifica entre ellos.
Sólo podemos decir, en homenaje al principio de lex certa (que rige más allá de lo aberrante que sea el hecho punible) que allí donde el acto atentatorio de la dignidad haya pasado cierto umbral de intensidad o ensañamiento que lo tornan manifiestamente grave, insoportable a los ojos de la comunidad y de los principios constitucionales que la representan, tal acto encajará sin lugar a dudas en el tipo de torturas del art. 144 tercero, C.P., pero no hay mucho más para decir, salvo que su dilucidación, en cada caso en particular, estará en manos del juez, de su criterio y sensibilidad. En definitiva, la denotación de la gravedad de los sufrimientos –o su negación- se habrá de obtener, en muchos casos, apelando a elementos extrajurídicos de naturaleza sustancial, íntegramente confiados al poder discrecional del juez, lo cual no se ajusta ni al principio de taxatividad de los tipos penales ni al de igualdad ante la ley.
En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, el delito es doloso (incluso eventual), sin exigir ninguna ultraintención (un propósito o fin determinado, como obtener una declaración, o por mero placer sádico, etc.).
Así, constituyen actos de tortura (sufrimientos físicos) los realizados con implementos tales como el pasaje de corriente eléctrica de alto voltaje, el colocar una bolsa en la cabeza para impedir el pasaje de aire hasta el borde de la asfixia, los simulacros de ahogamiento, las quemaduras con cigarrillos, el golpear a un detenido hasta provocarle la pérdida del conocimiento, etc., o bien (sufrimientos psíquicos) el fusilamiento simulado; el imponer sufrimientos a personas cercanas en el afecto, en presencia de la víctima; etc.
Hay que aclarar que el inciso 2º establece que “Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años”.